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2018-05-18

事件概述:

· 2017年12月19日,某谭姓医生发布题为《中国神酒“鸿茅药酒”,来自天堂的毒药》的网帖,从多个医疗方面分析说明鸿茅药酒会对老年人会造成伤害。该文章发布后在网上获大量传播,致使多家经销商退货退款,给鸿茅国药股份有限公司造成重大损失。

· 2018年1月2日,涉事企业以恶意抹黑造成自身140万元经济损失为报警。

· 2018年1月10日,内蒙古凉城警方以“损害商品声誉罪”将谭医生跨省逮捕。

· 2018年4月26日,鸿茅药酒生产方,内蒙古鸿茅国药股份有限公司发布企业自查报告,面向社会公众致歉。

· 2018年5月17日,谭医生通过微博致歉,称自己使用了虚假信息、夸大说辞。同日17时,鸿茅药酒公司发布声明,表示接受谭秦东致歉并撤回报案及侵权诉讼。

虎知队赵虎:批评,是有价值的

没有想到,谭医生道歉了。不知道谭医生道歉的原因是什么,是真心认为自己写错了,还是因为委曲求全,为了自保?

这个案子,不是谭医生自己的案子,引起全国的关注,是因为大家都想知道以后文章应该怎样写才是安全的。

进入互联网时代,人人都是自媒体,人人都是新闻工作者,言论自由权利被放大,个人观点可以得到表达。不过,言论的界限在哪里?

根据我们通常的理解,行使个人权利不得侵犯他人权利,如果侵犯了他人权利就过界了。这是一个大的原则,那么再细分还可以分为过界了怎么办?什么时候属于民事纠纷,可以通过法院诉讼解决?什么时候属于刑事案件,公安机关要立案侦查。

可能很多人不知道刑事案子与民事案子的界限,因为大家不是法律专家。但是一个常识是很多人知道的:一个时期,从程度上来看,先有可能构成民事上的侵权,再严重了才可能构成刑事上的犯罪。

不过,鸿茅药酒与谭医生的案子却出现了一个问题:这个案子法院判民事侵权可能还不够的情况下,公安机关按照刑事案子开始侦查了。如此反差,才具有新闻性,才挑战了民众的常识,才被广泛关注。试想,如果鸿茅药酒仅仅是到法院起诉了谭医生民事侵权,就没有这样的新闻效果了。

言论分为表扬和批评,表扬有表扬的价值,批评有批评的价值。批评使人进步,批评使一个企业进步,批评使一个社会进步。批评自然就不好听,有平和的批评也有尖锐的批评,无论哪种批评,都是法律允许的。

如果没有谭医生的批评性文章,我们还不知道鸿茅药酒原来是药不是酒。是药三分毒,每个医生都这么告诉我们,难道把药当酒喝,有病没病都喝鸿茅药酒不是喝“毒酒”吗?

我认为谭医生没错,但是他道歉了。或许不是当事人,不知道当事人的苦处。我们不要苛求谭医生,不过我们要明白,道歉的是谭医生,道歉的不是媒体(包括自媒体)。

希望以后的媒体(自媒体)依然可以继续批评,只要不诬陷、不造谣,实事求是,不披露他人隐私,不侮辱诽谤他人,一般都在合法的边界内。

虎知队张玉娇:从鸿茅药酒事件反思言论自由

鸿茅药酒认为谭医生发表的文章损害其商业信誉、商品声誉,向公安机关报案。

那么,损害商业信誉、商品声誉罪在刑法中是如何规定的呢?

《中华人民共和国刑法》第二百二十一条明确规定:“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

从谭医生发表的文章内容来看,大部分内容还是对鸿茅药酒的成分、适用群体进行客观分析,并不是恶意的、带有犯罪目的损害鸿茅药酒的商业信誉,在主观上,谭医生没有犯罪故意,因此,从这一点来讲,谭医生涉嫌损害商业信誉、商品声誉罪的主观条件不满足。

近日,谭医生公开发致歉信,鸿茅药酒接受其道歉、撤销报案并撤销民事诉讼,该事件算是结束。

学者出于研究学术或者发表观点的目的,经常会撰写一些文章,在撰写的时候,他们根本不会想到,一篇文章竟会给他们带来牢狱之灾。之前滴滴的案子,某学者因为自己的一篇文章,被起诉侵害滴滴名誉权。

最近这种现象频繁发生,我们不得不反思,如果舆论监控如此严格,那谁还敢发表观点呢?

虎知队张艺馨:“快餐时代”不能只追求“眼球”吸引!

现在是一个自媒体高速发展的时代,人们开始不重视文章的质量,而只追求吸引眼球,甚至是采用“人血馒头”的模式。追求有“爆点”的标题,甚至低俗标题、低俗配图。但是人们往往忽视了法律的问题。

自媒体发表文章也会触犯法律,比如民事侵权(名誉权、肖像权、著作权、隐私权);更有甚者会涉及到刑事领域的诽谤罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪等。

随着互联网时代的发展,我们每个人不仅是信息的接收者,更是信息的发布者和传播者。发表自己的言论与看法需要遵守法律的规范,不能一味的追求“哗众取宠”。言论的自由不是绝对的 ,而是相对的 ,如果自媒体中传播的信 息对社会公众和个人利益造成损害,或者造成了社会影响极差的舆论导向,跨界触犯了法律,必将承担相应的法律责任。

虎知队王晓堂:在网络上发布虚假言论,后果比你想得严重

鸿茅药酒事件一出就引来群体狂热关注,今日谭医生道歉又有不少网友留言“屈打成招”。不难发现,在整个事件中,遭受最大损失的不是被拘禁数月医生,也不是某个商业集团,而是政府的公信力。在这个事件中,“药酒到底有没有效”这个事实问题并不是引起狂潮的焦点,真正的焦点是整个事件中隐隐透露出的“公权力私用”。

许多人认为即便谭医生的言论有虚假夸大成分至多也只是民事纠纷,动辄警方根本是小题大做,是民事纠纷形式化。再加上凉城县警方在整个抓捕过程中行动之迅速,网友们自然联想到这其中是否是政府在滥用权力?

是否涉及滥用职权,仍有待商榷。但网友们需要注意的是,在网络上发布虚假言论是有可能牵扯到刑事的。根据《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第三条, 利用互联网损坏他人商业信誉和商品声誉构成犯罪的,可以依照刑法有关规定追究刑事责任。但是,警方虽然具有跨省抓人的权力,但刑事拘留权是法律授予的重器,使用时必须慎之又慎。

​北京我爱我家房地产经纪有限公司(以下简称“我爱我家公司”)向国家商标局申请“猫头鹰及房子图形”商标,被国家商标局驳回,驳回的理由是存在已经注册的近似商标。随后,我爱我家公司提起商标复审和行政诉讼,理由是:申请的商标经过使用,知名度高,在判断是否构成近似的时候应该考虑申请商标的知名度。最近,北京市高级人民法院作出终审判决,驳回了我爱我家公司的诉讼请求。北京市高级人民法院认为:申请商标与引证商标是否近似的判断应着眼于商标标志本身,以商标申请时的状态为准,不宜考虑申请注册日之后使用情况和知名程度。

我们知道,在商标无效行政纠纷以及商标侵权民事纠纷程序中,判断商标是否近似的时候,需要考虑商标的知名度。那么,在商标申请过程中是否需要考虑商标的知名度呢?为什么呢?本文就我爱我家公司这个商标案件为引,简要进行分析。

在我国,获取商标权的方式有两种,一种是通过注册取得,一种是通过使用取得。在2001年修改《商标法》之前,我国《商标法》仅规定了一种获取商标权的方式,即通过注册取得。但是,这种方式容易产生抢注、囤积商标等行为,2001年修改的《商标法》加入上有关通过商标使用获取商标权的方式,并且针对抢注、囤积商标行为进行了规定。不过,现行《商标法》规定的取得商标权的方式依然是以商标注册为主,特殊情况下(如驰名商标)才会考虑通过使用获得商标权的方式。

从以上这个背景出发,本文认为在商标申请注册这个程序上是不需要考虑申请注册的争议商标的知名度的。理由如下:

一、一般情况下,申请注册的商标即使经过使用,也没有因为使用取得商标权,不能得到《商标法》的保护。

《商标法》对何种情况下应该保护已经使用但没有注册的商标有明确的规定,除了法律明文规定的之外,一般情况下,即使在申请注册商标之前进行了使用,也不会得到《商标法》的保护,自然也不应考虑申请注册的争议商标在申请注册之前的知名度的问题。

二、知名度的高低是相对的概念,需要在比较中确定。

商标的知名度虽然对商标近似判断有影响,但是商标知名度的高低应该在比较中确定,除了极少数驰名商标外,没有绝对的知名度高与低的问题。而这种知名度高低的比较,也影响着商标的近似判断。

在商标申请注册程序中,如果要考虑商标知名度,则需要把申请注册的争议商标与引证商标进行比较,在比较中得出申请注册的争议商标的知名度是高还是低的问题。争议商标与引证商标之间知名度高与低不同的组合方式,对商品近似判断的影响不同。

在商标注册程序中,引证商标注册人不能参加,自然不能提供有关引证商标知名度的证据,仅考虑申请注册的争议商标知名度,没有意义。

三、《商标法》对知名度高的商标规定了救济途径

为了平衡在取得商标权的两种方式(即:注册取得和使用取得),我国《商标法》已经规定了对已经使用的并且有一定知名度的商标的救济方式。这些方式有:

1、对驰名商标的保护。

根据我国《商标法》的规定:就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。

2、对已经使用并有一定影响的商标的保护。

根据我国《商标法》的规定:申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

需要说明的是,《商标法》针对上面两种情况均规定了救济方式,即在法定的时间内,可以对争议商标提出无效宣告请求。

另外,根据现行《商标法》第三十条、第三十一条的规定,在商标申请注册过程中,商标局仅需考虑申请注册的商标之前有没有注册商标或者待注册商标即可,无需考虑申请注册的商标是否经过使用已经达到了《商标法》保护的程度。

综上,是否考虑申请注册商标在申请注册之前的知名度的问题,其实是考虑《商标法》什么情况下对未注册但是已经使用的商标进行保护的问题。《商标法》对于已经使用但未注册的商标规定了需要保护的情况,除法律明文规定的情况外,其他情况不应该予以保护。《商标法》不但规定了什么情况下需要考虑商标已经使用的情况,而且规定了相应的救济途径,应该是法定救济途径内保护,而不应该突破法定救济途径。在商标注册程序中,应该遵守法律规定,无须判断申请注册商标的使用情况。

在我爱我家这个案件中,法院其实对申请商标的知名度问题进行了审理,认为申请商标其实没有多大的知名度。在这个基础上,法院的判决依然就申请注册商标程序中是否考虑申请注册商标的知名度的问题进行了分析、判断,有利于理清判断规则,为以后的案件提供依据,这也是本案的贡献!

赵虎北京市中闻律师事务所合伙人


​时光飞逝!不知不觉就来到了五月。春光易老,炎夏将至,气温在这一周达到了三十多度,古诗云:"田家少闲月,五月人倍忙。"农民们即将迎来一年的耕种中最忙的时候,我们的工作热情也一样没有被燥热的天气打消。让我们来看看虎知队五月上的工作情况吧!

