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2018-07-20

影视作品经常会取材于新闻或真实事件,为了增加戏剧性和吸引力,作者也往往会做一些艺术性的改变,这样的改变有时会使观众对作品原型人物产生误解。如《我不是药神》上映前原型陆勇几次表达对电影某些人物设定和台词的不满。真人真事改编的影视作品的热映引发了不少人对这其中授权的思考,本期虎知娱乐法沙龙主题为“改编自真人真事的影视作品需要注意哪些法律问题”。沙龙由检察日报记者编辑郭美宏主持,邀请嘉宾为:罗向京(博士、CMO 法务)、王志伟(编剧)、常晶(卓尔文化法务经理)、赵虎(中闻律师事务所合伙人律师)。嘉宾与群友们主要围绕着:1.改编自真人真事的影视作品需不需要取得授权;2.改编自真人真事的影视作品需要取得那些授权;3. 改编授权的边界在哪里,何种情况下会认为是侵权,三个问题展开。

改编自真人真事的影视作品需不需要取得授权?

罗向京博士首先为我们介绍了作为影视作品素材的真人真事的特征。一般,真人真事具有知名度、轰动效应、传奇性、才会被改编成影视作品。这通常意味着真人真事已经被媒体广为报道,从新闻传媒等公共领域可以获得这些素材。陆勇事件就是通过新闻报道、法院判决等公共渠道被公众知悉、引起众议。比如赵薇主演电影《亲爱的》,其中一条线索改编自真实人物高永侠的亲身经历,主要来自凤凰卫视等媒体报道、民政部门对外公开的材料等。这一类的真人真事由于发生时间比较近,当事人容易受到影视作品传播的影响。还有一些情况,也是真人真事,但人去境迁,中间又经过多次演绎、许多信息难辨真假。比如《霍元甲》、《杨三姐告状》、《林海雪原》、《张大千》等。拍摄成影视作品时,主要素材不是一手的新闻报道、判决、办案记录等,而是二手的经过再加工的文学艺术作品等。

常晶法务表示真人真事改编也分几种不同类型。比如《拯救吾先生》是根据2004年吴若甫真实绑架案件改编,讲述了一场以警察解救“吾先生”与绑匪经历20个小时全力周旋施救的惊险故事。《亲爱的》是一部根据彭高峰三年寻子的真实事件改编而成的打拐题材的电影。《拆弹部队》是由军事机密披露的美军在伊拉克战争中所发生的真实事件改编而成。至于《手机》这部电影,其实不能称其为“原型人物型电影”。这部电影仅仅借鉴了当时崔永元这样一个社会符号和职业角色的特征性元素,而不是以崔永元本人以及其特征性故事为原型。赵虎律师也表示《手机》和崔永元的矛盾,涉及到艺术创作的边界,如果没有强有力的理由和证据说明的确侵犯了崔永元的权利,崔永元的确没有“愤怒”的理由。王辉律师认为崔永元有从道德层面进行批评以及愤怒的理由,但法律层面对其并不支持。

王晓堂提问,如果作者自己不说,也不借用当事人原名、职业、性别等信息,如何判断是否该作品改编自真人真事?这样的情况是否就无需获得“原型人物”的授权了?王辉律师表示要看作品与人物之间的唯一指向性。赵虎律师表示,因此冯小刚在回应崔永元的时候先分析和比对人物特征,还是对的。罗向京博士指出是否指向真人不好判断,大概影视人物基本特征能不能指向特定的人,在一定的范围内会不会引起联想,客观上可以根据影评、评论作为证据来判断。

王志伟老师表示作为编剧自己也不明白,对一个真人真事加工一下,身份背景全都变了,算不算侵权?罗向京博士表示法律上并没有规定改编真人真事必须获得当事人许可,但创作的同时也不能侵犯事件主角的隐私名誉等权。李汶芳律师指出根据《著作权法》第5条,时事新闻不属于著作权法保护的范围。但可能会涉及原型人物的人格权,所以一般要经过其同意。赵虎律师指出曾经发生过霍元甲的后人起诉电影《霍元甲》的案例罗向京博士表示同意,有时人物原型或近亲属可能会提起各种异议,特别是经常提起侵犯隐私权、名誉权、的争议,法律上判断又比较麻烦,所以影视作品制作过程还是应与人物原型或其近亲属多加协商沟通。若有必要,也应提前沟通协商获得授权,避免法律风险。毕竟电影投资那么大,如果制作完成后因为原型提出异议,闹得不愉快,影响到放映或传播,也很不合算。所以还是提前协商沟通为好。

常晶法务表示新闻作为一种素材有两个层面的含义,一是他属于记者创作的文字作品,具有完整的著作权,二是新闻中出现了人物,这些人物具有名誉权等一系列人格权利。这使得获得新闻素材的影视化改编授权需要两个步骤:(1)找记者获得授权;(2)找当事人授权。如果一个事件被很多媒体报道,成为一个“公共事件”,那么这样“属于公众领域的信息”,你完全可以当做“开放素材“来无偿使用——这在美国法下有第一修正案的保护,虽然中国还很难找到具有共识的确切法条支持,但因为无法构成著作权法上具有独创性的作品,使得无法找到授权客体而被豁免。

罗向京博士也表示根据从新闻报道、已经发表的文学艺术作品等公共领域获得的素材进行改编,从法律上看不需要获得新闻事件当事人、传主的授权许可。拍摄影视作品从宪法层面上看属于言论自由和表达自由的范畴。从社会事件或历史事件、历史和政治人物等公共文化资源当中提取素材进行创作,是宪法和法律支持和鼓励的。

常晶法务指出在新闻记者行业,记者在很多时候也是通过积年累月的追踪报道获得一手资料,进而撰写出“独家报道”的,所以当一个记者写了详尽的独家大稿就难以绕过记者这一权利人了。但如果记者的独家报道的内容零七杂八,离电影的剧本还很远,这时候独家报道也需要很多二次加工,那么编剧或者制片、导演选择不从记者授权,而是以其为基础创作几乎全新的故事,也是可以的。这就是我们平时所说的“故事性”问题——因为记者撰写的报道故事性太弱,编剧导演几乎要重新创作,那报道只能就是素材;编剧可以说我取材自真实事件和公开的新闻,作为一种抗辩。罗向京博士也表示新闻报道再全面,编剧取用的是其中的客观事实,根据客观事实进行加工改编。记者对于稿件有版权,但对于事实无权利。

常晶法务表示,广电总局鼓励现实主义题材,以后这种真人真事型影视剧取材会越来越多。也建议影视创作者们一定要弄清“什么情况下需要原型人物的授权”。如果故事涉及真人真事,还是应取得真实人物本人或亲属同意拍摄的书面意见,以免侵犯故事原型人物名誉权。李汶芳律师介绍,美国的做法是拍摄真人真事影片时,要拿到当事人或其后人的“豁免书”,中国影视行业后期慢慢行成行业规范。

改编自真人真事的影视作品需要取得那些授权

罗向京博士提出了三个需要授权的方面。首先是真人故事改编权,所谓真人故事改编权,不是一项法定的权利,是双方约定的一种权益内容。要尽量明确真人故事的主要内容,为何目的改编,是改编程小说/剧本/电影还是电视剧。陆勇蹭同意韩家女将其经历写成小说,但未曾同意拍电影,因此事后对拍成电影有不满。第二是可能需要到的授权是肖像权。凡是用到肖像,或者从别的媒体上引用照片、影像资料等,也应经过本人同意。《亲爱的》中高永侠案件当中使用其本人肖像就没有获得本人同意。第三个方面是片头片尾提示,比如“根据某某某的真实故事改编”。应当对方明确同意,再作此提示。

常晶法务补充,关于授权内容还要包括:

1、配合义务。在电影的宣传过程中需要亲历者参与的时候要给予配合,亲历者与电影宣传口径保持一致;原型的肖像姓名授权。

2、转授权许可。为了版权交易和日后联合制片的需要,这样的权利一定要是可转让的。

3、排他授权。如果你不希望挖掘到的新闻素材被别人抢走,排他授权有时候起到关键作用。

常晶法务表示根据影视项目商业运作必要,制片方会对真实故事进行一定程度的修改和虚构化处理,制片方有权根据文学、影视等项目的改编和拍摄需要,使用戏剧性手法进行再创作,这些改编有可能会与亲历者的真实经历发生偏离,包括但不限于姓名、人物形象、人物关系、情节程度、故事发展场景等。在制片方角度在获得故事原型授权的时候,其实并不是“授权以你的故事拍电影”和支付点儿费用这么简单,而是要确保费用是“封口费”,确保原型在未来电影的商业运作的时候全程配合,不会影响到电影的市场化运作。

