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2020-03-27

本文所讲的法律文章,并非法学论文,也不是法律新闻,而是法律实务工作者写的、提供给专业人士和非专业人士读的、与法律有关的文章。例如,对一个有争议的案件的分析;某个法律规定如何应用到企业管理中等等此类文章。

为什么要分享“如何写法律文章”这个话题呢?这得从我本身的经历说起。我比较喜欢写文章,也一直在写一些法律文章。我这两天看了看我的博客,上面发的文章大概有600多篇了。最早发的文章可以追溯到学生时代,十几年前就开始写了。这一路走来,我感觉写文章对我的帮助很大。在写法律文章过程当中,我还积累了一些经验和教训,下面跟大家分享一下。

一、法律工作者,为什么要写法律文章呢?

第一,写法律文章可以完善自己的法律认知。

我们对法律的认识往往是有偏差的,往往是不全面的。或许我们认为法律规定的是A,但是这个规定已经悄悄改了,现在已经是B了。或许我们一直认为这个法律规定是这样的,其实它是那样的,跟我们的认识不一样。每个法律工作者都可能存在这样的认知偏差。

写文章跟说话不一样,说话会随便一些,写文章需要符合逻辑并且论证周严。当我们要写一篇文章的时候,或许我们以为这个问题我懂,真正要写才发现:原来我只是懂一点而已,原来还有很多的问题并不清楚,甚至有一些时候我懂的这点东西都是错误的。

当我拿起笔来写文章的时候,经常感觉到自己在法律认识上存在某些不足,这些不足有可能是对法律条文没有掌握得很确切,要查看一下;有的是对某些法理感觉似是而非,需要翻开教科书再看一看。在很多年前,我写过一篇文章叫《遗嘱的形式要件》。写这篇文章的原因,就是遇到一些涉及遗嘱的案件中遗嘱的形式五花八门,与法律规定的不太一样。如何判断这些遗嘱的效力呢,通过这篇文章我把遗嘱的形式问题进行了一个简单的分析。在写之前,有一些细节我也不清楚,但是写出来之后,基本上就清楚了。

所以通过一些法律文章,可以完善自己的法律认知。

第二,通过写一篇法律文章,弄懂一类案件。

我刚开始当实习律师的时候,想尽快地熟悉业务。这个时候就出现了一个问题:作为实习律师或者一、二、三年级的律师,办理的案件并不多。这个时候要把握住机会,通过一个案件弄懂一类案件。怎么能达到这个目的呢?写法律文章,是一种方式。

当我做实习律师以及刚刚执业的时候,我就写了很多法律文章。例如:当做一个交通事故案件的时候,我就会针对这个交通事故案件中遇到的焦点问题、难点问题进行思考,写成一篇实用性的法律文章。我的感觉是:在我写这篇文章之前,还有很多困惑;当写完这篇文章之后,这一类的法律问题,我基本上就了然于胸了。以后再遇到这一类案件的时候,我就可以胸有成竹地回复当事人的咨询,基本上也可以办理该类型案件了。

所以,我认为,写法律文章对法律工作者很有帮助。当你就某一案件写成一篇文章时,你也就可以基本弄懂这一类案件了。我写过一篇《洗稿是否侵犯他人著作权》的文章,当时“洗稿”这个词刚刚出来,有一些著作权侵权的争议。通过写这篇文章,我基本上清楚了洗稿是怎么回事,是否侵犯他人作品的著作权。

上面提到的两点,一个是写法律文章可以完善自己的法律认知,一个是通过写一篇法律文章弄懂一类案件。这两点都是对内而言的,都是为了提升我们法律工作者自身的业务水平。除此之外,写法律文章对外而言也有很大的帮助。下面我们就看一下,写法律文章对外而言的好处。

第三,写法律文章是宣传的方式之一。

律师除了提高自己的业务能力以外,如何进行自我宣传也是极为重要的一件事。做律师要让别人认识你,知道你是一名专业的律师,才有可能获得案件。因此,别人通过什么样的方式认识你,如何知道你的专业程度就显得颇为关键。现在社会日新月异,别人认识你的方式也多了起来,比如,一名律师可以让别人通过微信、微博、抖音等各种方式认识自己,也可以通过吃饭喝酒让别人认识自己认识的途径不同,印象也不同。

我认为,作为一名专业的律师来说,让别人认识你只是万里长征的第一步。别人认识你以后,里面可能会有成为你潜在的委托人、当事人。下一步,这些人怎么看你才是关键。

作为一名律师,我们应该尽力地把我们专业的一面展现给别人。那怎么体现我们的专业呢?从写法律文章入手是很好的一个选择,你可以通写一些法律文章,让你的委托人、当事人知道你是个非常专业的律师。

有一次我在参加一个会议的时候遇到了一位律师,他说他有一个可以让一个初级律师在三年之内收入破百万的方法,这个方法就是每周坚持写一篇法律文章。这位律师的其他方面我不太了解,但他提到的这一点,我还是比较赞同的。写专业性的法律文章,对我们律师来说,的确是好的宣传方式之一。

第四,完成自我的积累,包括知识的积累、经验的积累。

通过写法律文章,可以完成一个自我的积累,包括知识的积累、经验的积累的。

知识或者阅历本就是一个积少成多、集腋成裘的过程。现在遇到一些法律问题的时候,我往往会想:我以前有没有写过关于这个问题的法律文章呢,我以前有没有针对这个问题进行过相应的思考?这些念头闪过之后,我就会查找自己以前写的文章。如果以前针对这个问题写过专门的文章,我就看看以前对于该问题是怎么思考的。通过这样的操作,很多时候我会发现:其实自己当时的思考还是挺有道理的。但是,也有的时候由于法律条文的变化或者自身思想的变化,难免会对以前文章中的观点做一些必要的修正。

如果写的法律文章多了,积累到了一定的程度,那么可以把这些文章整理出来,集结成书。去年的时候,我出版了一本关于商标法的著作——《商标律师如是说》。《商标律师如是说》一书主要是在我以前写的有关商标法的文章的基础之上,统稿之后完成的。如果我之前没有写大量的有关商标法的文章,这本《商标律师如是说》的书也无缘和大家见面了。

此外,由于我多年来一直坚持写法律文章,这也让我获得了一些荣誉,交到了一些好朋友。说到这点,就不得不提“法律博客”,这个号称是“法律人精神家园”地方,也是我非常喜欢的一个平台。可惜的是,“法律博客”因为运营的问题停止服务了。我曾经在法律博客上写了大概有四、五百篇的法律文章,对于“法律博客”的关闭非常遗憾。

二、法律文章如何选题?

第一,选择与专业有关的话题。

法律是我们法律人得以安身立命的专业,而法律专业里面又可以细分成很多小专业,例如有的人擅长刑法专业、有的人擅长知识产权法专业、有的人擅长劳动法专业、还有的人擅长合同法专业等等。当然有的人好几个法律专业都很擅长。现在万金油的律师没有生存空间,专业律师大有可为。我做知识产权案件比较多,所以喜欢写一些有关知识产权的话题,例如:《有关“鲍师傅”商标侵权的七个问题》、《游戏是否属于类电作品》等等文章。

建议:法律人可以选择自己擅长的专业话题来写法律文章。可能写着写着,就真成为了一名专业的律师,或者越来越专业了。

第二,选择与案件有关的话题。

可以选择自己所办的案件,也可以选择别人办理的案件。

在我写的法律文章当中,有些文章的内容是我自己办案当中的一些体会,遇到的一些法律的焦点、难点等问题。有些文章里的内容则是我办理一些案件时所走的弯路,我想写把其中的经验教训写下来,提醒其他的人不要再犯这样的错误。

我写的文章中所涉及到的话题,也有一些是别的律师办理的案件。如果发现某个案件当中涉及到一些值得探讨的法律问题时,我也想认真研究,之后写成一篇文章。例如,我写的《演员维权案件办案心得》一文就是对我当时办理的一个为演员维权案件的分析。

有的案子会成为热点,例如有关明星的离婚案。我们在写法律文章的时候,还需要注意一点:在选题的时候,不要一味的追逐热点,不要为了追求热点而写。我们在选题的时候,不妨多问自己几个为什么?问一问我们的身份是什么?我们写法律文章是为了什么?我们写法律文章就是为了让我们的公众号的点击量一飞冲天吗?有的律师写的文章,题目很有吸引力,点击进去之后发现挂羊头卖狗肉,这样就不好了。

如果我们写法律文章的目的就是为了提高我们公众号的点击量,那么我们的身份就不是律师了,我们职业也不再是法律职业了。我们成了公众号写手,这个跟我们的初心是不一样的。在点击量和文章的话题之间,我们要做一个必要的平衡。我们既要努力去获得更多的点击量,又不能为了吸引他人眼球去写一些与我们的专业、与案件无关的话题。

第三,选择与社会热点有关的话题。

选择与社会热点有关的话题或多或少会给人一种增热点的感觉,我们姑且称之为“蹭热点”吧。但是我们的蹭应该和别人的蹭有所不同,别人那种蹭热点可能只是博人眼球,提高文章的点击量。他们的目的往往急于求成,要求这一篇文章本身就可以产生它的效益。比如当黄海波事件出来以后,很多公众号的文章为了蹭热点,就开始散布各种小道消息,煞有介事地传播鲜为人知的内幕,这类的文章其实只是满足人们八卦的心理,我们不能这么做。我曾经写过《11前快递涨价——是否涉嫌垄断》一文,当时快递联合涨价的确是个热点,但是这里面有非常重要的法律问题,所以值得我们去写。

如前所述,即使蹭热点,我们也要写与我们专业有关的话题和内容。我们的身份跟网络写手不太一样,我们靠专业吃饭,不是靠文章的点击量吃饭的。我们一定要从法律专业的角度出发,去分析社会的热点问题,透过对于社会热点的法律分析,给出我们法律人的答案。

第四,选择小话题、微话题。

我比较喜欢写小话题、微话题。我认为自己是驾驭不了比较大的话题的。例如:如何建设社会主义法治国家?如何制定一部民法典?这样的大话题我是驾驭不了的。再比如说,如何建立我国的知识产权惩罚性赔偿制度?这样看似不那么大的话题看似可以写一写。但是,我也不太喜欢这样的话题。

让我提建议的话,建议我们可以选择一些小话题、微话题来写。我比较喜欢小话题、微话题而且最好是能够实用的、能解决实际问题小话题、微话题。我写的文章大都是这种小话题、微话题的文章,例如我曾经写的《企业在知识产权管理的时候要注意哪些方面》、《如何使用一张图片》等。

小话题、微话题比较实用,而我们的日常工作联系比较大,因此这些话题是我们法律实务工作者擅长的领域。

三、法律文章的内容。

第一,法律文章与学术性文章相区别,讲究实用。

作为法律实务工作者,我们写的法律文章应该有一些独特的内容,要讲究实用。

我们在文章中尽量不要只做一些学术性的讨论。但是,你如果志在学术的话就另当别论。作为律师来讲,我们一手拉是法律这个专业,一手拉的是社会的实际生活或者社会的普通人、尤其是我们的委托人、当事人。也就是说,法律通过我们律师这个中介、这个桥梁,把那些高深的法律规定传递给我们的委托人,告诉他们法律究竟是怎么回事,以及按照法律规定你应该如何行事。