业务

【开庭】内蒙古某影视文化公司诉某网络公司著作权纠纷案开庭

内蒙古某影视文化公司以著作权侵权为由起诉某网络公司。5月16日,该案在海淀区人民法院开庭,赵虎律师、实习律师张玉娇作为被告的代理人参加诉讼。

该案件与飞速发展的互联网时代紧密相关,在此之前仅有几例相似案例,有望成为典型案件。

【开庭】某女明星诉某化妆品连锁有限公司肖像权纠纷案开庭

2018年5月17日,虎知队赵虎律师、张玉娇实习律师作为该化妆品连锁有限公司的代理人出庭。

【案件研究】

五一档,《后来的我们》、猫眼的行为因为巨大争议,作为同期某影片的律师,与制片人一起研究《后来的我们》、猫眼的行为的法律后果。

学习研讨


虎知队有大量的顾问单位,多为影视传媒公司。日常工作中,会审理大量影视传媒公司的合同,包括影视剧投资合同、剧本委托创作合同、影视剧联合摄制合同、视频委托制作合同等,针对影视公司合同的特殊性,团队整理《合同审查操作手册》,并一起学习,希望通过学习提升,制作出更适合客户、更加全面的合同。

采访

【盗版课外读物】

5月9日,赵虎律师接受《中国知识产权报》采访,就盗版课外读物的问题发表观点。

赵虎律师表示:“盗版图书可分为以下两种情况:一种是盗用正规出版社之名,出版还在著作权保护期内的图书,这种情况下既侵犯了出版社的著作权,也侵犯了作者的著作权;一种是盗用正规出版社之名,出版不在著作权保护期内的图书,这种情况下只侵犯了出版社的著作权。值得注意的是,对于进入公版领域的课外读物,虽然作者的财产性权利消失了,但其人身权利还存在,作者的署名权、修改权、保护作品完整权仍受保护,盗版图书对其随意篡改、分解,然后进行出版,会侵犯作者的上述权利。”

原文:“盗版已经盯上课外读物这块“香饽饽”了?!此局何解?”

【空姐乘滴滴遇害案】

5月6日凌晨,云南祥鹏航空公司的空姐在郑州搭乘一辆滴滴顺风车赶往市内时遇害。5月13日,赵虎律师做客北京新闻广播《警法时空》栏目,探讨了空姐乘滴滴遇害一案的法律问题,包括:

1、犯罪嫌疑人已经死亡,是否意味着这个案件已经结束?

2、如果主张赔偿,起诉的主体是谁?

3、网约车有很多种:正规的出租车、快车、专车等,顺风车与其他的网约车有什么区别吗?

4. 滴滴平台是否要负具体的责任?

5. 很多人已经证实了在司机端可以看到乘车人非常详尽甚至暴露个人信息的标签、描述等,为什么要在司机端做这样的设置?这样做会有哪些隐患问题?这一点会不会成为本案中所谓的”助推作用”呢?

6.滴滴在案发后曾经发布过悬赏公告,顺风车司机的各种信息都在上面,非常清晰。这样一个悬赏行为有没有问题呢?

7.网约车企业应当是否承担社会责任呢?

关于这些法律问题的解答,请点击原文阅读。

原文:“空姐打滴滴遇害案的七个法律问题”

【我爱我家“猫头鹰及房子图形”商标】

5月18日,赵虎律师接受中国知识产权报采访,就“我爱我家公司申请注册商标遇阻”发表看法。该事件主要涉及到的法律问题是商标申请注册过程中是否需要考虑商标知名度。

赵虎律师观点是:商标申请注册过程中,不用考虑申请注册商标的知名度。


活动

【《金三角大营救》】

5月9日,虎知队受邀参加电影《金三角大营救》的上线发布会。《金三角大营救》是一部军事动作题材的热血电影,是虎知队法律顾问单位北京嘉实幕为影视传媒有限公司的新作品,虎知队也为该片提供了幕后法律工作。

文章

5月9日,赵虎律师发表文章《网络版权侵权责任要点梳理》。本文共分为三个部分:第一部分是网络版权侵权现状;第二部分是网络版权侵权实务探讨;第三部分是如何避开网络版权侵权雷区,并从这三个部分对目前我国网络版权的侵权情况、法律规定、认定重点等等问题进行了梳理。

原文:

第一部分:网络版权侵权现状

第二部分:网络版权侵权实务探讨

第三部分:如何避开网络版权侵权雷区 – 案例分析

【中华商标刊登赵虎律师《汉字商标纳入强制标准:不足取》一文】

汉字商标使用应纳入强制标准,把使用汉字作为商标的基本要求,让消费者能够对一个品牌,看得更清晰。赵虎律师从以下六点进行分析,最终得出结论:汉字商标纳入强制标准:不足取。

首先,商标与企业名称是不同的商业标识,有不同的用途,有不同的任务,商标不能把企业名称的用途也包揽过来;

其次,这个建议对我国消费者群体认识不到位;

第三,这个建议给了外国企业超国民待遇;

第四,不利于中国企业开展国际竞争;

第五,中国企业、外国企业已经很难分清楚;

第六,历史遗留问题无法解决。

原文: “汉字商标纳入强制标准:不足取”

2018-05-15

在企业的知识产权管理工作中,涉及到的知识点、难点众多,在这篇文章中,本文作者试图提炼出一些高发的、突出的问题或者知识点,试图通过提炼出的这几条“精髓”解决企业知识产权管理过程中的大部分问题。本文一共找到了七点,这七点没有逻辑关系,也没有主从关系,是我对知识产权司法实践的总结和认识,希望这种提炼能对企业的知识产权管理工作有所帮助。

一、 每一种知识产权都是有时间限制的

我们可以罗列出《专利法》、《商标法》、《著作法》对于知识产权保护期的规定。在人类的历史长河中,知识产权的产生时间较短。在知识产权并未产生的年代,也并没有影响到人类的发展。

那么为什么出现知识产权呢?知识产权法的出现是有特定目的的,简单地来说,就是“给智慧之火浇上利益之薪”。通过知识产权制度来促进科技、文化的发展,最终希望这些人类的智慧,文化作品、技术方案、发明创造回到社会之中,成为社会的共同财富,所以每一项知识产权都时间限制的,不是没有期限的。

《专利法》第四十二条规定的发明专利的期限为二十年,实用新型专利和外观设计专利的期限为十年。《商标法》规定的注册商标的有效期为十年(当然,可以续展)。著作权方面,自然人的作品保护期为作者终生及其死亡后五十年(《著作权法》第二十一条);法人作品的著作权保护期为发表之日起五十年。外国的作品,一般受到国民待遇保护,其本国对于权利的保护时间低于我国的规定的除外。

二、 专利保护的是书面技术方案

这里要强调的是,专利保护的是写在纸上的技术、技术方案,绝不是研发人员、技术人员实际做出的这个技术方案。它保护的是写在权利要求书、说明书,画在图纸上的技术方案。

举一个曾经做过的案子作为案例(因为保护当事人隐私的需要,我们略去了部分细节信息)。XXX专利是汽车制造领域的一个发明专利,该专利的权利要求书上明确写明了该专利的权利要求,大家现在看这个权利要求会觉得很简单,但是这个技术方案在汽车制造领域就非常不简单了,这是一个变革。这个专利是一个方法专利,就好比某个产品以前按照1、2、3的顺序去制作,现在采用1、3、2这样的顺序也能进行制作,这就非常不一样了。因为前一个顺序技术方案适用的是老的技术手段,没有电脑控制的一次成型的机床,无法做到后一个顺序。现在呢,随着科学、技术的发展,电脑、人工智能开始出现,无人设备被广泛使用,制作产品的顺序利用这些条件发生变化,大大提高了效率和质量,降低了成本,这就是一个变革。

但是当时我们仔细看这个专利,发现这个专利是有问题的,通过跟技术人员沟通,原来真正的技术方案并不是专利要求书中所述内容。比如说,权利要求一中写的是“均加工孔”,而真正的技术方案应当是“同时加工多个孔”。就这样几个字的差别,在技术特征的理解上差别是非常大的。如果采用后一种表述方式,所有的汽车公司制造汽车都要向这个专利权人交费。因为几字之差,其富有变革性的技术方案无法得到法律的全面保护。

法律保护的是书面的技术方案,无论实际上的技术多么优秀,如果该技术没有形成书面的文字,没有写进权利要求书,或者写的时候专利撰写人员没有真正理解该技术,写的技术方案与真正的专利不一样,那么真正的专利得不到法律的保护,这就是所说的“法律只保护落到纸面上的技术方案”。

三、 技术人员是写不了专利的

技术人员非常专业,可以研发出革命性的技术方案,推动企业发展甚至社会进步。但是术业有专攻,技术人员可以研发出技术方案,但是写不好专利。曾经做过很多的案子,发现凡是专利是由技术人员书写的,大部分都十分容易出现问题。因为专利除了具有技术属性,还具有法律属性,而且法律属性是专利的实质属性。在专利撰写材料中,是有一定要求的,比如怎么书写、如何扩大保护范围,专利法对三性是如何要求的等等。如果达不到《专利法》的要求,在知识产权局审核时是难以通过的。即使通过了,也往往存在很大的漏洞。

技术人员虽然对自己的专利十分了解,有些技术人员在文字表达能力上也十分专业,去书写专利,也是会出现问题的。比如说,在专利步骤中,突然出现一些没有得到行业认可的“专业名词”,甚至在百度上都没有准确的定义。专利的保护要求确切的范围。在用词没有准确的定义的情况下,在用这些词的时候,是很难进行保护的。

另外,专利的技术方案对逻辑性的要求非常强,前面提到的技术特征,下面再提到的时候怎么写,前面没有提到的技术特征,下面突然出现了怎么办?这些问题都非常关键。

技术人员撰写的专利,涉及到纠纷时最大的问题就是专利保护的范围不清楚,因为是技术人员写的,其本身很清楚自己的专利,但是一旦走到法院,我们要研究的是专利权利要求书和说明书中的书面内容,如果出现上面的问题,则看的法官、律师对专利的保护范围的理解。

四、 职务作品:约定大于法定

职务作品纠纷是常见的知识产权纠纷案件类型,很大一部分原因是因为:职务作品的做出人就技术方案或其他作品与单位之间没有知识产权权利归属协议。虽然大部分都签订了劳动合同,但是一般情况下劳动合同不能解决知识产权的问题。要想解决知识产权的问题,就需要知识产权有关权属的合同,不然的话后果很严重,有关权利归属以及专利奖励都会存在很大的问题,给企业带来沉重的负担和风险。

《专利法》第六条规定了“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。《著作权法》第十六条规定了,“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品,除本条第二款的规定以外,著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。”

《专利法》、《著作权法》它们的归属原则是不一样的,尤其是《著作权法》上的很多归属原则,大家不是很了解。

有一个一定要强调的法律规定,这一条很隐蔽,但是对于科技集中类企业确实非常重要的——《专利法实施细则》第七十八条规定,“被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的,在专利权有效期限内,实施发明创造专利后,每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%,作为报酬给予发明人或者设计人,或者参照上述比例,给予发明人或者设计人一次性报酬;被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的,应当从收取的使用费中提取不低于10%,作为报酬给予发明人或者设计人。”

上面这条规定是有关专利“一奖二酬”制度的规定,企业的专利发明人不但要拿工资,还要拿奖励和报酬,如果没有约定或者公司制度没有规定,那么就根据法律规定给专利发明人发奖励和报酬,这条就是对于没有约定的职务作品的报酬进行了规定。就该规定而言,无论对哪个企业都不是可以忽略的。

五、 抢先一步是至关重要的

知识产权的纠纷中,每一种纠纷都会有时间的问题。即使这个案件审理的不是知识产权获取时间的问题,法官第一项查明的仍然是各种时间的问题,包括:获取时间、使用时间、争议时间、结果时间。时间点,对知识产权来讲特别重要。