改编的情节是戏剧性的需要,电影电视也都不具有侵害名誉权的主观故意,那么怎样的情节改编才算侵害了名誉权?罗向京博士表示主要看结果。如果捏造虚假事实,损害当事人对外形象,造成社会评价降低;这就可能构成侵犯名誉权。故事片肯定有虚构,但虚假事实不一定都造成评价降低。如《霍元甲》案件中,其孙子就认为制片方虚构了霍元甲没有的一些事,侵犯其名誉。法院判决认为虽是虚构,乃创作必须,并未降低对霍元甲的社会评价,因此不构成侵犯名誉权。《我不是药神》当中,程勇卖药发财这一情节让陆勇很不满,认为虚构此情节是对自己名誉的损害,但看过电影的都不会有此判断。

李汶芳律师认为电影中也应对详细的改编内容进行提示,让观众将事实和影片内容予以区分。避免将戏剧化改编套入原型中,产生负面影响。

常晶法务提示也需要注意授权的合法性。如果是一个主要亲历者代表多个次要亲历者授权,主要亲历者要保证自己有权做主,保证没有未经他人许可的尴尬情节,承诺接受采访或讲述不会构成对他人诽谤,或者权利侵犯其他次要亲历者。改编的时候可以对亲历者的真实身份予以匿名;另外,改编的时候最好不要提到个人的感情问题,即不要在其个人生活上做文章——这两点可以也从另一个层面角度保障个人的名誉权不受侵犯,也可以尽量避免造成名誉权的侵权。

王志伟老师表示《我不是药神》带火了真人真事改编电影,以后授权费用大约也会上升。王辉律师也认为费用提升是完全可以预见的。《药神》让制作方看到了这个类型电影的市场空间,同时也提升了原型人物的法律及市场意识,如此再结合可开发原型人物的有限性,提升授权费用是最可能的解决路径。

李汶芳律师表示对是否要给予授权费持疑议。新闻报道的记者根据社会事件进行采访报道是只需要经过新闻人物同意即可,并不需要向其付费,记者的文章会给自己和新闻媒体带来收入,也没有理由给原型人物费用。同理,改编小说的作家和电影制作人,仅针对社会事件进行创作,原型人物仅作为一个创作人物要素,本身对创作作品没有权益,只有在作品可能涉嫌侵犯其名誉权等人格权时才可以主张侵权损害赔偿。所以,在影片或小说没有对社会事件原型人物造成不良社会评价的影响时,没有法律根据要对原型人物支付所谓“授权费”。如果开了这个先河,可能造成漫天要价的现象,增加作品创作者的成本。对此薛永谦律师认为新闻和电影还是有很大的区别,传播广度和深度不同,受众也不一样。罗向京博士表示从行业来看是这样的道理,从企业的角度看就是如何评估风险控制风险的问题。

常晶法务表示在美国有一个专门规范这个的权利叫“公开权”,是从隐私权里发展而来并作为一项独立的权利存在。公开权是公开私人信息的权利,是指公民对自己的姓名、肖像、经历进行保护和商业利用的权利。公开的方式有许多种,撰写自传、出版写真集、公开日记、召开有关个人信息的发布会等,都是行使公开权利的方式。在美国公开权是用于对人格权商业化利用的保护。我国没有“公开权”这一说,我国对人格权立法还不完善,现在立法还是更偏重精神利益的保护,对财产利益保护这块还有待完善。

改编授权的边界在哪里?

罗向京博士指出判断改编的边界,要从了解隐私权和名誉权开始。把握住“改编不要侵犯到原型的隐私和名誉”的原则,一般就没有问题,有纠纷也不担心

常晶法务指出,根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第九条,对于描写真人真事的文学作品,若文中针对特定人进行侮辱、诽谤或者披露隐私损害其名誉的,应认定为侵害他人名誉权。电影也属于一种作品,可以类比以上关于文学作品的规定对名誉权侵权进行认定。影片要构成对自然人或法人名誉权的侵犯,需要满足三个要件:首先,影片描述了有关该自然人道德品质和生活作风方面或法人商业信誉方面的情况;其次,影片所描述的以上情况是不真实的;最后,影片所描述的不真实的情况有损该自然人或法人的名誉,而判断是否有损其名誉不以被侵权人的主观感受为标准,而是以一般人的通常判断为标准,看是否造成了被侵权人社会评价的降低。

罗向京博士表示根据自己阅读和观影的体验,编剧如果不是存心要去侮辱毁谤一个人,在虚构事实的时候还是有分寸的,是服务于故事主线和主旨的, 毕竟观众的眼睛是雪亮的,品味还是不会过低的。当然创作的时候还是要谨守,名誉、隐私两条红线,有疑问的时候多问问律师。

关于陆勇如果要提起诉讼可以提出哪些诉求,常晶法务认为电影没有用陆勇的名字、肖像,事件本身不是私人领域而是社会公开事件,陆勇如果起诉在目前的中国司法实践中,很难胜诉。何况,陆勇为电影首映礼站台的行为,可以认为是默示授权。何况电影的立意和社会效果都非常之好,所以很难做出电影侵犯陆勇名誉权的结论,法律上很难得到支持。

然而《手机》不太一样,薛永谦律师认为《药神》还是经过了艺术再加工,而《手机》是纯粹地贬低人物。赵虎律师认为关于唯一指向性能要从人物特征上去分析,如果有几个关键人物特征一致,可能会有问题,反之则没有问题。罗向京博士表示如果崔有当时冯刘二人去采访、了解职业的记录,以及生活受到影响,评价受到影响,观众反馈等方面的证据,也不是没有胜算。常晶法务认为电影本身并没有针对崔永元进行指名道姓地诽谤或侮辱。大众的臆测也不直接而确定地构成对崔永元社会名誉的降低。手机电影仅仅借鉴了当时崔永元这样一个社会符号和职业角色的特征性元素,我还是认为从法律上认定侵权很难。不是所有的伤害都可以得到法律的救济,尤其是作为公众人物 。这也是为什么崔永元感觉备受伤害却没有起诉的原因,法律只是最后一道防线,法律并不进入所有领域。王辉律师也表示同意,公众人物的名誉权只是受到法律的弱保护。

李汶芳律师最后表示,中国文娱圈的混乱态势需要法律专业人才的介入,推动中国文娱行业的健康有序发展。

2018-07-18

据媒体报道,哇唧唧哇公司旗下歌手毛不易,在“2017明日之子全国演唱会洛阳站”中翻唱了李志的歌曲《关于郑州的记忆》,翻唱前未联系李志方获得授权。在腾讯与哇唧唧哇出品的节目《明日之子2》中,选手邱虹凯翻唱了李志的歌曲《天空之城》,同样未取得李志方授权。基于以上事实,李志方在与哇唧唧哇协商未妥后,向法院起诉,提出向哇唧唧哇公司索赔200万、向腾讯索赔100万的要求。这一事件反映了音乐被侵权的现实状况,也反映出了很多的法律问题。

经过搜索,我们发现《关于郑州的记忆》《天空之城》这两首歌曲,均为李志作词作曲并原唱的歌曲。李志是这两首歌曲的著作权人。依据《中华人民共和国著作权》法的规定,著作权分为著作人身权和著作财产权。李志诉称侵犯的主要是其著作财产权中的表演权、信息网络传播权、改编权等。

表演权即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。在哇唧唧哇公司主办的巡演以及其与腾讯合作的音乐真人秀节目中,未经著作权人李志的同意,其安排的巡演嘉宾以及真人秀节目的参赛选手公然演唱李志的作品,有可能侵犯了李志的表演权。