我们作为法律实务工作者,天天处理各种纠纷、办理各种案件,所以我们对于实用性的东西是非常有心得的,反而学术性的东西离我们会远一点。所以我比较喜欢在法律文章中写有关法律实务的问题。

第二,法律文章与抒情性的文章相区别,要有判断和结论。

我看到有些文章,比较注重于抒情,文章用浓墨重彩来突出作者的感情,真可谓“用情极深”,但专业性不足,文章观点结论也往往受作者感情主导。专业的法律文章应该对于是非曲折有一个基本的判断,究竟孰是孰非,并且应该得出一个结论来。

当社会出现一个案件的时候,我们法律工作者不能只浮在表面讲感情的问题,更重要的也是首先要讲的是法律的问题。这个案件法律是怎么规定的,依照法律规定应该如何处理等等。例如于欢案件,我们不能只在感情上同情于欢,最好还能够分析于欢是否构成正当防卫,应该如何认定正当防卫等法律问题。

抒情性的文章,对专业的法律人来说不是不能写。但是,写这样的文章无法突出我们法律实务工作者的专长。

第三,法律文章与议论性的文章相区别,要有解决方法。

有些文章有一个通病,那就是往往只是在文章里议论来议论去的,虽然有观点,说清楚了谁对谁错,但是也只能到此为止,隔靴搔痒,没有讨论下一步怎么办。也就是说议论之后,完全没有给出解决问题的办法。没有提到文章里的事情出现了、发生了之后的应对之策,更无法从文章中得出经验教训。

一篇好的法律文章应该和纯议论性的文章相区别,最好能让读者在我们的文章中找到解决问题的办法。

第四,法律文章应该以法律为准绳。

律师办案讲求“以事实为依据,以法律为准绳”,我们写法律文章也要遵守这样的规矩。无论我们写什么样的文章,文章中所依据的材料其实就是事实,而我们所用的准绳还是法律。

法律文章不能用其他的准绳,诸如从道德的角度、儒家思想的角度、道家思想的角度、其他哲学上或者思想上的角度进行判断。要是用这样的准绳的话,我们所写的文章就不是法律文章了。

法律文章最后的归宿还是要回归到法律,这要求我们法律人要非常熟悉法律,这样才能以法律为准绳写出专业性强的法律文章。

四、法律文章的语言。

第一,在考虑法律文章的语言的时候,一定要定位我们的读者是谁。

在写法律文章之前,我们不妨自问:写的这篇文章是给谁看的呢?如果说,你写的文章是给导师看的,那你的文章一定要非常严谨,不要出现逻辑上的错误,不要出现概念上的不周严,你一定要使用学术性的语言,进行周密的论证。如果你的文章是给外国人看,那你就需要精通外语,文章也要用外语来写。如果说你的文章是给普通大众看的,那你就要使用通俗的语言。

由此可知,读者不同,决定了你写文章时用的语言也不一样。

第二,讲究语法、没有语病。

这点说起来容易,做起来挺难。当我们说话的时候,我们可以不注意我们语法,但是我们当下笔的时候还是要注意我们的语法上的问题。因为我们写的是法律性的文章,一旦语法出现问题就容易引起理解上的偏差,就会产生其他的歧义,这样也会影响整篇文章的专业度。

我在写法律文章的时候也会出现语病的问题,这个很难避免。这就要求我们在写文章的时候注意语法文章写完之后还要多读几遍,进行检查。

第三,在用法言法语的同时,注意通俗、易懂。

我们法律上有很多的法言法语,例如我们的《物权法》里的物权、用?益物权、担保物权等法言法语,《著作权法》也有很多的法言法语,著作权有17项子权利:保护作品完整权、出租权、改编权、信息网络传播权等等。很多人或许还不知道著作权与版权是什么关系。这些法言法语对我们法律人耳熟能详,对外行来说却是雾里看花、水中望月。

我们在文章里使用这些法言法语有什么作用呢?我们需要用这些法言法语来保证文章内容的准确性。我们所写的是一篇法律文章,自然需要用到一些法律上的概念。但是,法言法语和通俗易懂之间也会产生冲突,因此,我们在写法律文章的时候,要事先想到读者能不能看得懂。假如读者看不懂的情况下,能不能用更通俗的语言来解释一下文章中出现的法言法语。

我可以分享一下我的经验:文章在写完之后,可以发给一个不懂法律或者略懂法律的人,请他来看一看你写的文章,然后问他能不能看得懂。假如说他能够看得懂,那你要就你认为他非常有可能看不懂的地方进一步问他是否理解,看看有没有出现理解上的偏差。如果说以上这两点解决了,那这篇文章就算通俗易懂了。

第四,能用短句,别用长句自然段,当断则断。

现在人们的阅读越来越碎片化,阅读长句、长段的能力正在退化。因此,如果想写一篇通俗的法律性文章,尤其想写一篇希望你的当事人或者潜在当事人看的文章,或者普法类的文章的时候,就要用短句和短的自然段。

短的句子,有利于理解。长的句子,读起来会很累。同样,长的自然段读起来也很累。有的人写文章,一个自然段占一页,让人不想读。古龙先生写武侠小说的时候,有的自然段就一句话,但是不影响我们阅读。我们可以向古龙先生学习。

当然,要写一些学术性的文章,为了保持严谨,可以用长句。

第五,在追求法律语言的严谨性和语言的通俗化之间平衡。

追求法律语言的严谨性和语言的通俗化之间平衡挺难的,很多时候我也做不好。文章严谨性强一点的话,可能就不够通俗,导致很多人都看不懂。但是文章过于通俗的的话就又导致文章不够严谨,会被人挑毛病。

这就要看写文章的目的了。如果文章想让更多人读到,那就通俗一些。为了让文章更通俗一点,可能要牺牲一下文章的严谨性。其实,即使牺牲一点文章的严谨性之后,普通大众也看不出来文章哪里不严谨。也就是我们这些法律人比较较真,其实很多人不会那么较真。挑毛病的都是行家里手,而你的文章又不是给行家里手看,也就无所谓了。

好的法律文章要在严谨性与通俗化之间做一个平衡,这就看你是希望文章严谨一些,还是希望文章更通俗一些。

五、法律文章的忌讳。

第一,忌讳价值观不正确。

我们所写的法律文章都要有正确的价值观。我们生活在中国,就要遵守我国的宪法和法律,拥护党的领导,坚持四项基本原则以及遵守社会主义核心价值观。

另外,我们首先是人,再是中国人,再是中国律师。一些普遍存在的价值观,我们不能忽视。不能只在专业上下功夫,忘了价值观的问题。

有的律师在办理刑事案件中,发现个案中的司法机关存在操作上的失误,从而怀疑我国整个司法存在黑幕。这样的文章可能就不太适宜了。

如果我们文章的价值观出现错误的话,可能引起一些严重的后果,对我们的执业和工作产生不利的影响。

第二,忌讳基本法律知识与常识不正确。

法律文章不要出现基本法律知识和常识错误的问题。由于社会的日新月异,导致法律不可避免地出现滞后性,而法律为了适用社会生活现实的需要,也会一直处于变动中,每年都有很多新的法律出现,也会修订很多旧的法律。但我们又不是万能的,很多法律未必知道。因此,我们的文章里有的时候可能会出现一些法律上的偏差,这个现象特别正常。在我们的职业生涯当中,出现几次判断错误是在所难免的。

但是,对于一些基本的法律知识和常识,不应该出现失误。基本的法律知识和常识,是指我们在法学院阶段必学的,司法考试中作为重要考点的内容。例如:民法的基本原则是什么,婚姻法中的结婚年龄,合同法中的合同相对性原则如何理解等等。这些都是基本的知识,不应该出现错误。

第三,忌讳侵犯他人的知识产权和其他权益。

写法律文章的时候,如果要引用别人的观点或者引用别人的文章中的段落的话,就需要在文章中以脚注或者尾注的方式进行注释。不能拿来就用,好像自己的一样。有的律师在网络上发表文章,把我的文章拿过去,署上自己的名字就发了。这种用法属于赤裸裸地侵权,不符合一个律师的身份。另外,也不要洗稿?,这也属于侵权。如果法律工作者出现这种情况的话,那就贻笑大方了。

我们要在文章中使用图片,也是需要我们格外注意的问题。我们千万不要在百度上随便搜一张图片,然后就放到文章中使用,这往往会侵犯到他人的著作权等权利。

另外,文章中也会涉及到其他的权益,例如:隐私权、肖像权、名誉权问题。我们在文章中可以嬉笑怒骂,但是“骂人”要注意,不要侵犯他人的隐私权和名誉权,不能为了满足读者的猎奇心理保留其他人的隐私,不能随意使用他人肖像。

第四、忌讳擅自透露案件信息。

律师与当事人之间会分享很多信息,这些信息我们是有保密义务的,无论我们有没有签订保密协议,我们律师都要坚守我们的职业道德。有关当事人的身份信息、经营信息、纠纷信息以及其他不利信息,不应该从我们律师的嘴里透漏出去。更不应该为了写一篇文章,把当事人要求我们保密的相关信息公开出去。甚至有一些信息当事人没有要求我们保密,但是也没有通知我们公开,这种情况下最好不要出现在我们的文章里边。

据我所知,这种事情就发生在一些律师身上,让当事人非常不满。作为专业的律师不应该出现这样的情况。

第五、忌讳江湖气息太重。我们要做到专业性多一些,江湖气少一些。

我注意到一些律师写的文章里面,把律师界写成了一个江湖,到处都是各种帮派。我觉得这些律师对我们律师这个行业的认识是有问题的。律师是一个职业,不是武林高手。做律师是应该努力提高自己的专业,而绝不是为了争所谓的“江湖”座次,更不是为了“一统江湖”,律师界没有江湖。提江湖的时候,你的文章就远离专业了。

写法律文章,主要还是为了提高我们的专业度,也让别人认可你是个专业的律师。

(本文作者:赵虎 北京市中闻律师事务所合伙人)

赵虎 律师

我们知道抖音是字节跳动公司的产品,很多人都在玩。抖音属于一款直播产品,现在有人要在移动电话产品上注册“抖音爆款”商标,字节跳动公司也没有生产“抖音”牌手机。这个商标注册能否成功呢?如果成功了,可能就有“抖音爆款”牌手机了。

323日,北京知识产权法院开庭审理了“抖音爆款”商标申请驳回复审行政纠纷。原告易湘瑞公司在20187月在第九类“移动电话、便携式电脑”等商品上申请注册“抖音爆款”商标,被国家知识产权局驳回。原因是,国家知识产权局认为字节跳动公司已经在先注册了“抖音”商标等引证商标。易湘瑞公司不服,把国家知识产权局起诉到了北京知识产权法院。

这个案子还是很清晰的。

首先,根据我国《商标法》的规定,注册商标有先来后到。在后申请注册的时候,在前已经有相同或者近似的商标注册了,那么在后注册的商标自然就会被驳回。

这个规定在我国《商标法》第三十条 :“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。”

第二,国家知识产权局认定:“抖音爆款”与“抖音”属于近似商标。这个认定应该没有问题,这种存在包含关系的商标,一般认为属于近似的,已经有无数个案例这么认定了。

第三,字节跳动在2016年和2017年已经注册多个“抖音”商标,其中有五个“抖音”商标在第9类上。我们可以看一下截图:

我打开了一个,这个商标不但注册在第9类上,而且还有0907小类,也就是说,根据“抖音爆款”注册的大类和小类都是相同的。下面是截图:

第四,原告易湘瑞公司在20187月申请注册“抖音爆款”商标的时候,字节跳动公司已经在先注册了多枚“抖音”商标。

从以上分析可以看到,“抖音爆款”与在先注册的“抖音”商标注册的种类相同,商标标识近似,那么根据《商标法》的规定,“抖音爆款”的注册应该会被驳回了。

第五,可能有人会想到“抖音是不是驰名商标”这个问题。有必要说一下,当争议商标与引证商标注册的商品或服务种类相同或者近似的时候,司法实践中不会再考虑驰名商标的问题,因为根据《商标法》第三十条的规定问题已经解决了。只有在争议商标与印证商标注册的商品或服务种类不相同不类似的时候,才会考虑是否存在驰名商标的问题。

综上,可以看出字节跳动公司在知识产权保护上还是很到位的,这个案件“抖音爆款”商标的注册申请人应该会败诉的

2020-03-23

赵虎 律师

法律规定: 商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外,不得申请注册其他商标。(《商标法》第十九条)

解读:该规定的目的在于规范商标代理机构诚信经营,避免商标代理机构因为“业务方便”抢注、囤积商标。根据该规定,商标代理机构只能注册代理服务项目的商标,不能注册其他商标,即只能注册第四十五类“法律服务”商标。

问题:怎么认定“商标代理机构”?在营业执照的经营范围上加上了“知识产权代理”,但是没有到商标局备案,还没有代理商标申请等业务,算“商标代理机构”吗?如果算的话,那除了第四十五类“法律服务”商标,其他商标都不能注册啦!