首先,专利方面有一个新颖性的要求,即申请的技术方案在申请之前没有任何单位或者个人就同样技术方案在申请日以前向专利局提出过申请,没有在国内、国外被记载、发表和使用过。同样的技术方案,谁申请早谁就得到专利授权。《专利法》第九条规定“同样的发明创造只能授予一项专利权。”如果落后了,不但前期的技术研发成本血本无归,而且以后还不得使用该专利技术。

这里讲一个案例,我曾经代理了一个老专家同国家知识产权局专利复审委员会之间的一个专利行政纠纷诉讼。但是那个涉案专利在新颖性上是有瑕疵的,这个瑕疵是由于技术方案被提前公开了。老专家认为技术方案需要先行试验,试验之后进行改进,再慢慢成型。在实验中,形成了产品并进行销售。即使是专利权人生产的产品,因为在专利申请之前,该专利也没有了新颖性。

其次,商标对于时间的要求更为重要。《商标法》第三十条规定,“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。” 第三十一条规定,“两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告。”

在申请商标之前,要进行商标查询,查找准备要申请的商标在此之前有没有被申请注册过。商标类的案件大部分申请不成功都是因为时间的问题,因为已经有了相同或者近似商标了。商标被抢注,说的依然是时间的问题,即被人快一步在一些商品上注册了商标。例如,王某已经注册过某商标,只注册了一类商品(根据《商品和服务分类表》,商标分为45大类,其中34类为商品,11类为服务),而别人却在其他类上申请注册了该商标,则在其他类别上,王某不能再使用。

六、 知识产权的转让都是复杂的

知识产权是无形物,而无形物的转让比有形物要复杂。因为法律的特殊规定,知识产权的转让有很多特殊之处。知识产权不像动产可以交付,交付后就算转让成功了,例如电脑的买卖,一手交钱、一手交货交易就完成了。知识产权的转让是复杂的,也更容易出现问题。

首先,专利的转让有特定的手续,向外国人转让有特殊规定。

《专利法》第十条规定,“专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的,应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”

《专利实施细则》第十四条规定了“除依照专利法第十条规定转让专利权外,专利权因其他事由发生转移的,当事人应当凭有关证明文件或者法律文书向国务院专利行政部门办理专利权转移手续。”

根据这些法律规定,专利转让第一要办手续;第二,有些专利是不允许或者有条件转让的,受到国家的控制。

另外,专利的转让,往往会涉及到专利池的问题。因为专利不会只是一个专利,一项技术往往会围绕着有多个专利,构建自己的专利池。当你只取得其中一项专利的时候,往往这项专利是在另外一项或几项专利的基础之上开发出来的,那么只要按照这个专利生产产品,必然会落入他人专利的保护范围,侵犯他人的权利,因此产生纠纷。这种专利的转让最好是一揽子转让。

其次,商标的转让需要办理相关手续,近似商标的转让有特别规定。

《商标法》第四十二条规定了,“转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标的,商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标,或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让。”

商标的转让简单的来说,只需要去商标局办理相关的手续。但是在商标注册时,很多企业都会注册联合商标或者防御商标。当只就其中一个商标达成了协议进行转让,但是并不知道其手里还有近似商标。这时在签完协议去商标局办理手续时,商标局会拒绝办理。因此商标转让时,必须连带近似商标一起转让。

最后,著作权的转让,精神性权利不得转让,应订立书面合同,最怕约定不清楚。

《著作权法》第二十五条规定,“转让本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利,应当订立书面合同。权利转让合同包括下列主要内容:(一)作品的名称;(二)转让的权利种类、地域范围;(三)转让价金;(四)交付转让价金的日期和方式;(五)违约责任;(六)双方认为需要约定的其他内容。” 第二十七条规定了,“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利,未经著作权人同意,另一方当事人不得行使。”

可见,作品著作权不是什么权利都能转让,十七项权利中,前面四项精神性权利权利如果转让是否有效力会发生争议。另外,根据法律规定,如果转让的事项、范围不清楚,则视为没有转让,著作权依然在原著作权(作者)处,所以写不清楚的转让最后会被视为没有转让。

七、 相当一部分知识产权纠纷是因为人员的流动引起的

公司的竞争对手往往是自己的前员工,跟其他人相比,前员工是最了解公司产品以及最容易获得技术资料的,甚至前员工就是某项技术的研发人或者某个品牌的申请人、设计人等。当前员工离开企业,进入一家与前面企业相同业务范围的企业或者自己设立一家相同的企业是最可能的选择,这就有了竞争,很多案件就开始发生了。

“前员工”中的技术人员可以通过以下途径获得或者知悉技术成果:1、自己的非职务成果;2、有自己发明创造的职务成果经本单位同意许可使用的;3、本单位的其他职务成果,通过其他同事或者前同事拿到的。前员工还非常方便获取之前效力企业的这些智力成果:1、宣传材料;2、客户名单;3、计算机程序源代码;4、其他作品。

从另外一个层面来说,新入职的技术人员也会带来原单位的专利技术方案。在我经手的案件中,曾经有一个公司收购了竞争对手的一个团队,这个团队集体从原单位离职,不但带来了技术人员,还带来了核心的技术,在这个核心技术的前提下,该公司的竞争水平一下子提高了很多。

当然,这也非常可能引来麻烦和纠纷。为了避免麻烦和纠纷,就需要进行知识产权的调研,比对自己公司新入职员工带来的技术,看原公司是否拥有相关权利。

如果他们的原单位所使用的专利归属完全是属于他们个人的,单位只是使用的而已,那么在此人流动到其它单位后,其专利权也随之而流走,此时不存在纠纷,原单位也不得再使用该专利权或技术;专利人与单位有协议约定单位有专利权,那么这属于职务专利的一种情况,根据与原单位所签订的协议或合同处理,前员工不得再使用专利。研发原单位职务发明创造专利技术的人员非常可能不是专利权人,只是具体工作人员,其将原单位的技术以某种形式告知新单位,并指导相关人员完成与原专利技术相近的工作或技术,这样容易造成侵犯原单位的专利权,引起纠纷。

综上,本文总结了七点有关企业知识产权管理的“精髓”,本文相信如果认真落实这七点,可以解决企业大部分的知识产权问题。本文在论述的时候多倾向于技术性企业,不过文化型企业也是适用的,只不过技术型企业要多关注专利的问题,文化型企业要多注意作品著作权和商标的问题,虽然关心的问题不同,核心点是相同的。本文仅是一些经验总结,欢迎行家里手批评指正!(赵虎律师)

本文主要分为三个部分:第一部分是网络版权侵权现状;第二部分是网络版权侵权实务探讨;第三部分是如何避开网络版权侵权雷区。

一、 网络版权侵权现状

1. 网络版权以及网络出版

1) 网络版权

《中华人民共和国著作权法》第十条规定了17种基本权利,著作权包括下列人身权和财产权:(一)发表权;(二)署名权;(三)修改权;(四)保护作品完整权;(五)复制权;(六)发行权;(七)出租权;(八)展览权;(九)表演权;(十)放映权;(十一)广播权;(十二)信息网络传播权;(十三)摄制权;(十四)改编权;(十五)翻译权;(十六)汇编权;(十七)应当由著作权人享有的其他权利。

“网络版权”这个词不是我国《著作权法》规定的子权利之一,而是一种经常出现的通常叫法。一般指在法律规定的著作权范围内,文学、音乐、影视、软件、图片等作品的作者在互联网中对其作品享有的权利。所以“网络版权”不属于我国《著作权法》规定的十七项权利之一,其中大部分是信息网络传播权,也包括其他的一些权利。

2) 网络出版

网络出版服务,是指通过信息网络向公众提供网络出版物。而网络出版物,指通过信息网络向公众提供的,具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品。主要包括原创数字化作品、与已出版的传统出版物内容相一致的数字化作品、网络文献数据库等数字化作品。

网络出版服务许可是指,从事网络出版服务必须依法经过出版行政主管部门批准,取得《网络出版服务许可证》。中外合资经营、中外合作经营和外资经营的单位不得从事网络出版服务。网络出版服务单位与境内中外合资经营、中外合作经营、外资经营企业或境外组织及个人进行网络出版服务业务的项目合作,应当事前报国家新闻出版广电总局审批。

2. 网络版权侵权的主要表现形式

1) 滥用照片、图片。

在我们身边有很多滥用照片的侵权行为。例如,因给他人拍摄而成的照片,这张照片的著作权人应当是该拍摄者。在这个照片上有两个权利,一是《民法通则》第一百条规定的肖像权;二是著作权。

如果是自拍的情况下,著作权为本人。

实践中,很多微信公众号都忽略了对于照片、图片都使用,但是目前有成千上万家的企业因为在其运营的公众号上使用了未经授权的照片、图片,涉及侵权而被起诉,收到律师函的企业则更多。

在书籍中对照片、图片的使用有的时候也会造成侵权。现在的书籍都是纸质书与电子书同时出版,在使用照片、图片的时候要得到其有关的信息网络传播权的授权,否则电子书也可能构成侵权。

2)影视剧的滥用

长期以来网络上的盗版影片特别多,这个就是典型的侵犯信息网络传播权的行为。

除此之外,还存在字幕和字幕组的侵权情况。比如将一个英文电影的字幕翻译成中文,再上传到网上供大家下载和传播,此时这个行为就侵犯该电影的信息网络传播权,同时还侵犯了翻译权。

3)文字作品的侵权

如本文的作者本人作为一名知识产权律师,曾经写过一些关于知识产权的文章。这些文章就被一些公众号所转发,但是它们并没有没有经过作者本人的同意和授权,甚至没有给作者署名,这些行为都侵犯了作者的著作权。

3. 网络版权侵权的主要特征

关于网络版权侵权的主要特征是“侵权易,维权难”。这里主要列举一下三种:

1) 网络的虚拟性:这使得网络侵权具有隐蔽性,侵权行为难以被及时发现、确认,侵权主体页难以被准确找到。

2) 版权的无形性:网络环境下,侵权十分简单易行,成本低甚至无成本,侵权结果传播极其迅速,不受地域限制。

3) 侵权主体不好确定:这就导致被侵权人维权难,成本高(例如律师费、公证费等),最终获得的赔偿低,十分“不划算”。

除此之外还有一点:普通民众对于侵权问题不够在意,并没有意识到这其实也是“偷别人东西”的行为,是一种“违法”的行为。

4. 网络版权的相关法律法规

1) 法律法规

《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国著作权法实施条例》、《信息网络传播权保护条例》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

2) 部门规章

《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》、《网络出版服务管理规定》、《互联网视听节目服务管理规定》

3) 规范性文件:《关于移动游戏出版服务管理的通知》

二、 网络版权侵权实务探讨

1.网络版权侵权责任认定

1) 侵权行为认定

a) 行为对象构成作品

构成作品的关键要素应当是独创性。关于作品的判断,从前认可的理论是“额头流汗”理论。后来大家意识到不能仅仅以此来判断是否构成作品,而应当主要看作品是否具有独创性,而为了完成该作品付出了多少努力是次要的。

b) 作品的权属确定:有明确的权利人。

在实践中,有的时候难以确定著作权人。比如成龙的《十二生肖》电影中有一部分关于圆明园的场景,这些场景是从电影《圆明园》中截取的。这时候就出现一个问题,使用这些场景是不是侵权?电影《圆明园》的著作权又是谁呢?从电影《圆明园》的著作权人处取得了授权,是不是就可以使用这个片段呢?这些问题都需要具体情况具体分析。电影及电影中涉及到的元素的授权,是一个复杂的问题,不能简单考虑。