信息网络传播权即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。毛不易翻唱的《关于郑州的记忆》,邱虹凯翻唱的《天空之城》均可以在腾讯视频等媒体上进行点击观看,哇唧唧哇公司和腾讯视频的行为有可能侵犯了李志的信息网络传播权。只要是在互联网平台上传、传播音乐作品,无论是节目制作单位还是网络视频平台都应获得著作权人就音乐作品信息网络传播权的许可授权。

改编权即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利。若对演唱音乐歌词等部分做出了改编,则有可能侵犯了李志的改编权。

很多音乐人反映版权官司难打,可能有这么几个原因:第一,知识产权案件专业性太强,原创音乐人不懂法律,更不懂知识产权类法律;第二,这类案件赔偿金额低,忙活半天,最后法院判决赔偿不了多少。

侵犯音乐版权,属于知识产权类案件,是相对专业的案件,甚至对于律师来说,知识产权相对于其他法律业务更具有专业性,更加难以掌握。一个律师可能懂合同法、婚姻法,但不一定懂知识产权。律师尚且如此,对于权利人来讲,不懂知识产权法律法规,打起这类的官司来则会更加吃力。对于这类比较专业的案件,建议寻求专业法律人士的帮助。

一直以来,知识产权侵权案件由于赔偿金额过低而广受诟病。目前的现实状况是,侵权要比正常获得授权成本更低,侵权后赔偿的金额有的要远低于取得授权所需要的金额。在巨大的经济利益面前,很多人铤而走险,以身试法,走上侵犯他人知识产权的道路,只因为侵权的成本相对于其所获得的利益来讲简直微不足道。

造成目前这种局面有多方面的因素。一方面是由于原告(权利人)在举证的时候要证明自己的损失。但是很多原告(权利人)由于无法提供其遭受损失的证据,从而无法证明自己的损失。在原告(权利人)无法证明自己损失的情况下,法院也没有办法作出高额赔偿的判决。另一方面还和某些法官的保守思想有关。很多法官在审理知识产权案件的时候,鉴于知识产权类案件很难有一个确定的损失数额,最后也只能依据法官的自由裁量进行判决,法官往往不愿意判决一个比较高的赔偿金额。从很多判决来看,大多数的判决赔偿金额还是比较低的。近年来法院也在不断提高判决赔偿的金额,知识产权类案件判决的赔偿金额也越来越高。

这次李志要求赔偿300万,建议一定要提供相应的事实理由和证据。若理由证据足够充分,则要求300万的赔偿并不算高。若李志无法提供相应的事实理由和证据做支撑,而只是拍脑门子随便说个数字的话,要求赔偿300万就高了。法院在审理案件的时候也都是以事实为依据, 以法律为准绳进行裁判,因此李志方一定要提供相应的证据来证明自己的实际损失。

有的原创音乐人喜欢通过媒体来发声,如果仅仅是表明一下态度还是应该允许的,如果想以此影响案件判决就不对了。原创音乐人的维权行动,从本质上来讲是一个法律问题。所以并不认同原创音乐人借助媒介和舆论的力量对法院施加影响的做法。通过媒介和舆论来影响法院的判决,本身就是不值和不应该提倡的。而事实上,媒介和舆论一般也不会对法院产生影响。很多时候原创音乐人通过媒介发声的情况可以理解,但是想要借助媒介和舆论实现自己维权的目的,则是难比登天。原创音乐人还是应该相信法律,通过法律途径来维护自己的合法权益。

另外一方面,当下音乐真人秀节目方兴未艾,更应该注意保护知识产权,不要侵犯他人的知识产权。由于音乐真人秀节目的性质,选手们在节目中往往需要翻唱他人的歌曲,这时就会涉及到歌曲著作权人授权的问题。对于音乐真人秀节目来讲,其实可以通过以下三种方式获得合法授权。方法一,节目组可以联系歌曲作者获得授权。这里的歌曲作者指歌曲的词作者和曲作者,而不是原唱本人。方法二,节目组可以联系相关的版权公司获得授权。在现实中很多词曲作者的著作财产权已经授权版权公司行使,此时节目组可以联系版权公司获得其授权。方法三,节目组还可以联系音著协,获得音著协授权。词曲作者可以授权音著协行使著作权或与著作权有关的权利。当音著协获得作者授权后,节目组还可以通过音著协获得相关授权。

总之,对于权利人起诉维权的做法应该支持。知识产权是作者独创性的智力成果,为了完成一部作品,作者往往都倾注了自己的大量心血。这种白用别人的作品,侵犯权利人著作权的行为就像从别人包里掏东西一样,是一种小偷的行为。对于这种行为,我们首先要从商业道德上鞭笞。此外知识产权是一种私权,我们应该支持知识产权的权利人积极主张自己的权利。只有每个权利人都维权,社会上才能越来越重视对知识产权的保护,也才能越来也尊重知识产权。

(本文作者 赵虎律师)

2018-07-13

前言

我国2001年《商标法》第十五条规定:“未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用。 ”

2013年《商标法》修改的时候第十五条增加了一款:“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似,申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在,该他人提出异议的,不予注册。”该条款旨在保护被代理人或被代表人的劳动果实和商标权益。然而,许多权利人、商标代理人对该条款的理解和使用存在一些争论。比如:“代理人或者代表人”的范围有多大?对于商标法修改之前已经注册的商标,有第二款规定情形的,应该怎么处理?等等。

带着以上疑问,本期沙龙以“关于代理人条款你需要知道····——解读《商标法》第十五条”为主题,邀请嘉宾后文芳(律师)刘亚惠(律师)王金华(律师)赵虎(律师)与虎知群友们围绕着“1.对《商标法》第十五条代理关系和代表关系的理解,《商标法》修改前后,对十五条代理关系和代表关系范围的认识会出现哪些不同?2.  商标代理实务中有哪些典型案例及其分析;3.代理实务中常见的代理关系和代表关系有哪些?能否穷尽?是否受地域、时间的限制?”三个话题展开了讨论。

第一部分 对《商标法》第十五条代理关系和代表关系的理解,《商标法》修改前后,对十五条代理关系和代表关系范围的认识会出现哪些不同?

刘亚惠律师认为从修法中增加条款来看,意在扩大代理人、代表人的范围。与修改前的《商标法》相比,整体来讲是扩大,对代理、代表是限缩。

王金华律师表示,《商标法》第十五条代理关系和代表关系范围,修改之前限制比较严格,仅限于代理、代表。

关于《商标法》第十五条的理解,王金华律师继续分享道:首先,第十五条总体是关于禁止恶意注册他人商标的规定。修改前,第十五条适用条件仅限于代理、代表关系下的商标恶意注册行为,不涉及其他关系,比如劳动关系、委托关系等;修改之后,增加了第二款。目前,第一款适用条件仍然是仅限于代理、代表关系,只要代理、代表关系成立,应适用第一款;反之则适用第二款,第二款指的是代理、代表关系之外的“其他关系”,适用范围扩大化,将一切有关系的抢注行为归结到第二款中。

王金华律师进一步指出,严格说,第十五条不能表述为代理条款,表述为禁止恶意注册条款更为合适,因为代理、代表关系仅限第一款,第二款是除此之外的其他关系。不论是第一款还是第二款,本质都是说的禁止恶意注册行为。

张玉娇认为《商标法》第十五条与第三十二条恶意抢注条款又有所不同。王金华律师解释,该条跟三十二条后半段是有些不同,比如适用要件上面不同。

刘亚惠律师认为,《商标法》第十五条的立法宗旨,一般来看是制止违反诚实信用原则、恶意抢注商标的行为,是商业活动诚实信用原则在商标法中的体现。禁止恶意抢注在商标法很多条款中都有体现,第十五条更多的是想要给予具有代理代表此类特殊商业关在系的当事人予以保护。并进一步分析,原本的代理、代表关系是在不断的司法实践中进行目的性扩大解释,但有一些关系无论如何都无法解释进代理代表关系,就需要增加条款来解决。

赵虎律师也表示,《商标法》进行修改之前,第十五条代表人或者代理人的范围在司法实践中已经大大扩张了,包括修改后的第二款很多关系已经考虑在内。

后文芳律师认为,《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十六条中的“其他关系”也可以成为三十二条后半段用于证明主观恶意的。