案件各方观点:

原告(上海阅文公司):1、商标代理机构不以主体名称加以确定。2、除律师事务所外,商标代理机构对于其营业范围有所要求。3、行政法规规定商标代理机构承办商标事宜代理业务的应向商标局备案。

被告(国家知识产权局):鉴于上海阅文公司变更后的经营范围仍包括知识产权代理,上海阅文公司在“法律服务”以外商品及服务项目上申请注册商标违反了2014年《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第十九条第四款的规定。

北京知识产权法院:

1、原告在申请注册申请商标时,其经营范围包括“知识产权代理” 服务项目,故其属于《商标法》第十九条第四款规定的“商标代理机构”

2、其是否在商标局备案并非认定商标代理机构的必要条件,原告关于其不是商标代理机构的主张缺乏法律依据,本院不予支持。

3、原告主张其在诉讼阶段变更了经营范围,不再包括“知识产权代理” 服务。对此本院认为,对于商标申请注册主体是否为商标代理机构的审查,应以商标注册申请日为准。

判决:驳回原告上海阅文信息技术有限公司的诉讼请求。

附:判决书

北京知识产权法院

行政判决书

2019)京73行初6868号

原告:上海阅文信息技术有限公司。

被告:国家知识产权局

原告上海阅文信息技术有限公司(简称上海阅文公司)因商标申请驳回复审行政纠纷一案,不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)于2019年3月22日做出的商评字[2019]第58052号关于第28649827号“伏天氏”商标驳回复审决定(简称被诉决定),于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理本案后,依法组成合议庭,于2019年9月5日公开开庭进行了审理,原告上海阅文公司的委托诉讼代理人陈明哲,被告国家知识产权局的委托诉讼代理人朱玥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被诉决定系商标评审委员会针对上海阅文公司的商标驳回复审申请而做出,该决定认定:鉴于上海阅文公司变更后的经营范围仍包括知识产权代理,上海阅文公司在“法律服务”以外商品及服务项目上申请注册商标违反了2014年《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第十九条第四款的规定。上海阅文公司提交的证据材料不能作为第28649827号“伏天氏”商标(简称申请商标)具有可注册性的依据。申请商标用在指定商品上不易造成社会不良影响,未构成《商标法》第十条第一款第(八)项所指情形。依照《商标法》第十九条第四款、第三十条和第三十四条的规定,商标评审委员会决定:申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。    原告上海阅文公司诉称:1、商标代理机构不以主体名称加以确定。2、除律师事务所外,商标代理机构对于其营业范围有所要求。3、行政法规规定商标代理机构承办商标事宜代理业务的应向商标局备案。4、原告名下其他申请注册的商标存在与本案相同情形且已为被告认定为不再构成《商标法》第十九条第四款之规定,基于审查一致性原则,本案申请商标应获准注册。综上所述,请求法院撤销被诉决定,并判令被告重新做出决定。

被告国家知识产权局辩称:其坚持被诉决定中的认定意见,被诉决定认定事实清楚,适用法律正确,审查程序合法,原告的诉讼请求和理由不能成立,请求法院依法驳回原告诉讼请求。

本院经审理查明:

申请商标系第28649827号“伏天氏”商标,于2018年1月11日向原国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)提出注册申请,指定使用在第24类“织物;寿衣;纺织品制过滤材料;纺织品制壁挂;毡;纺织品洗脸巾;床单和枕套;桌布(非纸制);门帘;纺织品制马桶盖罩;纺织品制或塑料制旗帜;浴巾;纺织品制杯垫;餐桌用布(非纸制)”商品上,现商标申请人为上海阅文公司。

2018年9月14日,商标局依据《商标法》第十条第一款第(八)项、第十九条第四款、第三十条之规定,驳回了申请商标的注册申请。上海阅文公司不服商标局做出的商标驳回通知,于2018年10月8日向商标评审委员会提出复审申请。

2019年3月22日,商标评审委员会做出被诉决定。

在本案审理期间,原告向本院提交了2019年7月31日颁发的上海阅文公司最新营业执照副本复印件,证明上海阅文公司变更了经营范围,将“知识产权代理(除商标代理)”服务删除。

庭审过程中,原告表示其并不是《商标法》第十九条第四款所述的代理机构。

另查,根据中央机构改革部署,商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

上述事实,有商标档案、商标局驳回通知书、被诉决定书、驳回商标注册申请复审申请书、原告提交的证据及本院庭审笔录等在案佐证。

本院认为:根据当事人的诉辩主张,本案争议焦点在于申请商标的申请注册是否违反了《商标法》第十九条第四款的规定。

《商标法》第十九条第四款规定:“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外,不得申请注册其他商标。”《中华人民共和国商标法实施条例》第八十三条规定:“商标法所称商标代理,是指接受委托人的委托,以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜。”第八十四条规定:“商标法所称商标代理机构,包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。”

本案中,原告在申请注册申请商标时,其经营范围包括“知识产权代理” 服务项目,故其属于《商标法》第十九条第四款规定的“商标代理机构”,其是否在商标局备案并非认定商标代理机构的必要条件,原告关于其不是商标代理机构的主张缺乏法律依据,本院不予支持。原告主张其在诉讼阶段变更了经营范围,不再包括“知识产权代理” 服务。对此本院认为,对于商标申请注册主体是否为商标代理机构的审查,应以商标注册申请日为准,商标代理机构在申请注册非代理服务商标后对其营业范围的变更,并不能改变商标代理机构注册非代理服务商标,进而扰乱商标注册秩序的行为性质,故原告变更了经营范围不能被视为注册障碍消除的情形,亦不能改变申请商标申请注册时原告属于商标代理机构的事实。商标评审委员会据此认定申请商标的注册申请构成《商标法》第十九条第四款规定情形的结论正确,本院予以支持。另,商标评审遵循个案审查原则,原告列举的其他商标获准注册共存之情形与本案案情不同,亦不能成为申请商标应予初步审定当然依据。

综上所述,被诉决定认定事实清楚,适用法律正确,审查程序合法,本院予以支持。原告上海阅文公司的诉讼请求及理由缺乏事实及法律依据,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,本院判决如下:

驳回原告上海阅文信息技术有限公司的诉讼请求。

案件受理费一百元,由上海阅文信息技术有限公司负担(已交纳)。

如不服本判决,各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,按对方当事人人数提交副本,并预交上诉案件受理费一百元,上诉于北京市高级人民法院。

审  判  长   赵英波
员   高 松
员   王洪泊

一九年十二月六日

法 官 助 理   何 昊
书  记  员   秦梦晨

王者荣耀这个游戏很有名气,即使我这种基本上不玩游戏的人,也知道这个游戏。很多人玩这个游戏,腾讯也因为这个游戏大赚特赚。今天看到一则新闻,这个游戏与我的专业挂上了钩:“王者荣耀”被贵州某一酒类公司注册在了酒类商品上,腾讯提出商标无效没有被支持,把该酒公司和国家知识产权局起诉到了法院。也就是说,不管以后案件怎么样,现在贵州这家公司是可以生产“王者荣耀”酒了。不知道多少游戏高手想尝尝,或者可以一边喝着王者荣耀酒,一边打王者荣耀游戏。

乍一看,这个事情挺扯的。其实,这个事情体现了多个商标法上的基本问题。

第一,注册商标是根据商品和服务类别分类注册的。

这一点对搞知识产权的人来说是常识,但是很多经营者甚至其他专业的律师并不清楚,以为注册商标就是注册一下,就受到保护了别人就不能再注册一样的商标了。其实呢,根据法律规定,商标是分类注册,也分类受到保护。根据商标和服务类别的相关规定,我国商标注册分为四十五大类,其中商品三十四大类,服务十一大类。每一大类里面还包含若干小类,每一小类包括若干组商品或者服务。

所以,有的时候我们会发现,同样的商标在不同的商品上有注册,还分属不同的公司。例如,有长城牌红酒,还有长城牌电风扇。

之前,腾讯没有把王者荣耀注册在酒类商品上,他人自然可以在这一类商品上进行注册了。知识产权局审查的时候,前面在相同或者类似的商品(或者服务)上没有相同或者近似的商标,自然就过了。

第二,关于为什么不构成侵犯著作权的问题。

腾讯的一个理由是他们对“王者荣耀”这四个字有著作权。但是,这种说法没有得到国家知识产权局的支持。本文认为国家知识产权局是对的。

我国商标法规定了注册商标不得侵犯他人的在先权利,这个在先权利包括著作权。但是,是否能有著作权,得看我国《著作权法》的规定不归《商标法》管了

根据我国著作权法的规定,获得著作权得有独创性。就文字作品而言,四个字既构不成小说,也构不成剧本,连个对联都够不上,怎么能算作品呢?司法实践中从来没有把四个字认为具有独创性除非是字画,或者具有一定艺术性的毛笔字。不认为有独创性,即构不成我国《著作权法》保护的作品。

也有人说,不是有个著作权登记证书吗?那个登记,只是登记,不审查的。别说四个字,或许一个字也给登记人家只管登记一下,是不是作品都给登记。但是,不能说:登记了,就算作品的。

第三,这事腾讯怎么办?

建议腾讯别在商品类似或者著作权这两个地方打转,可以考虑考虑商标淡化的问题,或许这是一个方向,因为这个案子就有点商标淡化的意思。不过,商标淡化的问题,司法政策总在调整中,需要好好努努力。

商标被“抢注”的事情总是发生,之前有过很多,例如“非诚勿扰”之类的。这次落到了腾讯头上,还是很多人熟悉的“王者荣耀”。怎么预防这样的事情呢?

首先,要足够重视知识产权。

出现这样的问题,说明即使腾讯这样的大公司,对知识产权问题也不是很上心或许是我错了,人家只是“百密一疏”。听说腾讯有很多专门做知识产权的同行,怎么能在商标注册这个地方让别人转空子呢?