在法律上,电影的著作权人规定为制片者。制片者并不等于制片人,“制片人”是一个职务,而不是法律规定的“制片者”。在我国的语境中,制片者往往是出品公司或者摄制单位。这是我国影视业的常态,外国的电影会直接写明著作权的所有权人,在中国则需要通过电影投资合同等文件才能知晓谁是电影的著作权人。

另外还有一些孤儿作品,即不知道权利人为谁的作品。这时如果有人主张著作权,就要考虑如何确定权利归属。

c) 行为上,擅自通过网络行使了著作权人及相关权利人的专有权或侵害了其他合法利益,又不属于合理使用或法定许可的范围。

2) 侵权归责原则

《侵权责任法》主要规定了以下几个归责原则:

a) 过错责任原则:作为原告,不但要证明对方侵犯了自己的权利,还要证明对方有过错。

b) 无过错责任原则:不用证明对方主观上是否有过错,只要证明存在侵权即可。

c) 公平责任原则:在某些情况下,原告被告双方都没有过错,但是原告有很大的损失,为了公平起见,法律特别规定了特定条件下被告需要承担一定的赔偿责任。作为原告,需要证明损失的存在以及是否属于法定的“特殊情况”。

3) 侵权责任认定

a) 责任主体:网络用户,网络服务提供者。网络用户俗称网民,网络服务提供者俗称网站。

避风港原则是指,用户提供的内容应当由自己承担责任,网络服务提供者在没有进行审查的情况下,并不知道网络用户的行为。这种情况下,网络服务提供者只需尽到“通知+删除”的义务即可。

另外,与之相关的还有“红旗原则”。在某些特殊的情况下,如果被侵权的作品像红旗一样明显,网络服务提供者就不能主张自己不知侵权情况,要承担相应的责任。

本文作者曾经在海淀法院做过一个案件,原告是一位学者,被告是大学老师。被告写了一本书,这本书的大部分是从原告的书中摘抄过去的,但是并没有通知该学者。在法庭上,被告称其不知侵权,该书是其研究生撰写的,他认为自己在主观上并没有过错。

因此,在认定《著作权法》上侵权责任主体的时候,首先应看署名,署名的人是作者,也是责任人。如果是主编,再看其各自章节由谁去编,进行连同起诉。

b) 责任承担方式:停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。

这里需要提示的是,不要小看“停止侵权”这个责任。这个责任方式往往后果最严重,很多时候被告愿意赔偿损失,但是不愿意“停止侵权”,因为一旦停止侵权,就意味着侵权作品需要下架,需要在网络上消失,这对被告来说损失更大。

c) 如何确定赔偿数额:首先看原告的实际损失,其次要看被告的违法所得,在这两点都无法确定的时候,则采取法定赔偿额,由法官进行自由裁量。这类案件目前较多,赔偿的数额也在逐渐增多。赔偿范围则包括制止侵权行为支付的合理开支

4) 关于诉讼中出版者、制作者、发行者、出租者举证责任的问题,我们主要可以参考下面最高人民法院的司法解释。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于出版者版权侵权责任认定:

第十九条 出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任,发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的,依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。

2.合理使用

如果对作品的使用属于合理使用,则不构成侵权。也就是说,合理使用是可以排除侵权的。所以,确定是不是合理使用在某些案件中变得至关重要。

1)如何判断是否属于合理使用

假如某一文章在《读者》上进行发表,随后被某一网站转载。这种情况下,并没有提前通知作者,更没有经过作者同意,算作合理使用吗?答案当然是不算的。合理使用首先要求通知对方,其次要进行协商,取得作者的授权,最后在使用时要注明作者以及出处。

关于合理使用,我们需要了解一下有关“嘲讽作品”的问题。典型的案件就是《一个馒头引起的血案》。这个作品完全采用电影中的片段进行编辑,是否属于合理使用呢?

判断是否属于合理使用,先看使用方式是不是《著作权法》第二十二条的规定(法条不再赘述)的范围;但是《著作权法》第二十二条规定的范围过于狭小,其实已经跟不上司法实践的发展,如果有前瞻的去看待这个问题,可以参考“三步检验标准”,即:只能在特殊情况下作出、与作品的正常利用不冲突、没有无理损害权利人的合法权益。

2)电视台的“影片鉴赏”栏目

电视台有一类称之为“影片鉴赏”的节目,具体流程是这样的:主持人在节目的开始、中间以及最后分别出场三、四次,其他时间都在放映一部电影,整个节目大概一个多小时,将电影基本放映结束。这算是合理使用吗?对于这种情况要考虑一个“必要性”,电视台需要说明用这样的方式介绍某一作品的必要性在哪里。当它超出必要性,就已经是直接侵犯作品的相关权利,属于一种侵犯他人作品权利的行为。

3)游戏介绍类书籍、游戏视频

除了影视还会有一些书籍是对游戏操作做出介绍,这种书籍是否侵权呢?关键要看引用的数量和必要性,如果数量过多,超出了必要性的范围,则构成侵权。

还有游戏中保存操作视频以供他人观看,这时著作权应归属于谁?关于这类问题,目前业界也在讨论,现在倾向性的意见是认为著作权属于游戏公司。因为整个的画面和效果是游戏公司的设计,这种情况下著作权应当属于游戏公司。

当然也存在不同意见,因为在视频中会存在玩家的主观性,这就会产生争议。对于游戏攻略这类书籍要十分小心,不然极容易超出必要的范围,从而构成侵权。

4)关于信息网络传播权合理使用的法律规定

除了《著作权法》中对合理使用的规定以外,《信息网络传播权保护条例》中第六条也规定了合理使用。

通过信息网络提供他人作品,属于下列情形的,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬:

(一)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品;

(二)为报道时事新闻,在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;

(三)为学校课堂教学或者科学研究,向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品;

(四)国家机关为执行公务,在合理范围内向公众提供已经发表的作品;

(五)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品,向中国境内少数民族提供;

(六)不以营利为目的,以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品;

(七)向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章;

(八)向公众提供在公众集会上发表的讲话。

三、 案例分析

1.电视剧《卫子夫》“抄袭门”

案情介绍:2014年8月20日,由华策影视和香港Now TV联合出品的古装历史剧《卫子夫》登陆浙江、安徽、东方三大卫视,并在腾讯视频、优酷视频、搜狐视频等网络平台同步更新。2016年,历史小说家陈峻菁将《卫子夫》制作方华策影视播放平台优酷起诉至北京市海淀区法院。陈峻菁认为电视剧《卫子夫》,涉嫌抄袭她的三部长篇历史小说《我,卫子夫》、《平阳公主》、《千寺钟》中的两百多个具体情节和整体故事框架、具体人物关系。

对于这个案件,要准备的证据主要有:第一,原告的作品;第二,被告作品;第三,比对文件。

如果电视剧中使用了小说中独创性的部分,就属于侵权,具体的比对要精确到电视剧的具体时间以及小说的具体页码行数。另外还要提供原告的损失以及被告的获利,这一部分基本上都是公开的,通过很多途径可以找到。

另外,关于桥段的相同。现在的电影、电视剧包括网络大电影、网剧,经常出现桥段相同的情况,有的时候引起一场口水战,也会成为一个案件。

比如说电视剧经典桥段“偷龙转凤”,使用这个桥段是否侵权?《著作权法》的特点是保护表达,不保护思想。这个桥段具体来讲也算是表达的范围,只不过属于“有限表达”,只拿一个桥段出来,是不构成侵权的,需要多个桥段进行比对才有可能构成侵权。

在计算机软件中也存在相似的问题,比如说要实现某种必要的功能,就只有那么固定几种写法,必须按照它去写。这种情况下,这些写法都属于有限表达,这些表达就会存在豁免侵权。

2. 某网络游戏图片版权侵权纠纷

权利人从某公司获得100张图片在游戏领域的版权授权;其后,权利人发现了侵权者在百度贴吧发布信息,宣传其游戏《XXX》将初定在7月首发测试。权利人认为宣传信息中的游戏图片涉嫌侵犯权利人的图片版权,引起了纠纷。

游戏产业有一些特点,它的生命力短,而研发时间过长。投入与产出比例不协调,所以导致侵权数量众多。

3. 某网约车平台诉某自媒体作者陈某名誉权侵权纠纷案

陈某于2016年在其注册和经营的微信公众号上先后发布了标题为《XX已死》、《再谈:没有历史观,XXX走不到最后!》(以下简称为两篇争议文章),该网约车平台向北京市海淀区人民法院提起名誉权纠纷诉讼。经过两次开庭后,该网约车平台主动提出和解,并给出和解方案。后经委托人确认,同意和解,该案最终以和解结案。

对于名誉权与侵犯名誉权的概念,主要分为侮辱和诽谤。侮辱是指直接损害他人名誉;诽谤是通过无中生有的方式让对方的名誉下降。这个案子的最后,是能够文章中的每一句话找出相应的依据,证明其并不是无中生有的。

4. 葛优与满橙公司侵犯肖像权纠纷案

2012年以来,陆续有朋友和影迷通过各种渠道向葛优反映,在优酷网(http://www.youku.com)和满橙网(http://www.dalibao.com.cn)发现存在利用原告动漫图片和动画片《非诚勿扰3》制作的宣传“满橙大礼包”的宣传广告。大家都以为葛优接了满橙公司的广告。除了网上的十几集动画片《非诚勿扰3》之外,满橙公司还在一些城市做了电梯广告,电梯广告上用的是葛优的漫画形象。

公司认为其利用的是员工的肖像并且采用虚假诉讼的行为去规避侵权。但是这种行为是错误的,最后法院认定该公司侵犯了“葛优”肖像权,该公司也付出了侵权的代价。

综上,本文分三个部分对目前我国网络版权的侵权情况、法律规定、认定重点等等问题进行了梳理,欢迎大家批评指正。

作者:赵虎 北京市中闻律师事务所权益合伙人


2018年5月2日,第二十二期虎知娱乐法在线沙龙顺利举办,本次沙龙主题为“编剧应如何维权及自保?” 本次沙龙主持人由赵虎律师担任,与谈嘉宾分别为:大辉导演、王言编剧、罗向京博士、赵军律师。

影视作品中的抄袭、剽窃现象早就存在。原创剧本被抄袭模仿、编剧权益无法实现,不仅直接打击了编剧的原创动力,从长远来看,更会影响中国影视行业的发展。近几年涉及影视作品侵权的案子越来越多,大家也越来越予以重视。琼瑶诉于正案已经过去了三年,热度却依然不减,已然成为影视作品侵权案件中的代表。这个案子使许多编剧看到了曙光,感受到了法院对于影视作品侵权的判定呈现出的坚决态势。另一方面,越来越宽泛的侵权认定标准,也使一些编剧担心自己会不会不经意间对别人造成侵权,毕竟桥段只有那么多,也许就会遇到灵感撞车的情况。

本期沙龙从以下三个角度展开讨论:“作为影视从业人员如何看待于正案、二次曝光、妖猫传等案件”、“编剧如何维护自己的权利”和“编剧如何避免侵犯他人权利”。

在有限的一个小时的讨论过程中,大家知无不言、各抒所见,群友们纷纷表示获益匪浅。现虎知队特将沙龙中探讨的法律知识和观点进行编整,希望能够对编剧行业从业人员在维权和避免侵权上提供帮助。

一、作为影视从业人员如何看待于正案、二次曝光、妖猫传等案件

1. 案件介绍

琼瑶诉于正案可以说“家喻户晓”,群友们在先都有一定的了解;《妖猫传》著作权侵权案在审理中,且虎知队之前针对《妖猫传》著作权侵权从不同角度发表个人观点,分析得也比较详细,群友们也比较熟悉该案