赵虎律师表示,当年刚刚学习商标法的时候,我还以为第十五条是专门针对商标代理机构的。王晓堂也表示,从“代理人”字面上来看真的很容易以为是代理机构。刘亚惠律师认为,从文义解释来看,代理人解释为因代理关系产生的代理人以及商标代理人似乎是合理的。但从立法宗旨来看显然是不合适的。

王金华律师认为,所谓代理人,是指在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为的人。所谓代表人,是指代表他人行使职权的人。

第二部分商标代理实务中有哪些典型案例及其分析

后文芳律师分享,在之前代理的案件中,经营地址相同的情况,我向商评委主张十五条二款,都没支持。王金华律师也表示,在实践中,第十五条支持的案例比较少。在《商标法》修改之前,限于代理代表关系,这类案件外到内的居多一些吧,基本都是国外企业在国内被代理人注册。《商标法》第十五条修改之后,虽然扩大了范围,但是适用条件也不宽,比如常见的地缘关系,即使营业地临近,如果没有其他证据,单凭这一点也很难支持。

赵虎律师分享了十二乐坊商标案:一审:在案证据显示原告曾与第三人共同出资,签订”女子十二乐坊合作协议,合作经营”女子十二乐坊项目,但是,原告与第三人并非代理人、被代理人或者代表人、被代表人的关系,同时,在案证据亦不能证明在原告与第三人签订“女子十二乐坊”合作协议之前,第三人已经在争议商标指定的服务项目上在先使用了“女子十二乐坊”商标,因此,原告申请注册争议商标并无恶意,亦未违反《商标法》第十五条的规定,原告的相关诉讼理由具有事实及法律依据,本院予以支持。

该案二审法院认为,当事人提交的有关项目合作协议书约定签订协议当事人共同运营某一项目,若部分当事人将该项目名称进行注册,构成2001年《商标法》第十五条规定的代表人抢注。这意味着,虽然《商标法》及相关司法解释并未明确规定,但司法实践已倾向于将代理或代表关系扩张性适用于合伙投资协议关系中。

王金华律师分享了2015年的典型案例:

一、基本案情

第10345536号KIDORABLE商标(以下称被异议商标)由姜金荣(即本案被申请人)提出注册申请,指定使用在第25类雨衣、服装等商品上。201441日,海盐金创意工艺服饰有限公司(即本案申请人)不服商标局做出的(2013)商标异字第38506号裁定,依法向商评委申请复审。申请人复审的主要理由为:KIDORABLE商标为申请人关联企业所独创,具有特殊的创意来源,经申请人长期使用已具有一定知名度。被申请人曾为申请人的雇员,其明确知晓申请人KIDORABLE商标的存在,其在雨衣等商品上申请注册被异议商标的行为违反了《商标法》第十五条第二款等规定,故请求不予核准被异议商标注册。被申请人在规定期限内未予答辩。

二、裁定结果

商评委经审理认为,从申请人提交的与被申请人之间的劳动合同、职工工资表及申请人与美国ZM国际有限公司签订的供货协议、产品订购单、申请人对KIDORABLE商标的宣传和使用证明材料等证据可知,在被异议商标申请日之前,申请人作为受委托方为美国ZM国际有限公司生产KIDORABLE牌雨衣、背包并出口,被申请人作为申请人的员工,对上述事实应当明知。故被申请人在明知KIDORABLE为申请人在先使用的商标的情况下,仍然在与雨衣相同或类似的雨衣、服装等商品上申请注册被异议商标,恶意明显,已构成现行《商标法》第十五条第二款所指的情形。综上,商标评审委员会对被异议商标不予核准注册。

安彩虹老师分享其在2015年代理的一件商标异议申请,国外权利人做法式蛋糕品牌,上海一家公司与法国公司通过邮件合作磋商,并邮寄过产品册,但最终合作关系并未形成,该案适用第十五条第二款得到支持。

王金华律师解释,目前看,第十五条第二款的适用肯定要比第一款更容易一些。

第三部分 代理实务中常见的代理关系和代表关系有哪些?能否穷尽?是否受地域、时间的限制?

后文芳律师介绍,《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十六条中其他关系,在实务中,即便有证据证明这个其他关系存在,也很难成立十五条二款,除非作为三十二条后半段主观恶意的构成要件还能被采纳。也就是说有了这个其他关系的事实证明,再加上在先商标有一定影响,基本上是三十二条后半段就能解决了,这样十五条二款就被架空了。

按照第十五条二款的构成要件,基本上能证明有其他关系存在,就成立了,但是实际上商评委都不会认。

最后,后文芳老师总结道:商标法第十五条第二款这个其他关系构成以后,商评委依然不认,那么如果在先商标,我能够证明它有一定影响的话,我也可以用三十二条后半段去主张

刘亚惠律师反问,那十五条二款岂不是虚设了?

后文芳律师解释,当时商评委和北京知识产权法院在就十五条二款这个其他关系做解释的时候,就在纠结要不要把这个其他关系进行扩大解释,因为一旦扩大的话很有可能就被架空,实际上十五条二款在实务中确实已经被架空了。

王金华律师认为,不论代理、代表合同成立时间是早于还是晚于商标申请时间,亦不论商标申请时间是否发生在代理、代表合同存续期间,只要代理、代表关系成立,则应适用《商标法》第十五条第一款;反之则适用第二款。在《商标法》第十五条增加了第二款后,第一款的适用原则上应该回归其本意,不再扩大解释到买卖、委托加工等合同业务往来关系,亦即专门就代理人、代表人恶意抢注被代理人、被代表人商标的行为进行规制。

赵虎律师认为,第十五条的适用,肯定要考虑“恶意”的,“一定影响”的程度没有硬性,但是应该进行了一点时间和一定范围的使用。后文芳律师也认为,《商标法》第十五条没有对在先商标有一定知名度有要求。

刘亚惠律师认为,在商业交易中,代理代表关系本身会形成信赖和附随的不作为义务,但是基于注册在先原则,如果对代理代表人注册不加以规制,将破坏正常的竞争秩序,使得双方信赖关系难以建立,交易成本增加。我认为这个是商标法第十五条产生的原因,而对关系的解释也可适当扩大,却不应该扩大到完全不负有商业诚信和附随不作为义务的所谓“关系”上。

陈红亮老师认为,适用《商标法》第十五条二款需要是同一种或者类似商品上有在先使用,但是它比起第三十二条后半段没有“有一定影响力”的要求。后文芳律师举例,如果我符合“其他关系”,在先商标也能达到一定影响,我同时主张了十五条二款和三十二条后半段呢?此时十五条二款与三十二条后半段出现法条竞合了,十五条二款可能就是被架空的那个。所以“其他关系”还是不能做过于扩大的解释,这可能是商评委不认经营地址邻近,成立十五条二款的原因了。

谭晗老师表示,有的时候,为了争取获得好的结果,在单独适用第三十二条或者单独适用第十五条证据均不充足的情况下,我们实际中一般从商标行政程序开始便会考虑综合一并使用。一是多角度争取的几率可能高一些,二是如果走到诉讼程序有机会补强证据支撑某一方面,也可以继续主张。当然这不是最优的处理方式。陈红亮老师也表示,第十五条二款和第三十二条后半段都满足的情况,一般肯定都会提。

赵虎律师认为,司法解释中的“营业地点相近”,其实已经超过了“关系”的范围。

手机2的开拍激怒了崔永元,崔永元不但开撕冯小刚、刘震云、范冰冰,而且开始揭露明星个人所得税、大小合同等影视界可能存在的问题。面对崔永元的攻势,经过很长时间的沉默,冯小刚、刘震云终于回应了。回应之后,又开始了新一轮的口水战,很多网友,包括法律圈的朋友也参与其中,这个事情再次成为热点之一。

我没有在网上看一场撕逼的兴趣,不过这个事情我支持冯小刚、刘震云做出回应。

任何一个事件,不能只有单方面的声音。就像在法庭上,如果开庭的时候只有原告说话,没有被告说话,不利于查清真相,不也利于了解事情的全貌。所以一定是原告说完被告说,被告说完原告回应,谁也不能抢话,也不能不让对方说。

理常常是圆的,换个角度、换个方向都可能看起来不一样。公说公有理婆说婆有理,其实不一定是单方的理,不一定谁一定占全部的理,也不一定另外一方一定不占理,兼听则明。所以法官不能轻易下判断,必须听完所有人的陈述、举证质证,经过合议庭评议,才能做出判决。