第二,预防这样的问题,方法总是有的。

例如,腾讯可以提前把涉及所有商品和服务上的“王者荣耀”都注册了,自然别人就无法注册了。现在商标注册的成本这么低,对腾讯来说九牛一毛而已。虽然一般情况下我不赞成全类注册,不过全类注册这个事情还是适合保护王者荣耀这样知名度的商标的腾讯也在不断的开发新的领域使用该商标。其他商标勿径直模仿。

第三,加强重点商标的监测。

竟然让“王者荣耀”在其他商品上注册成功了才提起无效的申请,不知道原因是因为没有对商标进行监测,而没有发现有人在这样的商标,在商标注册阶段没有提起商标异议;还是提起了商标异议,但是没有被接受。如果是前者,说明腾讯对重点商标的监测工作做得不到家、不到位,不符合高科技大公司的形象,赶紧亡羊补牢。

综上,这样的案件让我们发现,很多企业在知识产权保护方面做得未必到位,还有很大的空间。知识产权保护的路还很长,我们慢慢走。

赵虎 律师

2020-03-09

疫情还没有结束,很多有关疫情的商标申请注册,这些商标里面有很多扎眼的,例如:钟南山、李文亮、雷神山、火神山等等。从本人接触的业务圈子里面朋友和同行的反应来看,大家普遍认为注册这样的商标不合适,应该予以驳回。我们也看到,最近,国家知识产权局逐一驳回了这些商标。

驳回注册商标是需要法定理由的,这次国家知识产权局用的最多的理由是《商标法》第十条第一款第八项,即:有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的,主要是认为这些商标具有“其他不良影响”。那么如何理解《商标法》有关“其他不良影响的规定”呢?有人说这是一个兜底条款,那么它兜的是谁的底呢?本文从七个方面简要讨论一下。

一、《商标法》第十条属于禁用条款,即如果违反该条规定,商标不但不能注册,而且不能使用。

也就是说,这些被驳回的“钟南山”、“李文亮”等商标,不但没有注册成功,也不能用于生产经营活动,否则会承担相应的法律责任。

二、“不良影响”条款是对商标传递的文化信息违反公序良俗的概括性规定,主要涉及公共利益,对于涉及私利的情况不宜适用该规定。

商标是有文字、图形等元素组成,这些元素具有显著性、识别性,自然也有文化信息在里面。如果这些文化信息违反了公序良俗的规定,也是不能注册的。在很多国家,规定了商标注册不得违反“公序良俗”原则,这些规定与我国《商标法》的规定的“不良影响”近似的。

之前有过“微信”商标这样的案例,把不良影响用在了保护企业利益的方面,业界批评的声音很多。大家总的看法是:这个条款应该用于保护公共利益,不应该用于保护企业利益。

三、“不良影响”条款是对“有害于社会主义道德风尚”的兜底与补充条款,不涉及“善良风俗文化”的情况不宜适用该规定。

例如:申请注册的商标存在与其他国家或者国家组织标志混淆的情况,应该适用该条的其他款项的规定。《商标法》第十条规定了各种禁止注册与使用的规定,这些规定不是都与文化有关系,有的是要规避一些国家、国际组织的标志,有的是要规避一些地名的使用,每一条款的任务不一样。

不良影响作为“有害于社会主义道德风尚”的上位概念,不是对所有情况的兜底,只是对《商标法》第十条第一款第八项的兜底。

四、适用“不良影响”条款时应考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。

在考虑“不良影响”的时候,主要考虑哪些方面,《商标法》没有做出具体的规定。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》对这个条款进行了具体化和丰富化,规定:“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时,应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。”

这就要求我们在判断是否有“不良影响”的时候,主要考虑该司法解释界定的范围,进行丰富的论证,切勿进入自我认定的怪圈,即:我认为有不良影响就有不良影响。

五、涉及到人名时,将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标,属于“其他不良影响”。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益,由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序,不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。

例如:将某人的姓名注册成为商标,可以考虑适用《商标法》“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

“钟南山”是我国抗击非典和新型冠状病毒的领军人物,其个人对社会的贡献社会公众耳闻能详的主要是这两次疫情,将其姓名注册为商标,不但侵犯其姓名权,而且具有不良影响。

如果换一个人的名字,例如“马某”或者“马某某”,可能也是名人,也有很大的影响力,但是这样的商标主要侵犯的是他们的姓名权,并非公共利益,不宜引用“不良影响”条款。

六、因为“不良影响”条款考虑的是公共利益,所以在判断是否构成不良影响的时候,不能以“相关公众”的标准判断,而是应该以“社会公众”的标准判断。

这是判断的主体的问题。通常情况下,在判断某一商标是否侵犯了他人的在先权利、是否与他人在先注册的商标构成了近似商标、以及是否与其他的商标构成了混淆,都是从“相关公众”的角度进行判断的。

所谓“相关公众”指的是与商标注册的特定商品有关的消费者、经营者等公众。但是,《商标法》第十条为禁用条款,需要从“社会公众”的角度进行判断。例如,涉及到某一少数民族忌讳的标志,注册在某一商品种类上,或许“相关公众”没有认为存在不妥之处,但是对于该特定少数民族人民来说却是伤害了民族感情。

七、判断是否构成“不良影响”的时候,应该考虑申请注册的商品或者服务的种类。有的人认为,只要考虑商标标志本身的内容就可以了,不要考虑注册在哪个商品种类上。对这种观点,本文不认可。

有的商标在某些种类上注册没有不良影响,但是在另一些种类上注册就有了不良影响。例如,一些宗教符号注册在宗教用品上没有不良影响,但是注册在一些禁忌食物上则会有不良影响。

考虑申请注册的商品或者服务的种类,涉及到语境的问题,即通过什么样的语境来判断是否存在“不良影响”,这个问题要跟上一个问题区分开,考虑申请注册的商品或者服务,不代表从“相关公众”的角度考虑,还是从“社会公众”的角度考虑。只是因为商标总是与商品一起用的,有一个使用环境,不应该割裂开。

综上,此次疫情到目前为止八万多人确诊、几千多人死亡,成千上万的家庭破碎,大部分企业停工停产,到现在都没有结束,我们国家和人民付出了沉重的代价,是我国的一个重大的灾难性事件。所以,与疫情相关的文化信息关系我国的社会公共利益,关系人民群众的情感。

商标有文字、图形等组成,也传递这文化信息,与疫情相关的商标关系到我国的社会公共利益,需要分析和判断是否构成“不良影响”。

例如:雷神山、火神山医院是“医护人员的战场,也是新冠肺炎患者的希望”,不但如此还有众多的患者在住院,还有很多患者死在这两所医院。如果注册的商品类别不当,则容易造成“不良影响”。

注册申请人申请注册商标,应该理解相关法律规定,不盲目跟踪热点,不申请有悖国民人民情感的商标。疫情之下,大义当先,在考虑经济利益的时候,也要考虑社会利益。

(赵虎,北京市中闻律师事务所合伙人)

之前我们谈到同人作品的时候,一般指的是后创作发表的作品使用了在先创作发表的作品中一些角色的名字,比较有名的是金庸起诉江南的案件。在这个案件中,金庸认为江南创作的《此间的少年》用了多个金庸武侠作品中角色的名字属于侵权,起诉到了法院。这个案件类型比较独特,很多人进行了研究,笔者也写了《浅谈同人作品的侵权问题》一文,研究其中涉及到的版权法律问题。肖战这个事件发生之后,很多人使用了“同人作品”这个概念,这个概念又有了扩张。

在作品中出现他人的名字从古到今是司空见惯的,例如李白曾经写过“吾爱孟夫子,风流天下闻”的诗句,鲁迅也写过《藤野先生》一文。当然,上面提到的两篇文章都是真人,不是对真人名字的借用与虚构。那么我国古典名著《西游记》可以说是借用真人姓名进行虚构的同人作品了。在《西游记》中借用了“玄奘”这个名字,借用了“玄奘西行”的故事,加入了四个徒弟和各种妖魔鬼怪。不但如此,很多人曾经指出《西游记》中对于玄奘的性格特点的描写不符合实际情况,有“丑化”的嫌疑。如果这样来看的话,至少在文学创作上,此类利用真人姓名的某些特点、事迹进行创作的“同人作品”倒是古已有之,不是什么新鲜事了。

从法律上来说,涉及到真人姓名的“同人作品”分析起来并不复杂,主要有以下几个问题:

1、用了明星姓名的同人作品有著作权吗?是否受著作权保护?

用了明星姓名的同人作品只要符合《著作权法》有关独创性的要求,就构成《著作权法》意义上的作品,受到我国《著作权法》保护。以明星为主角的同人作品的也有著作权。

虽然以明星为主角的同人作品也可能涉及对明星姓名权、名誉权等的侵害问题,但是不影响其取得著作权。

其实,即使侵权的作品依然会有著作权的,不只是侵权作品。

2、涉明星同人作品可能侵犯哪些权利?

使用明星姓名的作品,可能侵犯明星的姓名权。

使用明星肖像的作品,可能侵犯明星的肖像权。在动漫作品中常见这种侵权类型。当然,这个肖像指的是脸部,而非其他部位。使用其他部位的话,一般不涉及侵犯肖像权的问题。

使用明星姓名和肖像,创作的内容含有侮辱、诽谤内容的,还可能同时侵犯明星的名誉权。名誉,是指人们对于公民或法人的品德、才干、声望、信誉和形象等各方面的综合评价。侵犯名誉权的方式一般有侮辱和诽谤。在作品中有侮辱、诽谤的惩罚,则会造成明星社会评价的降低,构成侵犯名誉权。侮辱,即直接羞辱一个人。诽谤,即通过无中生有,编造故事羞辱一个人。例如,写小黄文。

使用明星姓名或者肖像,创作的内容爆料明星隐私的,可能同时侵犯明星的隐私权。隐私权,是指公民享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权。

法律链接:

《民法通则》

第九十九条 公民享有姓名权, 有权决定、 使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。 法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。

第一百条 公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。

第一百零一条 公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。

3、同名的人很多,怎么就判断究竟是谁呢?如果同人作品中并未明示明星身份,而是选用化名或谐音等名字写作,但能够让网友立刻联想到这位明星,是否构成侵权?