本次沙龙赵军律师对《二次曝光》著作权侵权案进行详细介绍。

一审判决在本院认定中,提出类似侵权判断的几个条件:

1、被控电影是否侵犯原小说作品的改编权,应当看是否使用了原作品的基本内容;

2、而这些基本内容,必须是著作权法保护的独创性的表达;

3、因此,只有被诉电影表达上与小说存在相同或实质性相似之处,这些相同或实质性相似具有独创性,且达到一定程度,并损害权利人的相关权利,才能认为构成对小说改编权、摄制权的侵犯。

原告指控以下六个情节构成侵权:

1、女主人公的好友与其男友关系暧昧,好友最终因情而杀,丝巾作为谋杀工具及悬念线索。

2、主人公在少年时,精神遭受刺激,患抑郁症并失去记忆。

3、主人公对过去的回忆及真相的澄清来自日记本,日记本从好友院中树下挖出。

4、主人公少年时期曾亲眼目睹母亲被谋杀,凶手是主人公生父。

5、主人公母亲被害后,主人公被收养,亲子与养子之间产生恋情,并遭到养父反对。

6、主人公的养父遭遇车祸而死。

一审法院通过对原告主张的六点逐一分析后,认为不构成侵权,驳回原告诉请。

原告上诉后,二审法院认为两部作品整体比较后,故事类型、故事主线和情节设置均有明显差异。涉案小说系悬疑推理作品,涉案电影是幻觉类电影。

在具体分析两个作品的比对时,二审判决认为部分情节有证据证实进入公知领域,比如丝巾杀人、失忆、日记本、车祸等不具有独创性;另一些情节虽然相似,但是在作品中通过情节与想表达的故事脉络、主题、人物关系均不同,最后分析到原告主张的雷同情节均非各自作品的主线,均不是不可替代的核心情节,且情节设置上的具体表达也存在差异,最终认定电影并未使用小说的基本表达,不属于演绎作品,不构成对小说改编权的侵权,维持了一审判决。

涉案小说系悬疑推理小说,通过男主人公秋收目睹亲母被杀后,寻找谋杀亲生母亲的凶手为线索,引出了三个谋杀故事及与女主人公田小麦之间的感情纠葛,以及田小麦通过秋收开的淘宝店逐渐找回记忆的悬疑推理爱情故事。涉案电影系幻觉类电影,女主人公宋其因心理疾病导致精神分裂并产生幻想,并怀疑自己杀死好友,并通过先幻觉后真实的表现方式,展现了女主人公的主观世界与客观世界,反映了女主人公精神压力无从释放可能导致的极端状态和爱情力量可以最终令人走出精神困境的主题。尽管上诉人主张两部作品中都曾经出现六点剧情上的相同之处,但就两部作品而言,该六点具体的情节设置在具体表达上存在一定差别,且其中多数情节均非具有明显独创性的创意和表达;另外该六点情节并非都是各自作品的故事主线,且该情节在涉案电影作品中并非是具有不可替代作用的核心情节。综合考虑到上述因素,尽管涉案电影的编剧及制片方在创作该作品之初曾接触过涉案小说,且不排除对涉案小说中的部分创意予以借鉴的可能,但就最终形成的作品而言,经比对,并未使用已有作品即涉案小说的基本表达,不属于演绎作品,亦不存在侵犯涉案小说改编权的问题。

2. 影视从业人员的观点

立友法务 认为《二次曝光》著作权侵权案件,如果想判决抄袭也可以的,虽然每个情节都可以在其他著作上找到,但是情节独特的排列组合也可以构成独创性的表达。

赵军律师认为,妖猫传,也有如原告所称的一些雷同情节设置,但是对比两个作品,可以看出完全不是一回事。而且这种雷同,可能是很多的创作手法上常用的,而不是具有独创性的,表达更不相同。

罗向京老师介绍,琼瑶于正案,有100多名编剧联署要求对编剧行业内的侵权大声说“不”。影视文学学会会长王兴东、副会长余飞等,也在不同场合大声疾呼,支持琼瑶维权。他们很有代表性,代表了那些原创能力较高、作品已经有较大影响力又饱受侵权困扰的编剧们的心声。

大辉导演表示非常支持法律对于正案件的审判,毕竟原创内容是大家都缺少的。一个编剧、一个作家创作出来的作品需要保护,不然谁都可以抄袭。但是对于大纲、梗概、剧本、最后成片,究竟到哪种程度算侵权还需要探索。但是关于编剧维权问题,大辉导演个人感觉目前还是一本糊涂帐。编剧强势,遇到问题则会少些,否则,只能哑巴吃黄莲。这一现象的原因是没有一定的法规规定具体抄袭到什么程度、什么样的创意和情节会视为抄袭。

赵虎律师认为,于正案审判的时候也有不同的声音:如法院的判决是不是过于偏向原告?是不是不利于后来的再创作?其实“桥段”这个事情,在言情剧里都是有限的,被用来用去。于正案的判决方法是有些让人担心的,按照这种比对方式,非常可能动辄侵犯他人的著作权。一个原因是灵感撞车,另外一个原因是在一个时期好的桥段其实不多。

罗向京老师也表示,琼瑶于正案件,比对到人物关系、情节、桥段,是不是合适,的确还有争议,必须亲自看过两部作品,才好评论。

另外赵虎律师认为这次法院把判决书主要部分登载在报纸上,算作强制执行赔礼道歉。对于这种处理方式,赵虎律师表示并不认同的,因为赔礼道歉这个事情跟公开判决不是一回事,判决本来就是公开的。罗向京老师解释到,关于一般侵权案件中道歉这种责任承担方式,确实有很大争议,法院也感到很难把握。

薛永谦律师认为,于正是实打实的抄袭,于正案剧本中的段落,以及剧本的人物结构、性格特征和故事线索等都和琼剧雷同。

3. 剧本著作权侵权的认定标准

大辉导演提出疑问:“对于大纲、梗概、剧本、最后得成片等,我也想知道究竟哪种程度算侵权?”

罗向京老师认为判断是否抄袭非常难,常常是公说公有理婆说婆有理,而且这里面很难有既定的规则,只能个案综合考量判断。历史上看,借鉴模仿甚至抄袭前人作品的行为,是得到比较大的容忍的。只要模仿借鉴者在模仿过程中有创新,添加了新东西,就被认为是可以容忍的,对社会文化发展有新的贡献的。现在的趋势是对于版权的保护范围不断扩大。的确需要平衡保护与发展的问题。

赵虎律师认为,侵犯剧本著作权,相比其他作品侵权,有一些特殊之处,比如证明“接触”是重点。因为剧本不像小说,小说公开发表了,剧本没有公开发表。所以,如果电影侵犯的是剧本的著作权,则第一步就是证明接触了的问题。在美国,电影公司因为担心“灵感撞车”,干脆不接收编剧投稿,因为接受了投稿,就可能被告。

薛永谦律师认为,剧本中的段落,以及剧本的人物结构、性格特征和故事线索等,都有可能受到著作权法的保护。剧本有区别于小说、散文、诗歌等文学形式的作品功能。并指出著作权不保护思想,而只保护思想的独创性表达。创意,即创造出新意或新的意境。创意属于思想。

赵军律师也认为,思想往往表现为创意,创意难以保护,还是要形成具体表达才好保护。实质性接触,是在表达有雷同时认定侵权的加分项。

立友法务 对判决抄袭的方法大概总结了一下:

(1) 找相似点,类似比对的调色盘;

(2) 剔除思想;

(3) 对表达进行分析;

(4) 排除表达中的公知素材、有限表达、特定情景;

(5) 独创性表达与合理借鉴的关系。

立友法务同时指出,?版权登记只能说明你是著作权人,但是是否侵权还要看是否接触。如果别人没有接触的可能,只能是“如有雷同,纯属巧合”。

罗向京老师认为,调色盘只能比对具体的段落和语句。剧本的创造性其实不在语句,而在情节和人物、桥段。所根据调色盘的比对来判断是否侵权是不充分的。

立友法务指出,调色盘是法院认定的是否抄袭的手段之一,是否复制粘贴也能加深法官的自由心证,因为抄袭认定本身就主观性较大,在创意与具体的语词表达之间还有很大的空间。

王志伟老师有不同意见,调色盘不只是对比语句,人物情节桥段都可以比对,但是相似没办法认定,高明的抄袭者会改变,就是告也没办法,在法律上确实不算抄袭。

二、编剧应如何维护自己的权利

1. 进行独立创作,不要试图借鉴他人作品。

赵军律师认为,首先编剧需要确立自己独立创作作品的基本创作原则,不要去试图改写或借鉴他人作品,真正地去独立完成作品的创作。其次,是对于进入公知领域的创意点,可以考虑使用,但要注意使用时的具体表达方式。

罗向京老师认为,即使每个作者都是真正的原创,文学作品之间也一定存在着类似之处,一则每个作者都从先人那里沿袭素材和表达,二则每部作品都是对社会、生活甚至自然的描摹。要判断是否抄袭,还是要去区分类似之处是否不可避免。重点又回到思想与表达,公有与独创。

赵虎律师提出问题,作为编剧,写东西的时候总有来源,或者来源于生活,或者来源于其它的作品,可能不是故意抄袭。比如:有可能某个桥段印象深刻,自己写的时候也用上了。还可能有“灵感撞车”,自己写的东西就是跟已经发表的小说、电视剧、电影重合了一些内容,这个可能发生吗?

玄立友(法务)认为,如果一两个桥段印象深刻,但又忘了来源 出处,是可能的;如果是十几个桥段都忘了来源出处,就说不过去了

2. 及时进行版权登记

刘阳老师介绍到,现在确实很多编剧、作家、影视公司,积极登记剧本的梗概、分集剧情介绍,包括人设等。

赵虎律师提出疑问,版权登记也有很多注意事项,比如:一个剧本要修改好几版,最后一版跟第一版相比相差很大,是不是每一版都需要登记呢?

大辉导演解释道,有国家版权局还有北京市版权局注册登记,版权注册登记一般会让编剧写出剧本独特性,不同性。

王志伟老师认为需要对差别比较大的版本进行版权登记。

3. 做好剧本保密工作

张玉娇提出,《二次曝光》、《妖猫传》都是编剧在跟制片谈合作时,出示过或者提供过剧本,然后出现了后面侵权问题,那在项目接洽时,出示剧本是必要的吗?应该如何保护剧本呢?