有理不在声高,更不在话糙。要劝一下已经下场的诸位:名嘴教授、大导演、大作家,都有学识,作为公众人物,说话的时候要有修养你们是名人,很多人在看着你们,也想成为你们。作为名人,有更多的话语权,也有一定的社会义务,这个社会义务之一就是好好说话。有话好好说,别骂街、别说粗话、别说脏话,让群众看看你们名人开撕跟我们平民开撕不一样,做个好榜样出来。从另外一个方面来说,你说的话再糙,也不能给你加分,也不会因为话糙你就是对的,而是只能说明你素质低下,作为名人不能引领好的社会风气。目前来看,双方都有做的不到位的地方,很多话有失形象,不符合身份,让人失望。希望在下面的回合中,好好改正。

最后,法律是留给我们解决问题最后的途径理越辨越明,也可能越辩越不明,实在不明的时候,还是去找个法院,由法院作出最终的裁判吧。冯小刚的有一句我还是认可的:要相信法律。


一、印度的仿制药在全世界都是非常出名的,很多国家的患者都会通过各种方式去到印度购买比较便宜的仿制药。那么印度的仿制药是假药么?什么样的药才是假药呢?

从我国的法律规定来看假药基本分为两种。第一种:真的是假药。比如说自己在家拿面粉制造的,或者把别的药拿来当这个药卖,这种叫“真的是假的”。另外一种,不一定的是假的,但是是缺少相关手续,或者是违反一些规定的,比如说药品管监管规定。

《刑法》并没有规定何为假药,而是规定要根据《药品管理法》的规定判定。

《药品管理法》规定,有下列情形之一的为假药:(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

另外一个情况是“按假药论处”,是指这些药品本身并不是本条第一款规定的假药,但由于它们不符合法律规定,因此法律规定按照假药予以处理。

第一种是国务院药品监督管理部门规定禁止使用的药品。这些药可能有药效的确能治某种病,但因为某种原因被禁用了,比如说很久以前我们吃的某种大片的头疼片,后来因为发现会使人上瘾所以被禁用了。

第二种是依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品。药品从研发到流向市场是一个长长的链条,尤其是进口药,要经过批准才能生产的。即使这个药真的有疗效,但是没有经过批准就生产就是违法的。所以说印度的仿制药,如果是批准进口的药品,那就是“真药”,如果是没有批准进口的药品,那就要按假药论。

第三种,对已变质的药品, 按假药论处。

第四种,被污染的药品,比如说在运输途中被其他物质污染了,也按假药论处。

第五种,使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的,也就是这个药没有使用有批准文号的“原料药”生产,而是使用了没有批准文号的“原料药”生产,那这个成品药也要按假药论。

第六种,所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的,也就是说药没问题,标识标的有问题,也按假药论。

严格按照以上规定来看,《我不是药神》电影中的印度的仿制药应该也属于假药。

二、代购和销售这样的药有什么区别?

区别主要在于:是自用或者给自己的家属朋友使用,还是转售他人;是以营利为目的,还是不以营利为目的。法律对销售行为的规定是很明确的,那就是出售给他人使用。如果仅仅是自用或者亲戚朋友使用,那不属于销售。所以代购就要看是要自用,还是要加价卖给其他人牟利,如果用于牟利就属于销售的范围就可能构成犯罪。

三、救命药为什么这么贵?

是由于多种原因造成的。

第一个原因是药的研发成本本来就高。一种救命药研发出来的金钱成本可能要达数十、数百亿。除了金钱成本,时间成本也很高昂。一种药品从研发实验室到临床可能需要十几年的时间,这段时间内如果坚持不下去,一个企业可能都要破产了。也可能研发了很久发现研究方向错了,或者卡在某个地方过不去了,前期投入全部作废,这些也都成为了研究成本。

另外是专利的保护。专利是一种垄断权,一旦给了专利保护就意味着其他人不能生产了,没有竞争对手了,价格自然下不来。

我国规定的药品专利期是二十年,这个期限是从专利申请之日开始计算的,而不是从产品推向市场之日开始算起的。申请专利往往是在推向市场之前,一般有了基本的技术方案时就会申请专利。药品研发很难闭门造车,需要一些合作,如果申请晚了可能会被别人捷足先登。另外,法律规定了二十年的保护期,实际上能用的时间并没有这么多。比如说申请后的第五年药品推向了市场,那药品的专利保护期就还剩下十五年。

一个药品的生命周期和专利保护有很大关系,也和市场竞品有关系,这也是短期内药品价格高昂的另外一个原因。要在竞品还没有出现的这个有限时间内来弥补投入的所有成本和利润。

所以不是像很多人所想的,药品就是一些化学元素放在一起,成本很低,几千块钱就能买一吨原料这么简单,药品定价主要考虑到前期高昂的研发成本。

还有就是一些黑色、白色、灰色的渠道费用、关税等等,这些费用最后都落在了消费者身上。

四、我国法律为什么不鼓励仿制这些救命药?

在这方面一直有两种思想在博弈?一种思想是不应把药品纳入专利保护范围,因为在生命权的面前,知识产权是要让步的;另外一种声音是要为未来考虑,如果不保护药品专利,那未来也没有人有动力研发药品了。现在是花钱能买到救命药,如果没有人研发了,那有钱也买不到了。事实上,我国第一部专利法并没有把药品划进专利法保护范围,但是1990年修改规定后药品被划入了专利法。

之所以用专利法保护,无论是保护药品还是其他的技术,都是为了防止“劣币驱逐良币”这样不公平的竞争。因为研发成本很高,但仿制成本很低,这种情况下会对研发企业造成很大的影响。仿制药暂时可能可以挽救很多人的生命,但从长期来看,整个行业未来可能就没有人搞研发了,到时候伤害的可能就不只是得这一种病的人,其他需要新药的病人也可能会面临没有新药可用的情况。

哈佛公开课里有提到过一个情况,一辆火车在铁轨上行驶,铁轨的前面是断崖,你有能力改变火车到另一轨道行驶,但是另一个轨道上也有一个人,改变轨道就会撞到他,这个时候要不要改变轨道呢?这样的问题是很难回答的。人的生命价值无法衡量,我们不能为了现在人的生命而不顾未来人的生命,也不能为了未来人的生命而忽略现在人的生命。不过,法律需要考虑整个人类的命运,需要考虑整个医药行业的发展。

我们还是要坚持现行法律的规定,现行法律在立法的时候也考虑了人情,所以,陆勇才能无罪释放。另外,我们可以考虑适当调整现行法律的规定,比如根据现行规定销售假药罪是行为犯,能否改成结果犯呢,出现或者可能出现某种后果再承担法律责任。

五、当年陆勇因妨害信用卡管理和销售假药罪被起诉,后来检察院又请求撤回该起诉。检察院当时是基于哪些原因向法院请求撤诉?

陆勇案件很核心的问题是:陆勇的行为属不属于销售。经过调查发现,陆勇并没有转卖牟利,他只是平价为病友们代购,以及为病友提供帮助,让这些人可以顺利拿到药,所以认定他的行为不属于销售。

当时检察院说了三点意见是非常中肯的:第一,如果把陆勇定位犯罪,与司法为民的价值观相悖;第二,与司法人为关怀相悖,白血病群体为弱势群体,要考虑他们是在没有能力购买药品的情况下所做的下策;第三,与转变刑事司法理念的要求相悖,保障人权是基本任务之一。

基于这些理由,最后认为陆勇无罪。

(赵虎律师)

2018-07-06

2018年7月5日,第二十6期虎知娱乐法在线沙龙顺利举办,本次沙龙主题为“当我们谈论音乐版权时,我们在谈论什么?”。本期沙龙主持人由前音乐公司法务陈泊宇友情担任,与谈嘉宾分别为:张小争(大象音乐法务)、冯铎(音乐版权经纪)、施云雯(律师)、赵虎(律师) 。

近期关于音乐版权的问题一个接着一个。网易云音乐在周杰伦的歌曲版权授权到期后的七小时内还在进行数字售卖遭到杰威尔公司和众多网友歌迷的控诉;海底捞因在店内播放未授权的音乐遭音乐家林海起诉;岳云鹏与美团因《新五环之歌》涉嫌未经授权改编《牡丹之歌》走上公堂;李志诉《明日之子》侵权向节目组索赔300万。频繁的音乐侵权事件引起了大家对音乐版权的重视,然而许多人仍会有“我侵权了么?”等由于对著作权了解的匮乏而产生的困惑。本期沙龙主要围绕三个话题展开:

1. 关于音乐版权你需要知道的事儿:何为音乐版权?谁是音乐的权利人?业界是如何使用音乐的?