这个问题是非常重要的,很多人会考虑到这个问题。

在判断是否侵犯了某个明星(或者名人)权利的时候,我们要看作品中涉及的角色有无确定的指向该权利人。在判断是否具有指向性的时候,除了名字一样外,我们还要看该角色的性格特点、职业、人物关系以及其他典型特征,是否能与权利人正好相符合。另外一方面,我们也要看,读者看到这个作品的时候,是否会迅速的联想到某个明星。

指向性特别重要。有的作品中的人名与明星重复,但是没有指向性,大家不会想到与这个明星有什么关系,也没有侵权的可能性。有的文章中的人名与明星的名字未必一样,但是通过上下文或者某些特点,指向了某个明星,则可能构成侵权。

所以,虽然没有直接使用明星的大名,但是在同人作品中使用的化名等和该明星有指向性,或者其他的特征使读者通过文章里的内容可以和某个明星能够产生联系的,就可能构成侵犯该明星的相关权利。

综上,本文从法律上简要分析了涉及到明星的同人作品侵权的问题,侵权后的法律责任无非就是停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失之类的,不再赘述。当然是否维权是权利人的权利,可以选择维权,也可以选择大人大量,一笑了之。

(赵虎 律师)

2020-03-05

据媒体报道:近日,一些申请人将与新冠肺炎疫情相关的“火神山”“雷神山”“瑞德西韦”“李文亮”及包含“新冠”字样的标志等申请商标注册,引发热议。对此,国家知识产权局2月28日表示,对“火神山”等近1000件与此次疫情相关的、易产生不良影响的商标注册申请已实施了管控,并对参与相关代理业务的商标代理机构进行了筛查。在进入实质审查阶段后,将对这些商标注册申请依法从严从快予以驳回。2月27日,注册“李文亮”商标的两家公司分别发布致歉公告。两家公司均称,现在已经深刻认识到自己的错误行为,对商标全部申请了撤回,并将在以后的商业经营、商标申请中遵纪守法,希望能得到社会的谅解。长沙市、东莞市知识产权部门也陆续对相关申请公司进行调查,东莞市知识产权部门工作人员表示,接下来会立案处理,根据情节先给予警告罚款等行政处罚,有违法所得的给予违法所得3倍,最高不超过3万罚款。

本期沙龙围绕主题与疫情有关的商标注册问题探讨展开。主持人王国浩(记者)和嘉宾千里独行、乔万里(律师)、李民代理机构赵虎(律师)以及虎知商标法群友们一起讨论了以下问题:

1.与此次疫情相关的商标标志可以分为哪些类型?相关商标申请行为可能会涉及哪些法律法规的哪些具体条款?

2.一些媒体将“火神山”“雷神山”“李文亮”等商标申请行为一概而论直接定性为“抢注”,对此您如何理解?

3.与此次疫情相关的商标是否违反相应法律法规,应如何具体进行考量和判断?

4.商标局在官网上发布消息称,火神山医院、雷神山医院以外的其他申请人将“火神山”与“雷神山”作为商标注册、将武汉市中心医院眼科医生李文亮的姓名作为商标使用或者注册易造成重大社会不良影响相关商标的注册申请依法应予驳回。商标局在“不良影响”前使用了“重大”一词,对此您如何理解?商标法第十条第一款第(八)项有关不良影响的条款如何理解与适用?此次疫情相关商标哪些可能会造成不良影响而哪些并不会?

5.与此次疫情相关的商标申请中,商标代理机构发挥什么样的作用?商标代理机构在帮助客户申请注册商标前应当做哪些“功课”?相关事件中的商标代理机构是否需要承担责任?

6.申请注册疫情防控相关商标应注意哪些事项?对其他商标申请人和商标代理机构在涉疫商标的申请注册上有何建议?

一、与此次疫情相关的商标标志可以分为哪些类型?相关商标申请行为可能会涉及哪些法律法规的哪些具体条款?

李民(代理机构)认为,个人觉得疫情下的商标注册乱象,商标局的最新公告是推动了《商标法》影响力的重大事件。官方最新的举措切实有力的践行了商标法第十条第一款第(八)项的规定火神山”“雷神山”与此次新冠肺炎疫情相关的商标注册申请共计等1500余件,根据疫情不断进展,舆情的不断发酵,分别有医院名称,LOGO, 医护人员姓名、疫情病毒名、疫苗名称、疾病名的相关标志(LOGO),防护产品名称等真是”与时间赛跑的“热点抢注人”最起码申请在先原则,民众是耳熟能详申请人多集中在医药、医疗器械、投资、电商、包装等市场主体。包含了商品和服务。商品多是日消品,医药防护。服务基本都是与人提供服务的类别。最让人无语的是,尊敬的李文亮医生2月7日辞世,直到2月15日还在申请李文亮商标,居然有一个是在服装商品上申请。

千里独行认为,首先是第一个小问题:可归纳成“为相关公众所熟知的标志”或对这些标志的“复制、摹仿”,如:钟南山、钟楠山;李文亮、文亮;雷神山、火神山;“方舱”、“封城”……还有获奖人员的姓名:张继先、张定宇相关商标申请行为可能会涉及哪些法律法规的哪些具体条款?答:主要是商标法十条一款八项;如果是姓名,还涉及到第三十二条:申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,

薛永谦(律师)认为,不具有显著性的暗示性标志,损害了潜在或现存的私人权益或者构成不良影响,属于第十条第一款第(八)项的规定的禁止情形。其实这几种都涵盖在第(八)项的范围内,可以把该项细化。

赵虎(律师)认为,分类的话,我觉得可以分为:1、与疫情医院名字有关的,例如火神山、雷神山;2、与疫情人物有关系的:钟南山、李文亮;3、与疫情名称有关系的,听说有人注册新型肺炎另外,还有与疫情行动有关系的:封城、方舱、吹哨人等等。其实,我觉得“吹哨人”这个被列为不良影响有点问题。据说有人想新申请什么新冠之类的名称,但是这次的公告没有看到。除了文字商标,还有一些图形商标,例如:病毒的性质、医院的logo之类的法律规定的话,应该涉及到这些法律规定主要还是如何理解与适用《商标法》第一款第八项的问题《商标法》第十条下列标志不得作为商标使用:(八)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定第五条商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的,人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第(八)项规定的“其他不良影响”。将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标,属于前款所指的“其他不良影响”。最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见3、人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时,应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益,由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序,不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南 14、将政治、宗教、历史等公众人物的姓名作为商标申请注册,足以对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的,可以认定属于商标法第十条第一款第(八)项规定的“有其他不良影响”的情形。15、将在世自然人的姓名作为商标申请注册从而损害该自然人姓名权的,不宜认定属于商标法第十条第一款第(八)项规定的“有其他不良影响”的情形。在之前出现过“微信”案也适用《商标法》第一款第八项的情况,让这一规定的适用有些泛化。

孙敏(律师)认为,还有一个就是那个药品名 ….. 通用名称新冠 是新型冠状病毒的简称,是有点不良影响, 吹哨人方舱什么的,就是被公众情绪左右了,本身没问题火神山雷神山可不可以认为是 未注册的驰名商标呢?Wendy回答,我觉得不可以这样认为

李民(代理机构)回答,我也觉得不足以驰个人认为,商标是禁用禁止注册,还是可以使用不可以注册。是关于其是否违反了商标法基本原则,禁用条款。。赵虎(律师)回答, 《商标法》第十条的规定是禁用条款,所以不能产生未注册的驰名商标。

王国浩(记者)认为,与疫情相关人员姓名、含疫情病毒名或疾病名的相关标志、疫情相关药品标志、防护产品相关标志及其他疫情相关标志

薛永谦(律师)认为,实第(八)项可以细化,1.有害于社会主义道德风尚的,比如:“****”,“干掉它们”,“街头霸王”,“鲁源二房”,“王八蛋”……2.政治上不良影响,比如:“福尔摩莎,911,拉登,黑鬼,HONKY”……3.有害宗教信仰或者民间信仰,“观音”“碧霞元君”“妈祖”“美联”“玄妙观”“雍和宫”……4.其他不良影响的,比如:“傻帽好帅”“非典”“新冠”……

二、一些媒体将“火神山”“雷神山”“李文亮”等商标申请行为一概而论直接定性为“抢注”,对此您如何理解?

赵虎(律师)认为, 对于既违反商标法第十条第一款第八项,又违反商标法第三十二条规定的,法律解释认为可以适用商标法第十条第一款第八项。如果单独侵犯在先权利的,只能用商标法第三十二条。关于“抢注”这个词,很多媒体用的有点问题。估计媒体用这个词,是为了体现速度很快,都是用“抢”的。但是,我国《商标法》上的抢注有特定的含义,指的是抢注他人的商标,即他人有未注册商标。所以,这个“抢注”只能在媒体上用用了。有关“李文亮”的商标,估计还要等一等再判断利用哪一条,因为这个事情还没有定论,李文亮究竟只是“知名人物”还是“烈士”,这个是不一样的。

千里独行认为,个人认为,商标是禁用禁止注册,还是可以使用不可以注册。是关于其是否违反了商标法基本原则,禁用条款参看商标法第十条第一句

乔万里(律师)认为,《规范商标申请注册行为若干规定》第三条:申请商标注册应当遵循诚实信用原则。不得有下列行为:(六)其他违反诚实信用原则,违背公序良俗,或者有其他不良影响的。《规范商标申请注册行为若干规定》第八条:商标注册部门在判断商标注册申请是否属于违反商标法第四条规定时,可以综合考虑以下因素:(五)申请注册的商标与知名人物姓名、企业字号、企业名称简称或者其他商业标识等相同或者近似的情况;(六)商标注册部门认为应当考虑的其他因素。在没有认定为烈士之前,可以先试用《规范商标申请注册行为若干规定》第八条的“知名人物”,认定了烈士,可以直接使用《英雄烈士法》

李民(代理机构)认为,第十条下列标志不得作为商标使用: (一)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的,以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;赶紧看了第十条第一句抢注是在第四条比较明确:第四条自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中,对其商品或者服务需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请,应当予以驳回。所以还有一个问题,加快加急绿色通道审理的问题

孙敏(律师)认为,李文亮作为商标,不能说抢注,人的姓名,主体已经不存在如果进入市场,可能构成不正当竞争那也是侵犯姓名权,主体都没了,最多是名誉权受损亲属能主张名誉受损,也不能说权字还没进入市场体制,都谈不上

王国浩(记者)认为,《商标审查及审理标准》:商标由他人姓名构成,未经本人许可,易导致公众对商品或服务来源产生误认的(如系政治、宗教、历史等公众人物的姓名构成的商标,足以对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的,可适用商标法第十条第一款第(八)项规定驳回)。姓名包括户籍登记中使用的姓名,也包括别名、笔名、艺名、雅号、绰号等。使用姓名申请注册商标,误导公众、妨害公序良俗或者有其他不良影响的,依据商标法第十条第一款第(七)项、第(八)项的规定进行审查。商标中含政治、宗教、历史等公众人物的姓名相同或与之近似文字,足以对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的,属于“有害于社会主义道德风尚的或者有其他不良影响的”情形具有其他不良影响的例子“非典”为“非典型性肺炎”的简称,指定使用商品:纸、卫生纸等“埃博拉”是一种十分罕见的病毒,指定使用商品:淋浴热水器等

千里独行认为,此处所说的抢注,就是在蹭这些标志的知名度,而商标法第一条则要求“维护商标信誉”;知名度是中性词、而信誉是褒义词,二者并不一致;

薛永谦(律师)认为,已经侵犯了现有私人权益,如果追认为烈士,那就还侵犯了烈士的姓名权。提起烈士,想起马云、武大郎……

Benny问道,那我们举例,如果某人真的叫李文亮。和他同,他可否用自己姓名注册?如果简单的不能,是否对此人的权利是限制?只是因为同名了,他的权利就要限制?千里独行回答, 不可以 不得作为商标使用。赵虎(律师)回答,这样的情况出现过,例如叫“****华”的,能否申请“****华”商标。在判断是否侵犯他人姓名权的时候,需要根据相关公众的认识,看看是否产生联系,是否利用了他人姓名上的利益。所以,估计是不可以的。乔万里(律师)回答, 其他同名的李文亮,申请自己姓名做商标,建议区分时间和行业,主要是时间,如果在此次疫情出现之前的申请,主管上没有恶意,行业与医疗也没有关联,和本次疫情出现之后的李文亮商标申请肯定会有不同,尤其是李文亮医生吹哨之后,其他同名李文亮,可能会被认定有不当搭蹭的故意

三、与此次疫情相关的商标是否违反相应法律法规,应如何具体进行考量和判断?