郭木老师认为,编剧话语权越高,被侵权的情况越少。一个编剧新人写出一个好剧本,必定要让各路人马去看,这样就有潜在的风险。如果藏着掖着,就没有机会。这个是没办法的事情。

大辉导演也分享,有些公司把“骗得”的大纲修改一下人物关系、情节设置,就把大纲占为己有了。所以他现在合作的都是熟人,生人一般很难合作,那些有知名度得编剧可能会好一些。

玄立友(法务)建议,一般情况下,不建议提供全部剧本、故事大纲、分集梗概,只提供前几集或者不连续的几集。提供之前还需要签署保密协议,约定保密和未合作不得使用该剧本另行创作,并约定较高的违约金。

赵军律师补充道,给片方提供剧本时,一少提供,二要留痕。

4. 其他措施

薛永谦律师认为,编剧还应做好如下工作:

(1)签订好合同(公司主体问题、公司存续问题、签订人主题问题、合同空白页问题、防止阴阳合同);

(2)注册版权,约定交稿方式、时间;

(3)明确署名的位置、大小、字体形式、顺序等;

(4)增加或者减少工作量的费用约定,费用的支付形式;

(5)保管好合同及往来的信函、聊天记录、短信微信等。

赵军律师认为,可以使用好现在的证据保全手段,比如时间戳。罗向京老师也认为,这是个好的方式,现在有不少平台提供这样的服务,把创作过程固定下来,作为证据还是挺管用的。

三、编剧应如何避免侵犯他人权利

编剧“创作过程中”如何避免侵犯他人权利,罗向京老师给出如下方法:

(1) 以传统历史文化材料为素材时避免抄袭 ,注意引用、借用与抄袭、改编的界限。

(2) 从已过版权保护期的作品,特别是历代史书、笔记、传奇、诗词歌赋、曲、民间传说、小说等历史文献当中去吸取养分、获取素材和灵感。中华历史文化博大精深,取之不竭用之不尽,大家都可以共用。

(3) 以新闻事件、社会事件、生活原型为素材创作时要避免侵犯他人隐私。这方面的争议也有不少。对原型的姓名、性格、生活区域、家庭关系、有识别性的事件以及其他独特的元素要慎重使用,避免直接指向原型。

(4) 编剧避免侵犯他人权利,更多的是意识的问题,法律意识与职业道德意识缺乏,实际操作技术方面的因素很少吧, 如果主观上想避免侵权,客观上是容易做到的。

赵军律师表示赞同,编剧自身有法律意识和职业操守,最重要。任何行业皆如此。

薛永谦律师的观点:

1、熟悉《著作权法》,可以借鉴思想、创意,但是一定要尊重别人创造性的东西。

a) 用好手中“合理使用”这张“盾牌”。《著作权法》第22条第一款第(二)项之规定。

b) 第十条改编权的法律规定。

c) 避免第四十七条情形的发生。

2、避免低价竞争

3、第一时间登记注册自己作品

4、保密工作

5. 尽量避免使用别人用过的标题,当然即使使用同样的也不见得构成侵权。

大辉导演举例分享,《三体》创作的时候,只要有作家写过类似的内容,人家就不写,所以人家写的东西具有唯一性。

王志伟老师分享,有编剧参考资料,把别人虚构的东西当成了史实,结果算是抄袭,编剧在这一方面一定要谨慎王老师还指出另外一种情况,本来剧本没有问题,被提意见,被要求改,可能改出问题来,对此罗向京老师表示赞同,有的考虑到商业性问题,要求修改剧本,向已有大流量影视靠拢,赵虎律师也表示,一个特定的时期,吸引人的套路不太多,大家可能都想这么做。

四、观点交流

赵虎律师的观点:对于认定剧本侵权或者影视剧侵权这个事情上,我现在越来越倾向于从宽,而不是从严。从宽,有利于创作,有利于传播,有利于保护编剧权利。如果从严,那么初期可能一些编剧的权利得到了很好的保护,后期可能不利于创作,导致编剧产生诉累。个人观点,欢迎批评。

赵劫老师:恶性的要从严,比如说拿他人的作品,仅仅修改文字就宣称自己的。但相信多数都非恶意,毕竟创作的过程都是日积月累的知识点的累积。比如我上次签约的医院题材的一个编剧老师,他本身就是医生,他写自己的故事,难免会和其他医生重合。

玄立友(法务)个人认为以后对剧本侵权的认定会从严认定,现在对知识产权的保护力度要越来越大,要营造出一种不敢侵权的氛围,还要侵权惩罚性赔偿。 以上是根据十九大和政府工作报告总结出来的。从创作角度出发,不应从严认定,但是政策角度是严格的,从目前法院判决也可以得出结论。

空姐打滴滴遇害案发生之后,很多人关注其中涉及到的法律问题,比如滴滴应付负责,顺风车与网约车有区别吗?我们总结了这些大家关心的问题,从法律进行解答。

1、犯罪嫌疑人已经死亡,是否意味着这个案件已经结束了?

这个案件是一个刑事案件,公安机关已经立案侦查。作为刑事案件来讲,如果犯罪嫌疑人已经死亡的情况下,案件就终结了。

另外,虽然犯罪嫌疑人死亡,但是这个案件又是一个侵权案件,侵犯了他人的生命健康权,可以另外起诉对方或相关责任人侵权,这就是一个民事案件了。

2、如果主张赔偿,那么起诉的主体是谁呢?

原告对于起诉的主体有选择权,因此主体有这么几种可能性:

第一, 犯罪嫌疑人没有去世的前提下,他肯定是第一被告;

第二, 犯罪嫌疑人死亡的情况下,这里面可能涉及到——滴滴公司。滴滴公司要不要承担侵权责任。在这个案件过程中,滴滴公司是不是起到一个帮助侵权的一种作用。如果起到了帮助侵权的作用,就要承担侵权责任。关于这一点,滴滴公司本身也声明了其要承担相应的责任。

第三, 车辆在犯罪嫌疑人父亲的名下,他的父亲也可能需要承担法律责任。

3. 网约车有很多种:正规的出租车、快车、专车等,顺风车与其他的网约车有什么区别吗?

在国务院出台了《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》中,特意单独规定了顺风车,把顺风车与其他类型的网约车进行了分开说明,即“规范发展网约车和私人小客车合乘”。

根据《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》的规定:私人小客车合乘,也称为拼车、顺风车,是由合乘服务提供者事先发布出行信息,出行线路相同的人选择乘坐合乘服务提供者的小客车、分摊部分出行成本或免费互助的共享出行方式。私人小客车合乘有利于缓解交通拥堵和减少空气污染,城市人民政府应鼓励并规范其发展,制定相应规定,明确合乘服务提供者、合乘者及合乘信息服务平台等三方的权利和义务。

从这个指导意见的规定来看,首先拼车或者顺风车和其他的网约车的性质是不同的。它属于一种合乘的性质,并不是说以此来运营。我们知道,专车、快车等其实是网约车平台运营的车辆,属于运营性质。

另外,这个指导意见也提出了要求各城市人民政府应当出台相应的意见、规定,来规范顺风车的发展。

所以从这个情况下来看,顺风车在法律上与快车、专车等网约车还是有不同之处的。

4. 滴滴平台是否要负具体的责任?

滴滴平台是否要负责任,就要看它是否尽到法定的义务。有关法定的义务,各地的规定不一样。

先说下北京市的规定,北京市出台的《北京市私人小客车合乘出行指导意见》中,对于驾驶员应当具备什么资质进行了相关的规定。“驾驶员应有1年以上驾龄,身体健康;在合乘中应当依法自律、安全驾驶;所选择的线路应当符合顺路便行的原则。提供合乘的车辆须是驾驶员本人所有的、具有本市号牌且经检验合格的7座以下小客车。

指导意见要求车主注册要实行实名制,驾驶员身份证、驾驶证;车辆行驶证及保险状况等信息;合乘者身份证;驾驶员、合乘者的手机号码;不得为驾驶员和车辆条件不符合要求、登记事项不完备的合乘行为提供注册和合乘信息服务驾驶员和车辆如发生违法行为或不符合相关条件的,合乘信息服务平台应当及时注销其注册信息、停止提供合乘信息服务

《指导意见》已经出台,那么像滴滴这类的平台就有义务要履行。另外还规定了 “驾驶员提供合乘服务每车每日不超过2次。”,是有次数的限制,这点目前各个车辆合乘平台做的还不够好。

以上是北京市的规定,本案发生在郑州,郑州本地的意见并没有正式出台,仅有一个《征求意见稿》但是还没有生效,仅供我们参考。其中也有一些与北京市相类似的规定。比如说关于司机的规定,要求必须在通勤时间,每日次数少于4次等。如果这个规定已经生效了,这个案件发生的时间就有问题,是在非通勤时间发生的

从以上情况来看,滴滴公司还是要承担责任的,大概有以下几点:

第一, 人车不合一。犯罪嫌疑人是使用其父亲的身份进行顺风车,滴滴也表示其人脸识别失效了,是有问题的。说明滴滴没有做到法律规定的要求。

第二, 驾驶员曾经被投诉多次,平台并没有进行任何的处理,还让其继续进行顺风车。另外,这个人是专门进行顺风车的,成为一种运营手段,已经不是顺风车的概念了。滴滴让顺风车变成了可以营运的方式,是有问题的。

第三, 是否为犯罪提供了帮助,比如说对信息的审核是否严格;对于乘客信息以及评价是不是必要的内容;是不是客观上为犯罪分子挑选犯罪对象时提供了相应的帮助等。

5. 很多人已经证实了在司机端可以看到乘车人的各种标签、描述等,是非常详尽的,暴露了个人信息。为什么要让司机端或者整个平台上看到个人信息,这样做会有哪些隐患问题?这一点会不会成为本案中所谓的“助推作用”呢?

首先,我们来看滴滴为什么设置这些信息,我们可以认为滴滴这样做是为了提供更好的服务,这些信息可以供双方进行了解,可能平台会有这方面的考虑。

其次,滴滴这种平台是不是应当对于评价的内容进行限制,哪些信息对于合乘来讲是有用的;哪些信息对于合乘来讲是没用的。

再次,这个平台要做的是信息平台还是社交平台?这些必须考虑清楚。如果要做社交平台就要根据社交平台的方式进行约束,提供的信息、要求都是不一样的。作为平台来讲,法律对于平台的要求也是不同的。如果提供的只是一个车辆服务的平台,而去做社交,那么造成他人的侵权行为需要承担法律责任。

社交平台可以任由用户全方面的评价一个人,只是作为一个信息平台,双方目的明确,只是合乘一辆车而已,这些信息有用吗?还要考虑到这些信息有害吗?

最后,从犯罪嫌疑人这边来讲,他想进行一个犯罪需要好几步。先有了犯罪的动机,动机之后要找合适的机会、合适的对象,当你提供这些信息的时候,是否给了犯罪分子提供了一个合适的对象?如果他是借助这样一个平台找到了合适的犯罪对象,这样情况下滴滴就为这些犯罪提供了帮助。所以本文认为从这一方面看,平台的后台信息没有进行筛选、限制,是存在问题的。

6.滴滴在案发后曾经发布过悬赏公告,顺风车司机的各种信息都在上面,非常清晰。这样一个悬赏行为有没有问题呢?

这也是有问题的。有的人戏称这为“发通缉令”,这个悬赏令已经具备了很多通缉令应有的因素。关于通缉令,法律有明确的规定:谁能发布;按照什么程序发布。

刚开始报案的时候我们只知道一个犯罪行为,慢慢的将几个人纳入怀疑的对象,最后确定一个对象,通过其他的证据掌握、确定犯罪嫌疑人。有了一定的证据之后,才可以申请发通缉令。

从法律上来看,只要一个人没有最终被定罪,我们都应当认为其只是有嫌疑,不能想当然的认为这个人是罪犯了。

现在,一个企业发布了类似于通缉令性质的悬赏公告。之前几乎没有发生过这种情况,或许之前也很少有企业有能力实现这一一个效果。我们也应当思考一下之前为什么很少出现这种情况,之后怎么办。相关的侦查机关也应当进行反思:对于这样的大型互联网平台,它们的能力越来越大,有没有权利和资格发布这类东西?它们发布这类东西应当经过什么程序?是否需要经过公安机关的批准?

7.网约车企业应当是否承担社会责任呢?