2. 音乐的侵权与授权:音乐作品侵权有哪些形式?音乐授权难吗?

3. 音乐版权保护:如何保护音乐版权?挑战来自哪里?

关于音乐版权你需要知道

何为音乐版权?

只有先了解了音乐版权,才能准确分辨侵权的行为和探讨维权措施。首先,嘉宾们为我们介绍了什么是音乐版权。

大象音乐的张小争老师指出,“版权”(copyright)是英美法系的概念,最初的意思是“复制权”。“版权”同时也是我们口语上通常的一种叫法,但我国正式立法中一直使用“著作权”。《著作权法》第57条规定:“本法所称的著作权即版权”。因此音乐版权就是指音乐著作权。著作权法意义上的“作品”才能享有狭义著作权(广义的著作权还包含邻接权)。音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或不带词的作品。也就是音乐版权包含的是词曲著作权和邻接权。施云雯律师补充道,从著作权法的角度来说,一首歌曲上带有多个不同的权利,第一类是作品相关,即词曲作品,对应的是词作者和曲作者,第二类是邻接权相关,即歌手(对应的是表演者权)、唱片公司(对应的是录音制作者权)。

谁是音乐的权利人?

岳云鹏曾经发微博表示自己得到过《牡丹之歌》的原唱表演者蒋大为的口头授权,许多人以为这样就算是得到音乐授权了。先抛去“口头”部分不谈,寻求授权时首先一定要清楚谁是权利人,而演唱者不一定是权利人,即使是权利人也可能不是唯一的权利人

冯铎老师指出,一首歌曲有的是先有曲后有词,有的是先有词后有曲,词曲创作者及音乐制作人共同拥有音乐的著作权。如果词曲及制作人隶属于公司。音乐版权则属于公司。赵虎律师表示歌词和歌曲,其实是两个作品,歌词可以对应不同的曲子,歌曲也能填不同的歌词。张小争老师补充道音乐作品的权利人就是音乐作品的著作权人,是指对音乐作品享有著作权的人。一般情况下词、曲作者是著作权人,但词、曲作者也可以将其享有的著作权许可或转让给“他人”,这时“他人”就是新的著作权人,在实务中,在歌曲还没有进行演唱和录制之初,“他人”通常是“版权公司”或者“唱片公司”。拆解一首歌儿,除了上面谈到的词、曲,还包含演唱和录音制作的部分。表演者对其表演活动所享有的专有权利称为“表演者权”;录音、录像制品的制作者对其制作的录音、录像制品享有的专有权利称为“录音制作者权”。表演者权和录音制作者权都是邻接权。

冯铎老师和张小争老师还指出,歌手属于唱片公司,表演者权一般会被公司吸收。施云雯补充道,虽然从行业中来说表演者权往往会被公司吸收,但从法院的角度来说表演者独自来维权,只要被告拿不出证明表演者丧失维权权利的证据,独自维权一般还是没有问题的。

施云雯律师指出,除此以外,现在的很多MV多为制作精美、甚至是有故事情节的视频,其本质就可能不再是录音制品,而是电影作品,对应的唱片公司也不再是邻接权人 而是电影作品的著作权人了。

冯铎老师表示,如影视作品插曲OST等版权则属于影视制作方,但如共同出品则共同拥有歌曲的音乐版权。

最近李志维权的事情也引发了网友很多问题,比如歌手在节目或演唱会中表演别人的歌曲,应该由谁负责找授权呢?冯铎老师结合自己在工作中遇到的情况表示一般是节目组找版权所属公司获取授权,公司艺人在出演节目时经纪人会在合同中确认版权情况。艺人出席活动的时候,经纪人一般只会规避艺人的责任,如演唱音乐侵权。法律上来说没有艺人的责任,但会影响艺人的口碑,所以为了避免麻烦个别负责人的经纪人还是会和节目组确认版权情况。施云雯律师也表示一般是活动主办方负责找授权,具体看协议约定。实践中其实一般只会在合同中约定主办方要去做,并且不去找授权要承担赔偿责任,但不会去核实。一些主办方可能没有完全履行这个义务,但现在出了不少这样的事情,可能会倒逼大家去改进。对此,薛永谦律师认为这样的约定不能使完全逃脱惩处,歌手对于授权状况应尽明知与应知的义务。

制片人赵劼也遇到了涉及共同版权的情况:”我在做某网络音频栏目的音乐节目,在取得了某音乐家的许可后用他的音乐作为栏目背景音乐使用,并且拥有书面材料。但平台还是将我的栏目下架,原因是版权问题。并且告知我材料所提及的音乐人和平台共享权力,于是我的单方面书面材料不能作为版权申诉的材料。“

施云雯律师表示这是涉及到因合同而形成的共同版权情况下单方授权有效性的问题,这个问题即使在法院层面上争议也非常大。法律上仅规定了合作作品的作者作为著作权人的时候可以由其中一位进行单方授权。因为合作作品是一个法律定义,是要求有共同创作,而音乐家与平台的关系一般不太可能是共同创作。只要不是基于合作作品形成的共有版权形式的时候就是会有这个问题。平台的解释是存在合理之处的,但是此类现象的争议非常大,现在法院的思路还是按照具体案件来判断。

赵虎律师认为,对于多人拥有著作权的作品,得到著作权的授权,并不需要所有著作权人同意。作为被授权人,你可以要求在合同中写明权属情况,并约定清楚因权属问题的责任。如果是多人权利,那么你需要督促对方履行一个通知和商议的程序。之后,再发生这样的问题,直接追究合同另外一方的责任即可。

业界是如何使用音乐的
张小争老师表示在实务层面,对音乐的使用通常包括引入授出两个阶段,这不是法律语言,只是对音乐在实务中使用的总结。

引入阶段:一首具有完整权利的歌曲应该包含4个部分的权利,即词(词著作权)曲(曲著作权)演(表演者权)、录(录音制作者权)。作为唱片公司,这个阶段最重要的就是集齐4个权利,即可召唤出神龙

授出阶段:主要以唱片公司为例,现在较多涉及的业务。

(图片:@大象音乐张小争,链接线代表许可协议、转让协议或委托制作协议等。)