李民(代理机构)认为,恶意:要看你相关的利益人是不是也有恶意,可以查出关联关系 、一起考量。注册申请档案中是否有前科、工商执法是否有记录、经营范围是什么。有之前申请“溜得滑”的

薛永谦(律师)认为,本次疫情商标被驳回,主要依据第十条第(八)项,主要此次事件影响面极大,全国人民都在盯着,商标局驳回也算神速,结果也令大众满意。

赵虎(律师)认为,商标法第四条,主要规定了不以使用为目的的恶意注册行为。这条用起来,除了“恶意”,还应该是“不以使用为目的”的恶意。从目前的情况来看,很难看出商标注册人是为了囤积商标,不以使用为目的。,有一个时间的问题,以获得名气的时间为点,之后申请的则被认为利用了姓名的利益,侵犯了姓名权。

李民(代理机构)认为,此次疫情主要还是违法了商标法第十条第一款第(八)项的规定。

四、商标局在官网上发布消息称,火神山医院、雷神山医院以外的其他申请人将“火神山”与“雷神山”作为商标注册、将武汉市中心医院眼科医生李文亮的姓名作为商标使用或者注册易造成重大社会不良影响相关商标的注册申请依法应予驳回。商标局在“不良影响”前使用了“重大”一词,对此您如何理解?商标法第十条第一款第(八)项有关不良影响的条款如何理解与适用?此次疫情相关商标哪些可能会造成不良影响而哪些并不会?

赵虎(律师)认为,1、《商标法》第十条属于禁用条款,即如果违反该条规定,商标不但不能注册,而且不能使用。2、“不良影响”条款是对商标传递的文化信息违反公序良俗的概括性规定,主要涉及公共利益,对于涉及私利的情况不宜适用该规定。3、“不良影响”条款是对“有害于社会主义道德风尚”的兜底与补充条款,不涉及“善良风俗文化”的情况不宜适用该规定。例如申请注册的商标存在与其他国家或者国家组织标志混淆的情况,应该适用其他条款的规定。4、适用“不良影响”条款时应考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。5、涉及到人名时,将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标,属于“其他不良影响”。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益,由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序,不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。例如:将某人的姓名注册成为商标,可以考虑适用“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。“钟南山”是我国抗击非典和新型冠状病毒的领军人物,其个人对社会的贡献社会公众耳闻能详的主要是这两次疫情,将其姓名注册为商标,不但侵犯其姓名权,而且具有不良影响。6、因为“不良影响”条款考虑的是公共利益,所以在判断是否构成不良影响的时候,不能以“相关公众”的标准判断,而是应该以“社会公众”的标准判断。7、判断是否构成“不良影响”的时候,应该考虑申请注册的商品或者服务的种类,有的商标在某些种类上注册没有不良影响,但是在另一些种类上注册就有了不良影响。例如,一些宗教符号注册在宗教用品上没有不良影响,但是注册在一些禁忌食物上则会有不良影响。

关于是不是标识本身有不良影响,还是因为使用该标识产生了不良影响,还是结合所注册的商品产生了不良影响,一直存在争议。标识本身还是非常重要的。名人的知名度有程度和范围的问题,有的知名度高,很多产品类别的相关公众都知道,有的只在本商标所涉及的领域知名。所以,在判断是否侵犯他人姓名权的时候,这是个非常重要的标准。以****华为例,****华太有名气了,可能你注册什么种类的商品,都可能会被认为侵犯他人姓名权。我认为在判断不良影响的时候,应该结合商标标识和所使用的商品一起判断,这里有一个语境的问题。关于是不是申请人不一样,会导致判断“不良影响”不同,这是一个有意思的问题。例如,火神山医院在医疗领域申请“火神山”商标,李文亮的家属在一些公益领域申请“李文亮”商标,钟南山申请“钟南山”商标,应该会有不同的,不好认定为“不良影响”。在“微信”商标案件中,别人申请“微信”商标被认为有不良影响,但是腾讯申请就不一样,没有不良影响。这是个前不久的案例。当然“微信”商标案一直有争议,争议在于“不良影响”条款能否用于调整商业利益。我对此次的“吹哨人”“方舱”适用“不良条款”有些惊讶,“吹哨人”英文叫做“whistleblower”,很久就有这个词了,不是因为这个时间才出来的新词,当年“水门事件”就有这个词汇。有什么“不良影响”的!很多人对于“注册不当还得承担法律责任”这个事情不了解,正好可以借机聊一聊

李民(代理机构)认为,其一:标志本身不具有不良影响,但由于涉及国家及社会公共利益,任何情况下,该标志不得作为商标注册和使用。 其二:标志本身没有不良影响,但在一定条件下,产生不良影响,不得注册和使用。火神山医院、雷神山医院是武汉抗击疫情前线医院名称,是疫情防控期间全社会舆论关注焦点,是全国人民团结一心,抗击疫情的重要标志之一。火神山、雷神山医院以外的其他申请人将其作为商标注册易造成重大社会不良影响,依法应予驳回。钟南山是中国工程院院士、著名呼吸病学专家、2003年抗击“非典”先进人物,国家卫生健康委员会高级别专家组组长。申请人未经本人授权将其姓名作为商标申请注册,易造成重大社会不良影响,依法应予驳回。方舱医院:新冠肺炎疫情发生后,随着媒体的报道,成为社会公众熟知的词汇,“方舱”作为商标申请注册,易造成重大社会不良影响,依法应予驳回。因为十条一款八项是禁用条款,任何人都不能将火神山、方舱、钟南山等作为商标在任何商品和服务上作为注册和使用,这是绝对性原则李文亮商标是否属于绝对性禁用条款里的。这次的公示名单里没有啊,有撤回的,还有在案可以查到的。拭目以待。

实践中互联网商业环境下使用是否有”不良影响“的考量会和传统行业的标准不同。 与时俱进嗯今天想提问题就是“吹哨人”适用不良影响?从严从快

千里独行认为, 商标法第十条第一款第(八)项有关不良影响的条款如何理解与适用?

答:商标法第十条:“下列标志不得作为商标使用”并无主体的区别,是大家都不得将此类标志作为商标使用,包括火神山医院和雷神山医院自己当然 ,也不得作为商标注册

【商标局在“不良影响”前使用了“重大”一词,对此您如何理解】?答:《商标法》中并无“重大不良影响”一词,该词的出现是面对此次疫情商标出现的新情况和新问题。 例如:

火神山医院、雷神山医院是武汉抗击疫情前线医院名称,是疫情防控期间全社会舆论关注焦点,是全国人民团结一心,抗击疫情的重要标志之一。火神山、雷神山医院以外的其他申请人将其作为商标注册易造成“重大”社会不良影响,依法应予驳回。钟南山是中国工程院院士、著名呼吸病学专家、2003年抗击“非典”先进人物,国家卫生健康委员会高级别专家组组长。申请人未经本人授权将其姓名作为商标申请注册,易造成重大社会不良影响,依法应予驳回。新冠肺炎疫情发生后,随着媒体的报道,方舱医院成为社会公众熟知的词汇,“方舱”作为商标申请注册,易造成重大社会不良影响,依法应予驳回。商标法第十条第一款第(八)项有关不良影响的条款如何理解与适用?答:商标法第十条:“下列标志不得作为商标使用”并无主体的区别,是大家都不得将此类标志作为商标使用,包括火神山医院和雷神山医院自己。如果有例外,在条款里有所表示就是在蹭这些标志的知名度,而商标法第一条则要求“维护商标信誉”;知名度是中性词、而信誉是褒义词,二者并不一致;

薛永谦(律师)认为,特殊时期,医院本身申请医疗类估计有希望,如果跨类,很难被大众认可,依然构成不良影响。相对的,不是绝对的,比如:“中超神球”,“微信”,“李长寿”……

只是第(八)项下一种情况,也就是损害潜在或现有的私人权益

孙敏(律师)认为,医院自己申请在医疗服务类没什么问题不良影响 有些万能了权利延续是可以的,没有恶意和其他禁止性的前提

乔万里(律师)认为,《商标法》第十条确实没有区分主体,不过实际上都例外,比如钟南山自己申请自己的名字,李文亮的妻子申请李文亮是一种,而“中国银行”“中国石化”都含有中国、“国美”含有“美国”等等,貌似都与《商标法》第十条一项、二项有冲突

五、与此次疫情相关的商标申请中,商标代理机构发挥什么样的作用?商标代理机构在帮助客户申请注册商标前应当做哪些“功课”?相关事件中的商标代理机构是否需要承担责任?

赵虎(律师)认为,《商标法第六十八条规定,商标代理机构有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令限期改正,给予警告,处一万元以上十万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,处五千元以上五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任: (一)办理商标事宜过程中,伪造、变造或者使用伪造、变造的法律文件、印章、签名的; (二)以诋毁其他商标代理机构等手段招徕商标代理业务或者以其他不正当手段扰乱商标代理市场秩序的; (三)违反本法第四条、第十九条第三款和第四款规定的。 商标代理机构有前款规定行为的,由工商行政管理部门记入信用档案;情节严重的,商标局、商标评审委员会并可以决定停止受理其办理商标代理业务,予以公告。 商标代理机构违反诚实信用原则,侵害委托人合法利益的,应当依法承担民事责任,并由商标代理行业组织按照章程规定予以惩戒。 对恶意申请商标注册的,根据情节给予警告、罚款等行政处罚;对恶意提起商标诉讼的,由人民法院依法给予处罚。第六十八条第四款,应该是“对恶意申请商标注册的,根据情节给予警告、罚款等行政处罚;对恶意提起商标诉讼的,由人民法院依法给予处罚。“从前后文来看,我认为商标法第六十八条第四款其实是配合商标法第四条说的,讲的依然是”不以使用为目的的恶意注册商标即使不考虑”不以使用为目的的恶意“,根据规范商标注册申请行为若干规定》的规定,也应该是违反《商标法》第十条+恶意。违反《商标法》第十条不一定是恶意,就看这个恶意用什么证明了。究竟是自己适用囤积商标为恶意,还是“不良影响”本身就代表了恶意,这是个需要考虑的问题。我认为“不良影响”不代表恶意,但是此次疫情之下,非常可能直接认为属于恶意。关于代理机构的责任问题,法律上只规定了代理机构对于违反第十条的商标申请有告知申请人的义务,但是没有规定不能代理申请。也就是说,只要有一份告知书,就不好被处理了。我觉得这次处理代理机构不好找到法律依据,大家可以找找看。

薛永谦(律师)认为,恶意的把握,伸缩性太强,很难把握一个度。去国化逐步实现,比如:国酒茅台公序良俗,诚实信用原则还是可以给代理机构用,大民法的条款也可以。作为代理机构注意义务,比一般人应该更高,不能装不知!