企业应该承担社会责任的,企业的社会责任这一点不仅是一句空话,在公司法中有规定。

企业越大,社会责任也就越大。

企业的作用狭义来看是自负盈亏的,为股东牟利。但是从广义上来看很多企业所提供的服务是我们必要的服务。比如说吃穿住行。在这个服务过程中需要很多其他匹配的条件,比如政府的规划帮助、用户的信息等。这一部分长期以来是由政府部门或者国有企业提供的,在市场慢慢放开以后,才有私营企业去做这种服务。一方面企业需要赚钱,另一方面企业也需要将相应的服务提供好,把用户信息保护好。

从这方面来看,这些企业如果不考虑自身的社会责任,不但在商业道德上存在问题,在法律上也是有问题的。

综上,空姐打滴滴遇害这一的事件其实是一个小概率事件,因此用户在用网约车平台打车方面不用太过于担心。(赵虎律师)

2018-05-04

乱花渐欲迷人眼,浅草才能没马蹄”,四月的北京,气温升高,风景优美,在紧张的工作中,时间打马而过,转眼间我们就将挥手告别温润的四月。伴随着4月26日世界知识产权日的到来,虎知队四月下旬也是在热闹的活动与充实的工作中度过,具体总结如下:

业务

【判决】《卫子夫》一案宣判

虎知队代理的作家陈峻菁诉华策影视《卫子夫》电视剧侵权案一审宣判,海淀法院判决华策影视侵权成立,虎知队代理的作家陈峻菁老师胜诉。

【案件】商标无效宣告案

4月25日,虎知队接受某体育文化有限公司委托,代理公司商标无效宣告系列案件。

【案件】百度影音著作权纠纷案

4月25日,虎知队接受百度影音委托,代理其与内蒙古某公司著作权纠纷案件。4月28日,赵虎律师与王晓堂拜访百度影音,就案件细节进行了解与探讨。

【法律顾问】顾问单位公司保密制度培训

在为顾问单位设计完保密制度后,赵虎律师与张玉娇实习律师在顾问单位进行公司保密制度培训。

采访

【周杰伦演唱会】4月20日,赵虎律师接受《北京商报》采访,谈APP 强行捆绑售卖演唱会门票与纪念品的做法。

日前有消费者反映,购买周杰伦演唱会成都站的门票,必须先买560元的纪念T恤才能获得购票资格,这样的售票门槛引起许多粉丝的不满。

赵虎律师表示,演唱会门票有较为明确的市场定价,并不禁止与T恤捆绑销售,但是应当与其他售票渠道同时开通,给予消费者充分选择的权利,而非让购买T恤成为强制的前置程序,否则便会严重侵害消费者的合法权益,若是销售的过程中还存在虚假宣传与欺诈的成分,还有可能涉嫌犯罪。

【销售权纠纷】4月9日,赵虎律师接受《中国经营报》采访,就双鹭药业与卡文迪许产品销售权纠纷展开探讨。

赵虎律师指出,销售权或独家销售权并非法律保护的权利,二者均是由合同约定的。如果合同约定某产品由某一方销售,除此之外不能给他人销售,这种情况即是所谓的独家销售权;但若合同规定某产品由某一方销售的同时,并没有明确说明不允许他人销售,即是所谓的销售权或一般销售权。销售权不同于专利权,专利权是法律规定的权利,但销售权只是对合同的履行。从目前信息来看,合同并没有明确的说明,显示任何一方有独家销售权,双方都是可以要求销售的。

【人才啊“离职预警”】4月17日,赵虎律师受法治周末采访,分析“人才啊”网站“离职预警”服务存在的法律风险。

“人才啊”是一家招聘网站,近日该网站的“离职预警”产品在网络上走红,深受企业 HR 欢迎。据该公司官网介绍,只要客户公司购买了这款产品,一旦其职员在招聘网站上更新或者修改简历,网站就会将此求职人员的信息推送给客户公司的HR以达到“离职预警”。

对此,赵虎律师表示,“离职预警”服务本身是否合法,与提供此类服务的企业获取数据的来源密切相关。如果“人才啊”没有在其他招聘网站上注册,那么其获取求职者信息主要有两种可能的方式:一种可能是无视其他招聘网站Robots协议,继续进行抓取;第二种可能是绕过了招聘网站的防护壁垒。“人才啊”如果在招聘网站注册了企业账号,就应该遵守当初注册企业账号时与招聘网站签订的协议:如果没有遵守这种约定,超出协议范畴获取和使用求职者简历数据,一方面对招聘网站是违约行为,招聘网站可以予以关闭账号,并可以起诉;另一方面,如果求职者选择未公开简历,那么也侵犯了用户的相关权益。根据法律规定,公民的个人信息受法律保护。如果利用网络技术,突破招聘网站设置的保护,获取他人求职信息,属于侵权违法行为。

【锐观察·知识产权日特别报道】

 赵虎律师于4月26日接受BTV 评论栏目《锐观察》采访,谈知识产权侵权风险与后果。

“作为网友来讲,下载完的内容作为自用去欣赏是可以的,不会涉及侵权的问题。假如说下载完图片用到了广告创意或者作品上,之后又对外公布了,这种情况下就属于侵权了侵犯知识产权有这么几个民事责任:第一个是停止侵权,比如说可以令侵权公司停产;第二个是赔偿损失。除了民事责任还可能有刑事责任,侵犯知识产权严重的话,有可能会构成犯罪,判处有期徒刑”

观点

【《妖猫传》被诉侵权】

编剧史某认为电影《妖猫传》抄袭了自己的剧本《又遇白居易》,将《妖猫传》导演陈凯歌及出品方新丽传媒股份有限公司起诉到法院。418日,该案于朝阳法院开庭审理。虎知律师团通过此案,提出几点需要注意的关键事项。

赵虎提示电影公司不要轻易接受剧本并讲述了美国早先类似的案例;张玉娇探讨了著作权登记的问题;张艺馨指出相似部分是思想还是应当受著作权保护的部分是本案关键;王晓堂则表示著作权侵权没那么容易判定,不是所有“相似”都可以和侵权直接画等号。

活动

【《战神纪》展映】

4月22日,虎知队受邀参加电影《战神纪》北京过节电影节展映。《战神纪》是一部关于成吉思汗铁木真的传奇冒险电影。影片由哈斯朝鲁执导,让·雅克·阿诺监制,陈伟霆、林允、胡军、倪大红、赵立新联袂主演。赵虎律师曾参与《战神纪》的法律工作,为该电影提供法律支持。

【知识产权科技创新成果转化】

4月24日,虎知队王晓堂参加首届京津冀科技成果转化论坛暨知识产权科技创新成果(项目)征集启动仪式。该论坛由北京市知识产权局及北京经济技术开发区管理委员会指导,旨在促进高价值专利培育与挖掘,通过知识产权进一步推动科技创新成果转化供给端与需求端的精准对接。

【“企业知识产权合规保护”研讨会】

4月26日世界知识产权日,中闻律师事务所北京总部举办主题为“企业知识产权合规保护”的研讨会。赵虎律师作为嘉宾出席并分享了如何加强知识产权的民事保护,包括职务作品、专利保护、商标注册、知识产权转让等,提炼了企业知识产权管理的七条原则。

文章

426日,为庆祝世界知识产权日,虎知队成员就自己在知识产权领域学习与工作的经历发表感悟。

2018-04-26

一、问题提出的背景

1、创业潮。

创业型公司如雨后春笋般涌现出来,中国出现了一批“创业潮”。创业型公司主要是围绕“互联网”尤其是“移动互联网”发展起来的,表现为各种“互联网+”,这些公司或者有新的商业模式,能整合现有的资源;或者有新的技术,尤其是互联网方面的技术,可以革新现有的商业生态。

2、创业型公司的特点。

与传统企业相比,创业型公司有很多特点。例如:相比传统企业,创业型公司的创始人一般都很年轻,创业型公司的没有很大的家底同时没有很大的负担,创业型公司以改变传统行业为己任。另外,创业型公司也有很多的缺点,例如:相比传统企业,创业型公司产品或者服务的市场不是现成的而是需要培养,创业型公司缺乏各种资源,创业型公司抗风险能力很低,创业型公司没有法律团队。所以,我们可以看出:要想超越传统行业企业,创业型公司只有在技术或者商业模式上下功夫,技术模式和商业模式的创新充满了商业风险和法律风险,相比商业风险,往往创业型公司对于法律风险的估计远远不足。如果对法律风险的估计不足,法律风险又随时可以成为商业风险的一部分。

3、中国市场的山寨文化。

在我国,当技术和商业模式成为公司的核心竞争力的情况下经常是靠不住的。很多传统行业的企业也知道技术和商业模式的重要性,但是为什么投入不足呢?因为我国一直“山寨”文化横行,所谓“窃书不为偷”。新的技术和商业模式一出现,不成功则已,一旦有点成功,市场上马上冒出若干仿冒者,让市场变得混乱不堪。对于研发者、创始者来说,这往往代表着前功尽弃。

尤其是各种“互联网+”,面临的市场环境更为恶劣。不只我国,当诞生那天开始,互联网一直奉行免费原则,只有免费的东西才能得到有效地传播,各大论坛、社区以破解收费软件为己任,互联网上可以得到各种免费的资源,比如音乐、电影、书籍等等。当互联网的免费文化遇到我国的山寨文化,技术和商业模式创新更难得到尊重和保护,对于创新性公司来说无疑是最不利的。

二、知识产权的重要性

1、知识产权是创业型公司的唯一选择。

一方面要创新,不创新就不是创业公司,就不是“互联网+”企业,就无法与传统的企业相竞争;另外一方面,我们国家山寨文化横行,创新很难模仿容易,让这些创新性企业怎么办呢?

创新性公司要想解决这个问题,只有一个依靠,那就是:知识产权。知识产权是一种垄断性权利,法律赋予权利人类似物权一样的绝对权,即使在互联网领域也是如此。简单的来说,就是通过知识产权知道把创新的成果纳入法律保护的范围,防止他人的山寨。

2、知识产权包括哪些内容

狭义的知识产权一般来说包括:著作权、商标、专利,广义的知识产权制度还包括:反不正当竞争和反垄断。本文只讨论狭义的知识产权。著作权是对文学、艺术、科学领域作品的保护;商标是对商业标志的保护,通过保护商业标志来保护商业标志背后的商誉以及商品和服务的来源;专利是对技术方案的保护。三种制度,三种权利,各有侧重点。

对简单的说,企业独立开发的计算机软件、完成的影视剧可以视为我国《著作权法》保护的作品;商业模式可以通过附加商标的形式来告诉消费者谁才是正宗的;革新技术的技术方案可以申请为专利。通过这三个方面,创业型公司的大部分核心竞争力可以得到保护。

三、创业型公司出现的知识产权保护问题

前面说过,创业型公司有一个特点:一般不配备法律团队,另外胆子大,步子快。这些因素融合在一起,容易产生一些无法解决的法律问题,包括知识产权法律问题,甚至造成企业的经营困难。主要有下面一些表现形式:

1、商品或者服务的名字与《商标法》不符可能引起的冲突。

很多公司给自己的产品或者服务起名字的时候,只考虑到了呼叫是否响亮,是否有市场竞争力,却没有考虑到有关《商标法》的规定,没有提前进行商标检索,更没有注册商标。因此,导致刚刚建立起一些名气的商品或者服务,因为无法申请商标只能改名字,前期积累的商誉前功尽弃,甚至有可能被真正的商标注册人告上法庭,努力半天却为别人做了嫁衣裳。如果不改名字,时间越长,公司可能损失越大。

2、忽视《著作权法》的规定,抄袭他人的网页。

创业型公司图快,信奉“唯快不破”。有的公司为了赶速度,任性的把他人的作品当做自己的作品,例如:把他人的软件拷贝过来作为自己的软件,把他人的网站、app的内容移植到自己的网站、app上,当然可能在别人的基础上会有发展、有创新,但是包含了他人的智力成果而没有得到授权。这样做的结果就是面临知识产权诉讼,且不说赔偿多少,知识产权诉讼会直接影响创业型公司的融资、上新三板、上市等。