朋友最近在忙着给他的朋友从印度弄抗癌药,因为同样的药,中国的价格是印度的五、六倍。为什么印度的抗癌药比中国的便宜这么多呢?朋友也知道一点原因:在印度药品不受知识产权法的保护,少了专利费。但是朋友很疑惑:生命的价值和专利的价值发生冲突的时候,法律应该如何倾斜呢?其实,在中国,药品曾经是不受专利法保护的。
1984年,中国颁布建国后第一部《专利法》,在该法第二十五条特意规定:药品和用化学方法获得的物质,不授予专利权。如此规定,就是考虑到在生命的面前,其他的价值都是要让步的。
1992年,我国《专利法》进行了第一次修改,把原来的第二十五条第一款的七项改为了五项,删除了“食品、饮料和调味品不授予专利权”和“药品和用化学方法获得的物质不授予专利权”的规定。
为何如此修改,1992年修改《专利法》之前发生了什么呢?
1988年,美国通过了《综合贸易与竞争法》,该法规定:“美国贸易代表可以自行规定他们认为对知识产权没有提供充分有效保护的国家,进行认定、调查和采取报复措施”。该规定赋予私人企业向政府提出要求,对某一主权国家进行贸易报复的权力。这就是有名的“特殊301条款”。1989年4月,美国贸易代表室指责中国未能对美国知识产品提供足够有效的保护,故将中国列入“重点观察国家”名单。为此,1989年5月18日至19日,中美两国政府代表团在华盛顿进行谈判。随后,中美之间达成了关于知识产权保护的《谅解备忘录》。
根据该《谅解备忘录》第一条就规定“专利应授予所有化学发明,包括药品和农业化学物质,而不论其是产品还是方法。”所以,中国在1992年修改《专利法》也是为了履行中美《谅解备忘录》的规定。
我们再看印度。印度在1970年通过《专利法》,该法明确排除了对药品给予专利保护。美国与印度也进行过多次知识产权谈判,印度也曾被列入301条款名单。面对压力,印度也开展了修法活动。早在1995年,印度议会开始修改《专利法》,明确对药品进行保护,可惜因得不到足够的支持而流产。之后,2003年、2005年印度议会数次启动修法程序,有的修改案通过,有的修改案没有得到支持。印度目前只是对药品提供有限的专利保护。因为体制不同,印度要通过一项有争议的法律修改案远比中国药困难得多。而美国对于印度的知识产权保护环境一直不满,尤其是药品和软件方面,奥巴马政府再一次把印度列入了301条款名单中。
很多人认为,中国太软弱了,才在中国知识产权谈判中做出让步。是否如此,本文不好评判。根据很多资料显示,那个特定的历史时期,国际风云突变,中国内外都受到很大的压力,并且有“入关”的要求,所以需要跟美国搞好关系。
另外,从理论上来讲,研制一种药品花费巨大,如果不对药品进行知识产权保护,短期内可能可以让药价降下来,长期来看就没有人愿意投入巨资进行研发。如果没有了研发,就不是药贵不贵的问题了,而是有没有药的问题了。这样,更不符法律的精神。
中国和印度都是WTO的签约国,都需要履行TRIPs协定的义务(即对药物进行专利保护),印度的法律也要做出修改,目前的状况不会维持太长时间。值得称道的是,印度利用这段时间培养起来了很多有名的制药公司。

说完了专利问题后,其实还有一个问题:中国药贵真的是因为专利费吗?专利费究竟占到药价的几成?比如伟哥(万艾可),在专利到期之前,很多文章说是因为专利的原因所以贵。而专利到期了之后呢?国产伟哥一粒48元,而分量减少了一倍,跟辉瑞的万艾可相比差距不大。而澳大利亚、韩国伟哥专利到期后一粒才合人民币20元。药贵因为有专利费是我们常用的标准答案,看来,只有这个标准答案还不够。本文认为,至少还有下面几个因素在影响“保命药”的价格:

1、税。首先是关税,我国今年又降低了部分药品的关税,但是降低不代表免税。另外,除了关税,经销药的公司需要交企业所得税、营业税等税,而经销公司把药卖到了医院,医药还是要交所得税、营业税等税,这还不包括企业的各种附加和企业员工交的个人所得税。这些一层一层、七七八八的税都要包含在药价里,税交国库了,最终由病人和病人家属买单。

2、通道费。一种药品,从药厂到医院、再到医生的药方上,这个通道需要顺畅,要保证这个通道的顺畅也是需要成本的。虽然我国一直在医院药品采购方面进行改革,不过,现在谁敢说已经没有所谓通道费了。身处其中的人都知道呀!

综上,很多救命药我们觉得太贵了,买不起。但是贵在何处呢?是因为进行了专利保护,还是因为其他方面的成本?本人想寻找一些资料,依查找专利费究竟在药品价格中所占比重如何,可惜没有找到有信服力的。让老百姓买不起药的,究竟是什么因素,也许,跟法律人相比,行内人知道的更清楚吧。

(作者:北京市中闻律师事务所合伙人律师 赵虎)

2018-06-26

原告河北某公司委托中闻律师事务所虎知队代理其与被告北京市知识产权局、第三人某美国公司的专利侵权行政纠纷案件,赵虎律师、张玉娇实习律师作为原告诉讼代理人出庭应诉。

近日,虎知队收到本案胜诉判决,北京知识产权法院判决:原告涉案产品的生产、销售行为不构成专利侵权。河北某公司胜诉,北京市知识产权局和某美国公司败诉。此案成为为数不多的起诉地方知识产权局并取得胜诉的案件之一。

案件涉及的法律规定和基本情况

《专利法》第六十条规定,未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。

根据《专利法》第六十条规定,专利侵权纠纷案件,权利人选择救济的途径有多种。第三人某美国公司选择请求北京市知识产权局处理。北京市知识产权局经过调查,认定河北某公司的产品侵犯了某美国公司的专利权。如果北京市知识产权局的决定生效,河北某公司将不能生产涉案产品,这对河北某公司将是致命打击。在北京市知识产权局作出审查决定后,河北某公司不服该决定,遂委托赵虎律师向北京市知识产权法院起诉。

虎知队接到本案后,先建议当事人向国家知识产权局专利复审委员会申请某美国公司的涉案专利无效。经过专利复审委员会的审查,涉案专利被部分无效。

在法院开庭审理阶段,北京知识产权法院在原告、被告、第三人都在场的情况下,针对涉案专利和涉案产品进行了详细的比对,经过比对,法院认为:涉案产品并未包括涉案专利权利要求的全部必要特征,未落入涉案专利的保护范围,不侵犯涉案专利权。

最终,北京知识产权法院撤销北京市知识产权局的处理决定书,要求其重新作出决定。

前言

本期的沙龙的主题为“如何看待娱乐圈的大小合同问题以及税务筹划的必要性”。邀请嘉宾分别为:杨新龙(和力辰光法总)、薛永谦(律师)、亚宁(影视法务)、詹少君(国艺同行财务)、赵虎(律师)与虎知群友们围绕着“何谓“大小合同”,这样避税有什么法律风险?”、“税务筹划与逃税、避税的区别是什么?”、“如何进行节税的正确操作——税务筹划?”这三个话题展开讨论。

5月28日,崔永元通过微博发布了几张演艺合同照片并配文:“你不用表演,你是真烂”,合同中因有范冰冰名字,其中曝光合同约定片酬为税后1000万元。一天后崔永元又再度曝范冰冰采用“大小”合同,另行约定片酬5000万元,两合同共拿走片酬6000万元,而实际上范冰冰只在片场演出4天。范冰冰工作室虽然发布“严厉”声明澄清,但其中言辞很耐人寻味,从始至终对6000万“大小合同”并未否认。崔永元怒怼范冰冰一事持续发酵,除了沸沸扬扬的个人恩怨,令人咋舌的天价片酬,明星通过“一阴一阳大小合同”公然偷税漏税等行业内幕也随之浮出水面,一时间成为引爆舆论的焦点。所以,本期沙龙希望能帮助影视公司、投资方以及明星个人关于税收问题提供一些帮助和合理建议。

本期虎知娱乐法沙龙总结分为两个部分。

第一部分沙龙总结:何谓娱乐圈的“大小合同”?有什么法律风险?

今天给大家带来第二部分:节税、避税、逃税与税务筹划。

正文:

一、减税花招都有啥?

【节税】赵虎律师表示,节税是在国家法律范围之内规划对自己最有利的纳税方案以达到减税的目的,是不违法的节税还是要纳税的。避税,就有问题了,往往约等于逃税了。

【偷税、抗税与避税】詹少君老师认为,通俗来讲,逃税一般是通过虚报,谎报,隐瞒伪造等各种非法欺诈手段达到不缴或少缴税款的目的避税是利用税法的缺陷漏洞等来规避减轻税负薛永谦律师向我们介绍,偷税的表现为:1)、伪造、变造、隐匿、擅自毁账簿、记账凭证2)、账簿上多列支出或者不列、少列收入3)、经税务机关通知申报而拒不申报4)、不缴或者少缴应纳税款逃税通常是指纳税人欠缴应纳税款,采取转移或者隐匿财产的手段,妨碍税务机关追缴欠缴的税款的。抗税则是指,以暴力、威胁方法拒部缴纳注意:偷税、逃税50%-5倍罚款,抗税1-5倍罚款。偷逃不可取,抗税更是下策

二、什么是税务筹划?

【合理合法减税】关于税务筹划,网上的相关解释是:税务筹划是把税收看做是生产经营活动中的成本通过合理、合法的财务安排或者经营安排来达到降低成本的目的。在税法规定的范围内,通过对经营、投资、理财等活动的事先筹划和安排,尽可能的获得“节税”的税收利益。

【了解行业很关键】詹少君老师表示,税收筹划的实质就是在国家法律法规允许的范围内,实现节税的目的。薛永谦律师认为,想要了解税务筹划,首先得了解影视行业主要有哪些税。影视行业涉及的税费主要包括:企业所得税、增值税、文化事业建设税、国家电影发展基金、城建税、教育附加及地方教育附加等。税务筹划就是针对不同的税种,利用好不同的政策,从而达到节税的目的

三、实务中税务筹划有哪些方式

【地方税收优惠政策】 詹少君老师表示,比如说很多影视公司会找各个地方的税收优惠政策,公司通过分析各个方案选择适合自己公司方案利用税收优惠政策来达到节税的目的比如,霍尔果斯上海崇明海宁浙江永康,东阳都有很多优惠政策,这是合法的但是霍尔果斯已经发现这样不但没有带动当地的经济,反而是带来一堆空壳公司,今年年初已经开始各种手段的收紧,比如,停办广播影视许可证

四、如何进行节税的正确操作——税务筹划?

【不同税种不同政策】薛永谦律师表示,针对不同的税种,需要利用好不同的政策比如

1增值税节税——(财税[2014]85号)规定免征增值税(2014.1.1-2018.12.31):电影制片企业销售电影拷贝(含数字拷贝)、转让版权取得的收入、电影发行企业取得的电影发行收入、电影放映企业在农村的电影放映收入。

2企业所得税节税——《电影产业促进法》第三十八条,国家实施必要的税收优惠政策。促进电影产业发展。(国办发[2014]15号)规定了一些税前扣除和免征的情形财税2015年99号文,30万以内,减按50%计入,按照20%税率缴纳

3、个人所得税——实际存在两种情况:

1)工资、薪金所得,适用3%-45%的超额累进税率
2)劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得 20%、30%、40%的超额累进税率
通过注册公司的方式,化劳动报酬为公司收入

4、利用民族自治地区税收优惠政策
A、影视投资公司可以利用(藏政发【2014】103号)在西藏设立公司
B、影视发行、制作公司可以利用(新党办发【2014】10号)在哈什、霍尔果斯经济开发区设立公司

5、利用持股模式有效节税

利用间接持股可以降低交易的税负,降低交易双方的交易成本。通常是利用中间持股平台帮助自然人持股,减少直接持股的税负风险

【影视投资公司税务筹划】另外,薛永谦律师还以影视投资公司为例娱乐业的税务筹划主要分两步,首先第一步是:尽职调查。第二步是:出具方案。税务尽职调查目的明确内部致命缺陷(如:人员、财务)明确外部致命缺陷(如:市场变化、技术变化、政府管制等)。进行调查的内容包括:纳税主体、目标企业财务组织结构(总、分、子公司;财务人员;电算化程度及MIS软件等)薪酬体系所在地税收政策所在地税费政策近年财务报表、税种的缴纳情况流程主要为:沟通与协调à初步调查à获取书面资料à访谈调查à进一步核实调查à未尽事宜的处理à撰写调查报告。第二步出具影视投资筹划方案需要包括的内容有:明确公司制、合伙制、个人独资境内还是境外税收优惠政策等

【两个避税港】薛永谦律师也提到,公司也可以选择注册在避税港以达到节税的目的。两个好的地点是开曼群岛:只有进口税、印花税、工商登记税、旅游者税,且外汇进出自由,无汇兑限制,款项没有上限和汇报要求香港:一般只涉及16.5%的利得税,无营业税、增值税,一年报一次,名称可以包含“亚洲”、“香港”、“世界”等字样,经营范围除金融外的合法行业。


前言

本期沙龙主题为“如何看待娱乐圈的大小合同问题以及税务筹划的必要性”。邀请嘉宾杨新龙(和力辰光 法总)、薛永谦(律师)、亚宁(影视 法务)、詹少君(财务)、赵虎(律师)与虎知沙龙群群友们围绕着“何谓“大小合同”,这样避税有什么法律风险?”、“税务筹划与逃税、避税的区别是什么?”、“如何进行节税的正确操作——税务筹划?”这三个话题展开讨论。

5月28日,崔永元通过微博发布了几张演艺合同照片并配文:“你不用表演,你是真烂”,合同中因有范冰冰名字,其中曝光合同约定片酬为税后1000万元。一天后崔永元又再度曝“大小”合同,另行约定片酬5000万元,两合同共拿走片酬6000万元,而实际上只在片场演出4天。范冰冰工作室虽然发布“严厉”声明澄清,但其中言辞很耐人寻味,从始至终对6000万“大小合同”并未否认。崔永元怒怼范冰冰一事持续发酵。除了沸沸扬扬的个人恩怨,令人咋舌的天价片酬,明星通过“一阴一阳大小合同”公然偷税漏税等行业内幕也随之浮出水面,一时间成为引爆舆论的焦点。所以本期沙龙希望能帮助影视公司、投资方以及明星个人关于税收问题提供一些帮助和合理建议。

本期虎知娱乐法沙龙总结分为两个部分。今天为大家带来第一部分:何谓娱乐圈的“大小合同”?有什么法律风险?

正文:

一、何谓大小合同?

【大小合同常见】薛永谦律师向我们介绍,大小合同也叫阴阳合同、黑白合同,不仅仅在娱乐行业比较普遍,建筑行业也是常见的。通常是用小合同进行备案,等到采取措施讨要拖欠的工程款的时候,作为实际履行依据的大合同才会被拿出来。大小合同一般会涉嫌偷税、漏税、逃税。

【大小合同的分类】赵虎律师表示,在实践中大小合同(或者说阴阳合同)可以分为两类:第一类,拆分费用总金额,大+小=总金额,从表面上来看,两个合同都履行;第二类,大合同是约定真正的费用金额等实际履行的条款,小合同约定的权利义务实际上并不履行,只是应对监管备案等。

二、娱乐圈的“税”问题及风险

【用个人工作室避税】亚宁老师表示,在影视圈,为减少相关税负,艺人会设立个人独资工作室,艺人通过工作室承担艺人个人支出等,以达到避税目的。经纪公司会提出要求片方将款项直接支付至艺人工作室、公司和艺人个人,支付至艺人个人账户的部分由片方承担税款。

【税后价与开票】詹少君老师指出,很多艺人在谈片酬的时候都谈的是税后片酬,一般谈了税后片酬的,都会最后把税款加到合同里,让工作室等去交税开票。如果对方是工作室不是个人,付款公司只要拿到增值税发票就可以,是由工作室进行交税。但如果是付款给个人,个人就得去税务进行代开发票,还得再交纳非常高的个人所得税,所以很多情况下艺人会尽量避免这种方式。

【直接谈税后报酬的风险】赵虎律师认为,税后报酬存在风险:如果最后没有缴纳税款,收款方(比如演员)作为纳税义务人,会承担相应的责任;而付款的公司,因为有代扣代缴的义务,因此也需要承担法律责任。不过付款公司代扣代缴的义务,只限于个人所得税。薛永谦律师对此表示赞同,认为虽然说是税后报酬,但是付款方只是进行代扣代缴,因此纳税主体并没有变化。

三、对于大小合同的通常效力要如何认定呀?有什么法律风险?

【要考虑税务问题】亚宁老师认为大小合同是双方都产生法律效力的,合同的主体一方为制片方,另外的一方会在艺人/工作室/经纪公司三者之间。通常财务要求合同内写含税金额,税务机关工作人员工作时有时会主观意识过强,认为是在逃税/避税。如果有诉讼的话制片方会很麻烦,有时两个合同的权利义务以及合同内容都不相同,权力义务清晰的合同反而金额不大,涉及金额较大的合同通常在权利义务的约定上存在欠缺,此时维权会产生问题。

【大小合同的效力】薛永谦律师则认为在大小合同中,小合同通常因为规避法律的强制性规定而无效。赵虎律师表示,首先,合同签了就是有效的,除非这个合同有《合同法》第五十二条规定的无效的情形。所以,当事人签订大小合同的时候,除了税务监管的风险,还有商务风险。即:如果对方要求两个合同都履行怎么办?或者对方以其中一个合同没有履行而要求返还合同款项怎么办?这些都是民事上的法律风险。而且,一旦其中一个当事人因此启动诉讼,税务监管部门也不好认定偷税漏税的问题。