李民(代理机构)认为,违法诚实信用原则,总原则。国字头有一段时间审查部门明确了直接驳回,现在国酒茅台是夸大宣传了,前年直接驰名字样都下架了让修改了

乔万里(律师)认为, 10.1.1同中国国家名称相同或近似的没有例外情况,中国石化用中国算不算例外;10.1.2同外国国家名称相同虽有例外,根据已经产生的两个“国美”的案子,没有一个拿到美国政府同意或授权关于代理机构承担责任的依据,除了商标法68条,还有《商标法实施条例》第八十九条:商标代理机构有商标法第六十八条规定行为的,由行为人所在地或者违法行为发生地县级以上工商行政管理部门进行查处并将查处情况通报商标局。第九十条商标局、商标评审委员会依照商标法第六十八条规定停止受理商标代理机构办理商标代理业务的,可以作出停止受理该商标代理机构商标代理业务6个月以上直至永久停止受理的决定。

王国浩(记者)认为,还有若干规定第十三条:对违反本规定第四条的商标代理机构,依据商标法第六十八条的规定,由行为人所在地或者违法行为发生地县级以上市场监督管理部门责令限期改正,给予警告,处一万元以上十万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,处五千元以上五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。情节严重的,知识产权管理部门可以决定停止受理该商标代理机构办理商标代理业务,予以公告。

六、申请注册疫情防控相关商标应注意哪些事项?对其他商标申请人和商标代理机构在涉疫商标的申请注册上有何建议?

乔万里(律师)认为,还是刚才说的,商标法10.1.1没有规定例外,实际上很多不规范,10.1.2虽有例外,但是并没有按照例外的情况取得外国政府同意或授权,有法可依,有法必依申请人和代理人老老实实按照商标法第四条,按需申请商标,“在生产经营活动中,对其商品或者服务需要取得商标专用权的再申请商标”,标注不炒,标用不炒代理机构主要参照商标法第十九条,遵循诚实信用原则,遵守法律、行政法规……委托人申请注册的商标可能存在本法规定不得注册情形的,商标代理机构应当明确告知委托人。如何证明尽到告知义务,这个很有必要邮件、QQ、微信聊天记录等,留下告知的记录像律师一样做笔录过于正式,很多商标代理人不一定容易操作,尤其很多不当面委托,邮件微信聊天记录等更简便易行律师更谨慎风险意识更强一些

赵虎(律师)认为,只是行政处罚行为必须有明确的法律依据,而且对于哪个层级的法律依据有明确的要求,没有法律依据的,很难处罚。律师事务所现在也是代理机构,建议代理机构在代理商标多钻研业务,在代理商标申请的时候,对于明显违反法律规定的商标、侵犯他人权利的商标,应该解释清楚,拒绝代理。不能为了冲业绩,冒这个法律风险。想对申请人说:平时抢热点,为名为利,可以理解。疫情之下,大义当前,还是要多多考虑“社会公共道德”,别申请注册有“不良影响”的商标。《商标法》六十八条其实要求代理机构遵守《商标法》第十九条等条款,是个连环。我们这种律师事务所的代理机构,可以做笔录或者告知书,要求高一点。

孙敏(律师)认为,还要注意把握政治风向

薛永谦(律师)认为,代理机构奔着一个遵纪守法的态度,保持良好的职业操守,可以很大程度的避免申请被驳回风险。代理机构可以给当事人做笔录,签告知书送达回证……当然,对于明显的违法违规行为,必须拒绝,类似律师代理虚假诉讼案件,是绝对禁止的。

千里独行认为,有所为,有所不为

王国浩(记者)认为,维护商标注册秩序,打击恶意注册,任重道远,需要申请人、代理机构、商标局、有关行业协会和组织等多方形成合力,希望本期沙龙能够提供有益参考和帮助

李民(代理机构)认为,我觉得代理机构对代理人的培训也很重要。建议提醒和引导申请人权衡选择商标时, 要注意眼光既长远还要客观,不要触碰社会公序良俗、社会道德的底线,不踩红线。

2020-02-27

图片的使用在企业的经营过程当中,甚至在普通人的生活当中都是司空见惯的。作为企业经营来讲,企业要做海报、做广告、做宣传、做包装等好多东西都需要用到图片。有的时候我们发一个微博,发一个公众号的文章也会用到图片。由此可知,图片的应用非常广。可以说,如果没有图片的运用,很多设计就没有办法进行,很多广告、文章也会失去很多色彩。但是在使用图片的时候容易产生了纠纷,很多企业已经经历过了,例如收到了法务函、律师函,甚至被起诉到法院所以,这个问题还是值得探讨探讨。

一、使用图片涉及哪些法定权利

图片主要指照片、设计图。照片就是用胶卷相机或者数码相机拍摄的照片。图片除了照片之外,还有很多是设计师设计出来的图片,还有一些是画出来的,也属于图片的范围

1版权(著作权)。

《著作权法》第三条规定:本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品: (一)文字作品; (二)口述作品; (三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品; (四)美术、建筑作品; (五)摄影作品; (六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品; (七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品; (八)计算机软件; (九)法律、行政法规规定的其他作品。美术作品、建筑作品、摄影作品等都属于《著作权法》保护的范围。

虽然摄影作品属于《著作权法》保护范畴,但是不是所有的照片都能构成摄影作品,

并不是有所拍摄的照片都具有版权,关键看是否有独创性。如果是摄影师拍的照片,选取了相应的角度,考虑到了画面布局、光线等很多方面所拍出来的照片,一般是有著作权的。但是,如果是身份证照片的话,在拍摄的时候,力求复原真相,这种照片的话,摄影师的独创性几乎没有,这种情况下就未必有著作权。

《著作权法实施条例》第四条规定可知,美术作品,是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品摄影作品,是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品图形作品,是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图,以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。我们经常看到的思维导图,用来解释事物的原理,就属于图形作品的范围

《著作权法》第十条规定了著作权有十七项子权利,其中有两项权利非常重要:改编权和信息网络传播权。改编权:即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利信息网络传播权:即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利这两项权利在本文中还会提到。

2、肖像权。

如果拍摄的照片中有模特或者其他人物,就涉及到肖像权的问题。肖像权是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。肖像侧重自然人的面部特征,如果拍摄的是一个人的胳膊、腿等部位,很难说具有肖像权。所以说,一张图片如果涉及人物的时候,就可能涉及肖像权的相关规定。

《民法通则》第一百条规定,公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。其中所谓的以营利为目的就是商业性使用。

3商标权

很多人想不到图片与商标权有关系。商标权或者著作权的一个共同特点就是,客体都是图片之类的符号,图片是包括在他们的客体当中的。

图片涉及商标权的主要是两种情况。

第一种情况把他人图片申请为商标例如:把他人拍的照片或者画的画作为商标的标志。很多商标不是文字商标,而是图形商标。《商标法》第三十二条规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。在先权利就包括肖像权、著作权的问题等。

第二种情况把他人商业性标志拿来用在了包装上、海报上或者其他宣传材料上。这种使用往往是有一定目的的,很多时候是考虑到了一些商业的利益。根据《商标法》规定,这种情况有可能构成侵犯商标权这种情况还有可能违反《反不正当竞争法》的规定,属于擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的行为

4、隐私权

隐私权,指自然人所享有的个人信息、个人私事和个人领域不受他人侵犯的权利。仅自然人享有隐私权。

那么什么样的图片会侵犯隐私权呢?第一,偷拍他人照片。我们知道在网络上偷拍他人的照片还是不少的,偷拍明星的,甚至偷拍普通人的都有。这些偷拍的照片如果使用的话,可能会涉及隐私权的问题。第二,擅自披露、公开他人照片,这属于他人私生活的范围,这种情况下不管是自己拍的还是从别人那里看到的,只要去用的话都有可能侵犯他人的隐私权。

由此可见,小小的一张图片涉及到的权利还是很多的。

、正确使用图片的建议

1通过购买等方式,使用图片图片

我们国内有一些图片库的网站,国外也有一些图片库的网站,如果大家想用图片的话,可以去购买相应的权利,购买完了再用。

但是这样使用图片仍然有一些限制。

第一,授权类型限制。

不同的图片库的授权未必一样,大家一定要小心了首先,图片库里的授权要看清楚,是不是自己需要的。有的图库只是授权可以在互联网上使用,但是没有得到改编权的授权。有的人使用图库图片做海报,不可能老老实实把图片拿过来使用,一般是集合了张照片的素材,包括一些自己的创造性劳动,最后变成了一个新的作品,这种情况下就是行使作品的改编权。假如在网上花了钱买了图片,但是那没有的到改编权的授权,相当于买错了,白花了钱。

其次,很多网站还会对图片的转授权进行限制。例如:谁能用,用的时候能不能转授权等等限制。广告公司、宣传公司,他们去购买相关的素材不是为了自己用的,他们是帮助别人去做设计的,用到别人的产品上服务上。所以这种情况下得不到转授权,就不能这么用,用完了之后也会有可能构成侵权。

第二,授权链不完整。

图片库的销售模式不一样,信誉度不一样,所需的注意义务不同。我们经常看到一些图片库说里面的图片其都有权利,有的图片库会说其只是一个平台,无论哪种情况下的授权链问题一定要注意。已经有多个案例,就是因此存在授权链不完整的问题,被法院认为没有著作权如果版权链有问题,还可能会被权利人追诉涉嫌侵权。

下面就以“图虫创意”图片库为例,通过该图片库相关的版权声明等内容,来理解这个问题。该图片库规定“您对本网站视觉版权素材享有非独家的、非排他性的、不可转让的、不可转许可的、在授权地域内永久使用的权利。”“本协议为单一授权,仅允许一位用户下载、购买使用”。“图虫创意”图片库又把图片分为了“可编辑类图片”、“创意图片”等。其中“可编辑类图片”可以报纸、杂志等出版业使用,但是复制不到超过100万份;博客、微博、微信公众号或网站上的文章出版物……的非商业性使用;非商业演示等。

以上的这些规定都是对所购买到的授权的限制。我们可以看到这家图库要求“非商业性使用”。这个“非商业性使用”是很难做到的的,比如公司开设一个微信公众号,在微信公众号文章中使用就很难认定为非商业性使用。在“可编辑类图片”中该图库也特点提到,在未得到图库书面授权之前,任何情况下不得以手工或者电子文档形式旋转、修改、改变、篡改素材。现实中很少有人把图片拿过来老老实实原样使用的,很多都会修改之后再使用,这往往会产生纠纷。所以在图片库上购买图片,一定要小心的图片库授权是怎么写的、授权范围是什么。

在国外图片库购买图片授权有两点需要特别注意。第一点是地域性的问题,国外的图片库很多都限定了本国使用,因此在中国使用是不行的。第二点是法律的差异。相关权利在中国的理解和含义和国外未必的是一样的,这种差异会产生一些纠纷。

2自己拍、自己用

这种方法是好的,虽然会受到照片数量和质量上的限制

不过,公司是由人组成的,人员是有流动的,根据法律规定,一般情况下谁拍的照片归谁所有。当原告离职之后,则有可能引发有关侵犯著作权的纠纷。

2、找一家设计公司,约定由设计公司承担侵权责任。

跟设计公司签一份合同,由设计公司设计所需要的的宣传材料,同时,设计公司需要保证里面使用的素材没有瑕疵、不能被追诉侵权,如果被追诉的话,设计公司需要承担相应的法律责任。

这是规避风险的一种方式,好多影视公司都会用这种方式。这种方式的不足之处在于,法院在判断侵权的时候是不看侵权人和第三人之间是不是有合同的,这种情况下需要先解决侵权纠纷,再解决合同纠纷。该有的侵权责任还是跑不掉。

4、得到图片权利人的授权。

这种方法虽然很好,但是有诸多不便。

不足之处在于:难以找到图片的权利人。如果图片上有人物的话,往往需要得到双重授权。例如:一张模特照片,不仅需要从著作权人处得到著作权,而且还需要从模特处得到肖像权的授权。其他不涉及人的肖像的话,不需要得到肖像权的授权。但是往往在网上搜索的图片,不知道著作权人是谁,很难得到著作权人的授权。