上面的案例有很多很多,知识产权可以为企业服务,但是前提是企业需要了解知识产权是什么,如何才能正确的适用知识产权相关法律。知识产权没有那么复杂,复杂到以至于企业学不会;知识产权也没有那么简单,以至于没有学过法律的老板靠自己的想象就能让自己公司的知识产权得到完善的保护。

也有一些创业型公司认为自己处于刚刚建立阶段,积累用户为第一位的任务,知识产权还是其次,可以等到壮大一些再说,岂不知,如果一开始就忽视知识产权的保护,等企业壮大之后可能无法收拾。比如,如果企业有核心技术,没有申请专利把产品推向市场。如果产品受欢迎,企业再想申请专利将无法满足《专利法》有关新颖性的要求。到这个时候,只能振腕叹息了;还有的创业型公司刚开始怠于保护知识产权,结果自己开发的新技术被别人(往往是自己公司的离职员工或者竞争对手)申请为了专利,或者自己使用的一些名号被别人注册为了商标,反过来被别人要求停止“侵权”,不得再使用。

四、创业型公司利用知识产权的正确姿势

1、创业型公司要有一定的知识产权意识,甚至需要懂得一些知识产权的法律知识。

创业型公司的管理人员不一定精通知识产权,但是应该有知识产权意识,能够想到公司的作品、新技术、商标等要通过知识产权法律进行保护,明白“保护越早,成本越少”的道理。

在我们服务的创业型企业中,往往吃过亏的企业这方面的意识要强一些,没有吃过亏的企业胆子要大一些。胆子大,走得快,关键要走对。如果走错了,越快风险越大。

2、创业型企业可以聘请专业的法律团队来保护公司的知识产权。

企业的管理人员不知道知识产权的具体知识和操作规则是很正常的,可以把专业的事交给专业的人。现在有商标代理公司(很多律师事务所也有商标代理的资质)可以代理公司商标注册,专利代理公司代理公司申请专利,还有专门的知识产权律师可以帮助企业全面建立知识产权制度,统筹规划知识产权管理等。

创业性企业经常以资金少为由,不愿聘请法律人帮助企业解决法律问题,甚至很重要的合同老总自己看看就签字盖章了。岂不知,相比企业面临的法律风险,那点费用其实是很低的。用专业的人解决专业的事的理念,在很多创业型企业中没有建立起来。

3、以知识产权为核心动力推动企业发展。

创业型公司与国有、民营大中型企业相比,缺少市场、资源、人才等,不能在一个水平面上竞争,而是要另辟蹊径。创业型公司应该专注于商业模式创业和技术创新,并把商业模式和技术尽快转化为知识产权,实现知识产权的积累。知识产权就像一把利剑,可以帮助创业型公司杀出一条血路。

4、尊重他人知识产权,致力于打造诚实信用的商业环境。

创业型企业不同于以前的手工作坊,应该有更高远的目标,有更高尚的商业道德,共同打造诚实信用的商业环境。

如果创业型企业用“侵权”的方式来谋求自身的发展,那么只不过是在掠夺他人财富罢了,不但会成为被维权的对象,也很难有大的发展。

创业型企业应代表生产力的新业态,尊重他人的知识产权,共同打造诚实信用的商业环境,才能得到尊重,才能够成长起来。

综上,创业型公司如果想超越传统行业企业,必须在商业模式或者技术方面有自己的核心竞争力。而这个核心竞争力不应该是会被简单模仿,不应该被传统大企业简单复制,也不应该是建立在侵犯他人知识产权基础之上的。即使被模仿和复制,也可以依法制止他人,实现市场独占。但是,目前这个状况并不理想。很多创业型公司更多的像“点子公司”,而且只关注VC、PE,不关注知识产权的保护。如果创业型公司不注意我国有关知识产权保护的规定,知识产权有可能成为创业型公司的命门。(赵虎 律师)

2018-04-23

案件背景:

· 原告史某认为电影《妖猫传》抄袭了自己的剧本《又遇白居易》,将《妖猫传》导演陈凯歌及出品方新丽传媒股份有限公司起诉到法院。

· 《妖猫传》于20171222日在中国上映,该片由陈凯歌执导,王蕙玲编剧,改编自日本魔幻系列小说《沙门空海之大唐鬼宴》。

· 史某称,2016年5月,电影《又遇白居易》筹备时曾通过苏某邀请陈凯歌担任该电影的艺术指导。苏某称将电影剧本转发给了陈凯歌,随后被陈凯歌拒绝了。

· 2017年7月底,电影《妖猫传》发布宣传片,史先生称“当中场景、人物、时间、地点与我的剧本一模一样,我的剧本被《妖猫传》侵权抄袭和改编。”

· 陈凯歌方面表示,并不认识原告,从未收到过《又遇白居易》剧本,从未接触过《又遇白居易》剧本。《妖猫传》在2016年1月进行备案时就已经确定了诗人白居易这一人物设置。

· 4月18日上午,该案在朝阳法院开庭审理。原告请求法院判令二被告停止侵权,公开道歉并共同赔偿经济损失300万元

虎知队赵虎:电影公司不要轻易接收剧本

这个案子让我想起了1990年美国法院审理的布瓦德诉派拉蒙电影公司一案:布瓦德是一个作家,写了一个叫做《国王的一天》的电影剧本,他找到派拉蒙电影公司,把剧本交给派拉蒙电影公司,并且双方约定如果以后派拉蒙电影公司拍摄该电影则支付给布瓦德报酬。后来,该电影没有拍摄,但是派拉蒙电影公司拍摄了另外一部电影《来到美国》。布瓦德认为《来到美国》这部电影是根据《国王的一天》电影剧本改编拍摄的,把派拉蒙电影公司告上法庭。法院经过审理,认为电影《来到美国》与剧本《国王的一天》在人物角色、故事梗概上非常近似,而且派拉蒙电影公司在拍摄《来到美国》电影之前已经得到了布瓦德的剧本,所以判派拉蒙电影公司败诉。

我们知道,人与人之间的想法有的时候是非常相似的,有的时候未必是真的用了他人的在先作品。如果原告证明不了被告接触过原告的作品,则法院不会判决侵权。为了防止出现布瓦德诉派拉蒙电影公司一案的出现,美国的大部分电影公司早已经不接收编剧主动“投稿”,甚至要求企业员工发现电子邮箱中有剧本投稿的软件,也不要打开。这样一旦被告上法庭,可以提供出电子邮箱作为证据。

我国的影视行业正在大发展,大发展的同时也会隐藏着很多风险。无论《妖猫传》这个案件的结果如何,影视公司不妨思考一下如何完善接收剧本的程序,如何防止被编剧起诉。

虎知队张玉娇:著作权登记,你说重要不重要?

根据著作权侵权认定的标准——接触+实质性相似”原则,在《妖猫传》著作权侵权纠纷案件中,作为本案原告,史先生应当证明如下事实:

1.剧本《又遇白居易》创作完成日早于《妖猫传》的拍摄日,本案中,史先生的剧本《又遇白居易》已经在版权登记中心登记,所以,出具剧本著作去登记证书即可证明。

如果史先生的剧本没有进行登记,如何证明其剧本创作完成日早于电视剧的拍摄日?看word文档的保存日期还是提供给独立制片看剧本的聊天记录?这些证据是否被法院采纳,证明剧本创作完成日有待考究。很多朋友问著作权登记的意义,这也许就是著作权登记最大的意义。

2.因为剧本《又遇白居易》尚未发表,史先生需要证明被告曾经接触过该剧本。

3.证明电视剧与小说在人物设置、人物关系、情节事件、情节发展串联、人物与情节的交互关系等独创性表达的部分相似。

因为是历史题材的电影,会有史实部分的重合,比如电视剧和剧本中都有白居易这个人物,如果只限于这一点,不受著作权法保护,两者不构成近似,但是对史实进行创造的艺术加工、逻辑编排,可能构成独创性表达受著作权保护。

在相似情节比对时,既要单个情节比对,又要注意情节的逻辑编排,形成情节串联。

北京高院发布的《侵害著作权案件审理指南》,判断作品是否构成实质性相似,一般考虑如下因素:

(1)台词、旁白等是否相似;

(2)人物设置、人物关系是否相似;

(3)具体情节的逻辑编排是否相似;

(4)是否存在相同的语法表达、逻辑关系、历史史实等错误;

(5)特殊的细节设计是否相同;

(6)两作品相似的表达是否属于原告主张权利作品的核心内容

(7)其他因素。

虎知队张艺馨:相似部分是思想?还是应当受著作权保护的部分是本案关键之处。

著作权侵权纠纷的关键之处就在于对侵权作品的认定,认定一般遵循“接触+实质性相似”。如果被控侵权作品的作者曾经接触过原告受著作权保护的作品,同时该被控侵权作品又与原告作品存在内容上的实质相似,则除非有合理使用等法定抗辩理由,否则就可认定为侵权作品。

本案中,对于《妖猫传》是否构成侵权,关键之处有几点。首先,陈凯歌是否接触过剧本;其次,相似的部分是否是原告具有著作权的部分。该部分若非原告独创,那么原告的诉讼请求就不能成立。不受著作权保护的对象是思想、操作方法、技术方案和实用功能、事实以及对事实无独创性的汇编、官方文件和正式译文、竞技体育活动等。原告所指的“相似”的部分是否受著作权保护,应当是本案判决的焦点问题。

虎知队王晓堂:没那么简单,就能判定著作权侵权与否。

关于思想表达二分法和判定著作权侵权的“接触+实质性相似”原则前面已经介绍了很多,此处不再赘述。

此次事件是抄袭还是碰瓷呢?无法定论。无论是原告意见还是被告意见说到底都只是意见,证据就是原告与被告的作品,鉴定侵权的方法就是比对作品。就拿“卫子夫”一案为例,虎知队可是将小说和电视剧都翻来覆去看了好几遍进行比对。所以,鉴于《又见》剧本没有完整手稿的曝光,我们这些吃瓜群众并不好马上认定此事是抄袭还是碰瓷。不过,即使不涉及到抄袭,该事件也不一定就是所谓的“蹭热度碰瓷”。若原告史先生对著作权概念模糊,即使事实是没有造成侵权,在他的认知中也可能真的认为自己被侵权了。

那么史先生为何认为自己被侵权了呢?史先生说,“(《妖猫传》)当中场景、人物、时间、地点与我的剧本一模一样,我的剧本被《妖猫传》侵权抄袭和改编。”首先我们来看涉及到的场景:石桥、划船这些常见又没有独创性的场景即使相同也不属于抄袭。再来看人物:佛教大师、白居易,也都是公共素材。最后来看时间及地点:大唐和长安,这更不是独创的内容了。所以即使真如史先生所说,《妖猫传》中一些场景、人物、时间、地点与他的剧本一模一样,那也不能说别人就是抄袭侵权。文学作品何止亿万,相似的桥段何止千百,无论是中国的还是国外的著作权法,单纯的相似都足以和侵权划等号。

所以,这样说来如何才可能构成侵权呢?举个例子,《妖猫传》其中一个桥段是幻术大师化身街头卖瓜翁,这个卖瓜翁使用幻术忽悠行人买瓜引起了主角的注意,而后结识主角以暗中进行点拨。这一系列的故事发展脉络、角色设定、人物关系整合起来的桥段就形成了具有独创性的表达。那么这个桥段是从哪里来的呢,是根据原著《沙门空海》描述拍的。如果史先生也能在《妖猫传》中找出如此的独创表达方式,那再来告侵权也不迟。