5合理使用

合理使用问题也是著作权法上很重要的一个问题。《著作权法》第二十二条:在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利: (一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品; (二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品; (三)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品; ……

合理使用的使用范围有限,只能在法律规定的几种合理使用的情况下才能使用。公司一般都是营利性的使用很少遇到这种情况。合理使用多为公益性使用或者为了作品的传播、新闻而使用,比如教科书使用一些图片等等

综上,本文从法律的角度解读了使用图片涉及到的法律规定和权利类型,对于如何使用图片给出了相应的建议也提示了对应的法律风险。图片虽小,我们也需要尊重知识产权和其他权利,合理合法的使用,否则会面临法律上的风险。

(本文作者:赵虎 北京市中闻律师事务所合伙人

2020-02-13

赵虎

案件情况:

1996年,浙江义乌的何某在第25类商品上注册了SK商标。2017年,第三人张某以何某三年没有使用SK商标为由,审查撤销该商标。商标局经过调查,认为何某对涉案商标进行了使用,作出了不予撤销的决定。第三人张某不服,向国家商标评审委员会申请复审。商评委认为:在案证据不足以证明复审商标在注册的商品上进行了公开、真实的商业使用,决定撤销何某的商标。何某不服,向北京市知识产权法院提起诉讼,被北京市知识产权法院驳回。何某又向北京市高级人民法院上诉,再次被北京市高级人民法院驳回上诉。

以上为该案的审理过程,张某的主要证据为一张销售发票还有微信朋友圈截图。本案的关键问题之一为:在微信朋友圈发布的带有涉案商标的商品图片,是否属于商标的使用行为。

商标制度的建立是为了促进经济的发展,注册商标本身不是目的,把商标用在商品和服务中,发挥保护经营者和消费者两方面的权益才是注册商标的目的。因此,对于“注而不用”的商标不应该保护,不但不应该保护,而且应该清理出去。因为“注而不用”的商标会阻止他人注册相同或者近似的商标,就像公路上停着的报废车辆一样,会堵塞交通,挡住其他正常行驶的车辆。因此,我国《商标法》规定了商标撤销制度,对于三年没有使用的商标,他人可以申请撤销其商标。在这一类的案件中,争议最多的问题莫过于判断商标注册人提供的证据是否证明了争议商标的使用。

根据我国《商标法》第四十八条的规定:本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。”该规定表明了商标使用的本质在于商标是否随商品一起投入到了市场中,是否起到了识别商品来源的作用。所以,在判断商标注册人提供的证据是否可以证明对争议商标进行了商标性使用的时候,关键在于判断证据是否可以证明争议商标随商品投入到了市场中,是否起到了区分商品来源的作用。另外,实践中存在仅仅为了应付商标撤销制度的“象征性使用”行为,象征性使用能够提供的证据极少,形成证据的目的不是因为正常的商业交往,而是为了应对法律的规定。这种象征性使用不属于我国《商标法》规定的商标使用。

这个案件中,商标注册人提供的使用证据不多,大部分证据不是直接证据,无法直接表明商标投入到了商业使用中。仅有的直接证明有两项:一是销售发票;二是微信朋友圈动态。

本案中商标注册人提供的销售发票极少,只有一张,且一张发票上有多枚商标,这种情况更像象征性使用,而非真正的商标使用行为。

微信朋友圈动态是否能够证明商标的使用,本文认为应该看案件的具体情况。本案中,二审法院认为微信朋友圈相对而言,受众面较小且人员相对固定,在朋友圈中发布使用复审商标的商品图片在无其他证据佐证的情况下,不宜认定系对复审商标的商业性使用”,这种认定有一定的道理。朋友圈动态图片、视频需要结合其他证据佐证是否属于对商标的商业性使用。

本案中,因为其他证据严重不足,结合其他证据,法院认定不能证明争议商标进行了商标使用。但是并不是说微信朋友圈的动态图片和视频不属于商标使用的证据。如果在其他佐证充足的情况下,还是可以作为证据的。例如:某人利用微信进行营销,微信上的朋友特别多,而且可能有多个微信一起推,不但如此,还有朋友看到了他的微信朋友圈发的图片、视频后联系他购买相关产品,通过微信进行了交易,提供了邮寄地址,这个完整的推销和交易的过程进行了多次,足以证明商标投入到了商业交易中,属于商标的使用。

综上,本文认为证明商标使用的关键点在于商标是否随商品一起投入到了市场中,是否起到了识别商品来源的作用。无论证据形式如何变化,只要能抓住这个关键点,就可以证明商标进行了使用。

2020-02-12

一、在特殊时期,公民对疫情防控有哪些义务?法律上有哪些主要规定?

2013年修订实施的《中华人民共和国传染病防治法》,以法律的形式明确了传染病防治工作方针、工作原则、防控措施,明确了公民在传染病防治工作中的责任。具体责任如下:

1.人人必须守法律,顾全大局。《传染病防治法》第七十七条同时规定,单位和个人违反规定导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,应当依法承担民事责任。公民必须按照法律规定,自觉承担责任,自觉履行义务,自觉服从命令。

2.人人必须守责任,服从调度。依据《传染病防治法》第四十五条规定,县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资,临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。服从政府的统一指挥调度,主动尽责,是每一位公民的法定义务。

3.人人必须守公德、自我约束。《传染病防治法》第四十二条、四十三条规定,传染病暴发时切断传染病的传播途径、对疫区实施封锁。疫情防控指挥部要求,凡从外地返回人员,未去过外地但家庭成员、亲属中有来自疫区的,或与确诊病例、疑似病例、隔离观察人员有接触史的,都要居家隔离观察14天。

4.人人必须守阵地,积极监督。《传染病防治法》第三十一条规定,任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时,应当及时向附近的疾病控制机构或者医疗机构报告。公民发现身边有疑似、确诊病人及发热、咳嗽人员,特别是来自或接触湖北省等疫情严重地区但未遵守隔离规定的人员,要及时劝诫并拨打举报电话,由有关部门依法处置。

5.人人必须守底线,履行义务。《传染病防治法》第十二条规定,一切单位和个人,必须接受传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施,如实提供有关情况。公民要自觉配合疫情调查、检验、隔离,如实提供个人行程、身体状况等信息,隐瞒不报造成不良后果的将承担法律责任。

6.人人必须守规矩,服从管理。《传染病防治法》第四十三条规定,传染病暴发时可采取紧急措施,对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫。公民要主动服从社区、村委会的防控管理,积极落实出入登记、隔离留验、佩戴口罩、体温检测、卫生保洁、防疫消毒等措施。

7.人人必守法纪、维护稳定。《突发事件应对法》第四十九条第八款、九款规定,依法严惩扰乱市场秩序、社会秩序的行为。公民在疫情防控时期更要遵章守纪,不哄抬物价、囤积居奇,不哄抢哄闹、以次充好、制假售假,确保社会大局稳定。

8.人人必须守秩序,依法作为。比如公安部明确,疫情防控期间未经批准擅自设卡拦截、断路阻断交通等属违法行为。任何单位和个人未经批准,不得私自设卡、阻断交通,不得以任何手段妨碍国家机关工作人员依法执行公务。

9.人人必须守信念,坚定信心。《突发事件应对法》第五十四条规定,任何单位和个人不得编造、传播有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息。公安部明确要求依法打击各类借疫情防控之机造谣滋事、恶意污蔑攻击等不法行为,及时发现处置各类造谣、不实疫情信息。

二、《传染病防治法》中对采取强制隔离治疗措施有何规定?

医疗机构发现甲类传染病时,应当及时采取下列措施:(一)对病人、病原携带者,予以隔离治疗,隔离期限根据医学检查结果确定;(二)对疑似病人,确诊前在指定场所单独隔离治疗;(三)对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者,在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的,可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。医疗机构发现乙类或者丙类传染病病人,应当根据病情采取必要的治疗和控制传播措施。医疗机构对本单位内被传染病病原体污染的场所、物品以及医疗废物,必须依照法律、法规的规定实施消毒和无害化处置。

三、《突发事件应对法》第六十六条:“单位或者个人违反本法规定,不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予处罚。”那么,《治安管理处罚法》对此有何具体处罚规定?

《治安管理处罚法》第五十条规定,有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;情节严重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款: (一)拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的; (二)阻碍国家机关工作人员依法执行职务的; (三)阻碍执行紧急任务的消防车、救护车、工程抢险车、警车等车辆通行的; (四)强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区的。 阻碍人民警察依法执行职务的,从重处罚。

四、如果被采取了强制隔离治疗,那么治安拘留的行政处罚是否还要执行?

强制隔离治疗和治安拘留的处罚看似都是剥夺了人的人身自由,但二者还是不一样的。强制隔离治疗是一种治疗方式,只是为了传染病防治的需要。治安拘留是法律规定的一种法律后果。所以说既要强制隔离治疗又要治安拘留的情况下,一般是先强制隔离治疗,等强制隔离治疗完成后,再进行治安拘留。

五、一些案例当中,对一些“不服从”、“不配合”防控行为的处罚适用了《刑法》,那么《刑法》中有何规定?什么条件下会适用《刑法》?

我国《刑法》对此有相应规定。如:妨碍公务罪,《刑法》第二百七十七条第一款规定:“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”第三款规定:“在自然灾害和突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的,依照第一款的规定处罚。因此如果是妨碍公务的情况下,会上升到妨碍公务罪的高度。

另外我国《刑法》还规定了妨害传染病防治罪。《刑法》第三百三十条规定:违反传染病防治法的规定,有下列情形之一,引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑: (一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的; (二)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求,对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的; (三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的; (四)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。

六、《刑法》中的“妨害传染病防治罪”和“以危险方法危害公共安全罪”有何区别?

妨碍传染病防治罪侵害的客体是国家关于传染病防治的管理制度;以危险方法危害公共安全罪的犯罪客体是复杂客体,是指国家对社会公共安全的管理秩序,这里的公共安全是指不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全,以危险方法危害公共安全罪表现为行为人故意使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法侵害不特定多数人的生命健康权或者重大公私财产权,危害公共安全的行为。

七、《刑法》还有第二百七十七条,第一款:“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”第三款规定:“在自然灾害和突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的,依照第一款的规定处罚。”如果同时触犯不同条款,将如何定罪?

这两款规定所规定的具体行为表现不同,第一款指阻碍国家机关工作人员依法执行职务,第三款特指阻碍红十字会工作人员依法履行职责,如果行为针对红十字会,则依据第三款定罪处罚,如果行为针对国家机关工作人员,则依据第一款定罪处罚。

如果同时存在好几种行为,既以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务,本身又是确诊患者而且在公共场所传播,这种情况属于竞合犯,这种情况下会择一重罪处罚。

八、什么情况下会适用以危险方法危害公共安全罪?

最高法、最高检、公安部、司法部特别针对此次疫情出台的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》,其中规定,故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体,具有下列情形之一,危害公共安全的,依照刑法规定,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚:1、已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的;2、新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具,造成新型冠状病毒传播的。

第一种情况属于行为犯,只要确诊了新型冠状病毒然后进入公共场所或者公共交通工具的,就触犯以危险方法危害公共安全罪;第二种情况必须出现危害结果。

依据该意见可知,如果本人并不知自己已经感染,仅仅隐瞒行程或者身体状况,不向当地报告,不符合该罪。但是该意见又规定,其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,依照刑法第三百三十条的规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚。