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2020-02-13

赵虎

案件情况:

1996年,浙江义乌的何某在第25类商品上注册了SK商标。2017年,第三人张某以何某三年没有使用SK商标为由,审查撤销该商标。商标局经过调查,认为何某对涉案商标进行了使用,作出了不予撤销的决定。第三人张某不服,向国家商标评审委员会申请复审。商评委认为:在案证据不足以证明复审商标在注册的商品上进行了公开、真实的商业使用,决定撤销何某的商标。何某不服,向北京市知识产权法院提起诉讼,被北京市知识产权法院驳回。何某又向北京市高级人民法院上诉,再次被北京市高级人民法院驳回上诉。

以上为该案的审理过程,张某的主要证据为一张销售发票还有微信朋友圈截图。本案的关键问题之一为:在微信朋友圈发布的带有涉案商标的商品图片,是否属于商标的使用行为。

商标制度的建立是为了促进经济的发展,注册商标本身不是目的,把商标用在商品和服务中,发挥保护经营者和消费者两方面的权益才是注册商标的目的。因此,对于“注而不用”的商标不应该保护,不但不应该保护,而且应该清理出去。因为“注而不用”的商标会阻止他人注册相同或者近似的商标,就像公路上停着的报废车辆一样,会堵塞交通,挡住其他正常行驶的车辆。因此,我国《商标法》规定了商标撤销制度,对于三年没有使用的商标,他人可以申请撤销其商标。在这一类的案件中,争议最多的问题莫过于判断商标注册人提供的证据是否证明了争议商标的使用。

根据我国《商标法》第四十八条的规定:本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。”该规定表明了商标使用的本质在于商标是否随商品一起投入到了市场中,是否起到了识别商品来源的作用。所以,在判断商标注册人提供的证据是否可以证明对争议商标进行了商标性使用的时候,关键在于判断证据是否可以证明争议商标随商品投入到了市场中,是否起到了区分商品来源的作用。另外,实践中存在仅仅为了应付商标撤销制度的“象征性使用”行为,象征性使用能够提供的证据极少,形成证据的目的不是因为正常的商业交往,而是为了应对法律的规定。这种象征性使用不属于我国《商标法》规定的商标使用。

这个案件中,商标注册人提供的使用证据不多,大部分证据不是直接证据,无法直接表明商标投入到了商业使用中。仅有的直接证明有两项:一是销售发票;二是微信朋友圈动态。

本案中商标注册人提供的销售发票极少,只有一张,且一张发票上有多枚商标,这种情况更像象征性使用,而非真正的商标使用行为。

微信朋友圈动态是否能够证明商标的使用,本文认为应该看案件的具体情况。本案中,二审法院认为微信朋友圈相对而言,受众面较小且人员相对固定,在朋友圈中发布使用复审商标的商品图片在无其他证据佐证的情况下,不宜认定系对复审商标的商业性使用”,这种认定有一定的道理。朋友圈动态图片、视频需要结合其他证据佐证是否属于对商标的商业性使用。

本案中,因为其他证据严重不足,结合其他证据,法院认定不能证明争议商标进行了商标使用。但是并不是说微信朋友圈的动态图片和视频不属于商标使用的证据。如果在其他佐证充足的情况下,还是可以作为证据的。例如:某人利用微信进行营销,微信上的朋友特别多,而且可能有多个微信一起推,不但如此,还有朋友看到了他的微信朋友圈发的图片、视频后联系他购买相关产品,通过微信进行了交易,提供了邮寄地址,这个完整的推销和交易的过程进行了多次,足以证明商标投入到了商业交易中,属于商标的使用。

综上,本文认为证明商标使用的关键点在于商标是否随商品一起投入到了市场中,是否起到了识别商品来源的作用。无论证据形式如何变化,只要能抓住这个关键点,就可以证明商标进行了使用。

2020-02-12

一、在特殊时期,公民对疫情防控有哪些义务?法律上有哪些主要规定?

2013年修订实施的《中华人民共和国传染病防治法》,以法律的形式明确了传染病防治工作方针、工作原则、防控措施,明确了公民在传染病防治工作中的责任。具体责任如下:

1.人人必须守法律,顾全大局。《传染病防治法》第七十七条同时规定,单位和个人违反规定导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,应当依法承担民事责任。公民必须按照法律规定,自觉承担责任,自觉履行义务,自觉服从命令。

2.人人必须守责任,服从调度。依据《传染病防治法》第四十五条规定,县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资,临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。服从政府的统一指挥调度,主动尽责,是每一位公民的法定义务。

3.人人必须守公德、自我约束。《传染病防治法》第四十二条、四十三条规定,传染病暴发时切断传染病的传播途径、对疫区实施封锁。疫情防控指挥部要求,凡从外地返回人员,未去过外地但家庭成员、亲属中有来自疫区的,或与确诊病例、疑似病例、隔离观察人员有接触史的,都要居家隔离观察14天。

4.人人必须守阵地,积极监督。《传染病防治法》第三十一条规定,任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时,应当及时向附近的疾病控制机构或者医疗机构报告。公民发现身边有疑似、确诊病人及发热、咳嗽人员,特别是来自或接触湖北省等疫情严重地区但未遵守隔离规定的人员,要及时劝诫并拨打举报电话,由有关部门依法处置。

5.人人必须守底线,履行义务。《传染病防治法》第十二条规定,一切单位和个人,必须接受传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施,如实提供有关情况。公民要自觉配合疫情调查、检验、隔离,如实提供个人行程、身体状况等信息,隐瞒不报造成不良后果的将承担法律责任。

6.人人必须守规矩,服从管理。《传染病防治法》第四十三条规定,传染病暴发时可采取紧急措施,对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫。公民要主动服从社区、村委会的防控管理,积极落实出入登记、隔离留验、佩戴口罩、体温检测、卫生保洁、防疫消毒等措施。

7.人人必守法纪、维护稳定。《突发事件应对法》第四十九条第八款、九款规定,依法严惩扰乱市场秩序、社会秩序的行为。公民在疫情防控时期更要遵章守纪,不哄抬物价、囤积居奇,不哄抢哄闹、以次充好、制假售假,确保社会大局稳定。

8.人人必须守秩序,依法作为。比如公安部明确,疫情防控期间未经批准擅自设卡拦截、断路阻断交通等属违法行为。任何单位和个人未经批准,不得私自设卡、阻断交通,不得以任何手段妨碍国家机关工作人员依法执行公务。

9.人人必须守信念,坚定信心。《突发事件应对法》第五十四条规定,任何单位和个人不得编造、传播有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息。公安部明确要求依法打击各类借疫情防控之机造谣滋事、恶意污蔑攻击等不法行为,及时发现处置各类造谣、不实疫情信息。

二、《传染病防治法》中对采取强制隔离治疗措施有何规定?

医疗机构发现甲类传染病时,应当及时采取下列措施:(一)对病人、病原携带者,予以隔离治疗,隔离期限根据医学检查结果确定;(二)对疑似病人,确诊前在指定场所单独隔离治疗;(三)对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者,在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的,可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。医疗机构发现乙类或者丙类传染病病人,应当根据病情采取必要的治疗和控制传播措施。医疗机构对本单位内被传染病病原体污染的场所、物品以及医疗废物,必须依照法律、法规的规定实施消毒和无害化处置。

三、《突发事件应对法》第六十六条:“单位或者个人违反本法规定,不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予处罚。”那么,《治安管理处罚法》对此有何具体处罚规定?

《治安管理处罚法》第五十条规定,有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;情节严重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款: (一)拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的; (二)阻碍国家机关工作人员依法执行职务的; (三)阻碍执行紧急任务的消防车、救护车、工程抢险车、警车等车辆通行的; (四)强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区的。 阻碍人民警察依法执行职务的,从重处罚。

四、如果被采取了强制隔离治疗,那么治安拘留的行政处罚是否还要执行?

强制隔离治疗和治安拘留的处罚看似都是剥夺了人的人身自由,但二者还是不一样的。强制隔离治疗是一种治疗方式,只是为了传染病防治的需要。治安拘留是法律规定的一种法律后果。所以说既要强制隔离治疗又要治安拘留的情况下,一般是先强制隔离治疗,等强制隔离治疗完成后,再进行治安拘留。

五、一些案例当中,对一些“不服从”、“不配合”防控行为的处罚适用了《刑法》,那么《刑法》中有何规定?什么条件下会适用《刑法》?

我国《刑法》对此有相应规定。如:妨碍公务罪,《刑法》第二百七十七条第一款规定:“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”第三款规定:“在自然灾害和突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的,依照第一款的规定处罚。因此如果是妨碍公务的情况下,会上升到妨碍公务罪的高度。

另外我国《刑法》还规定了妨害传染病防治罪。《刑法》第三百三十条规定:违反传染病防治法的规定,有下列情形之一,引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑: (一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的; (二)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求,对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的; (三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的; (四)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。

六、《刑法》中的“妨害传染病防治罪”和“以危险方法危害公共安全罪”有何区别?

妨碍传染病防治罪侵害的客体是国家关于传染病防治的管理制度;以危险方法危害公共安全罪的犯罪客体是复杂客体,是指国家对社会公共安全的管理秩序,这里的公共安全是指不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全,以危险方法危害公共安全罪表现为行为人故意使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法侵害不特定多数人的生命健康权或者重大公私财产权,危害公共安全的行为。

七、《刑法》还有第二百七十七条,第一款:“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”第三款规定:“在自然灾害和突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的,依照第一款的规定处罚。”如果同时触犯不同条款,将如何定罪?

这两款规定所规定的具体行为表现不同,第一款指阻碍国家机关工作人员依法执行职务,第三款特指阻碍红十字会工作人员依法履行职责,如果行为针对红十字会,则依据第三款定罪处罚,如果行为针对国家机关工作人员,则依据第一款定罪处罚。

如果同时存在好几种行为,既以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务,本身又是确诊患者而且在公共场所传播,这种情况属于竞合犯,这种情况下会择一重罪处罚。

八、什么情况下会适用以危险方法危害公共安全罪?

最高法、最高检、公安部、司法部特别针对此次疫情出台的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》,其中规定,故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体,具有下列情形之一,危害公共安全的,依照刑法规定,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚:1、已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的;2、新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具,造成新型冠状病毒传播的。

第一种情况属于行为犯,只要确诊了新型冠状病毒然后进入公共场所或者公共交通工具的,就触犯以危险方法危害公共安全罪;第二种情况必须出现危害结果。

依据该意见可知,如果本人并不知自己已经感染,仅仅隐瞒行程或者身体状况,不向当地报告,不符合该罪。但是该意见又规定,其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,依照刑法第三百三十条的规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚。

2020-02-11

赵虎

近来,关于《野狼Disco》是否构成侵权引起热议,各方纷纷发声。不过,目前这个纠纷还只是话题,没有上升到法律程序的层面。话题也是有价值的,至少可以让更多的人关注知识产权,关注版权法。本文借此话题,跟读者一起看一看透露出来的版权规则有哪些。

一、使用他人作品应得到授权。

暂且不说其他的细碎环节,先说一个大的原则,使用他人作品应该得到授权。如果不经过他人授权使用他人作品,与偷东西的性质是差不多的。之所以这个规则还要说一下,是因为实践中很多人还是存在一些奇怪的心理,使用种种借口来说明使用他人作品不用授权的正当性。甚至有时候,不去讨论是否得到了授权,先去指责维权人属于“职业维权”,有一种“贼喊捉贼”的惯性。

在《野狼Disco》纠纷中,《野狼Disco》的作者还是有这方面意识的,通过网络平台购买了相应的授权许可。这就引起了使用他人作品的第二个规则。

二、授权要明确、具体

一个授权行为分为授权人、被授权人和授权内容三部分。授权要明确、具体,那么就要求授权人、被授权人要明确,授权内容要具体。如果不明确、具体会有什么后果呢?我国《著作权法》规定的很清楚:“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利,未经著作权人同意,另一方当事人不得行使。”实际上,后果可能比这条规定更严重

通过《野狼Disco》纠纷,我们来分析一下这条规则。宝石Gem在直播中说,通过朋友购买了《More sun》99美元的版权,并晒出了购买截图(receipt)。通过这个简单的信息和截图,我们看到:

1、授权人不清楚。如果不是著作权人本人授权,他人代表著作人授权或者代理人授权,应该有相关的授权权限或者代理权限,我们叫做“授权链”。但是,我们没有看到。

2、被授权人不清楚。如果是通过朋友购买的,那么是不是那位朋友是被授权人呢?如果那位朋友是被授权人,那么只有那位朋友可以使用该作品。如果那位朋友要转授权给宝石,那么应该得到转授权的权利。这些环节,都没有。

3、授权内容不清楚。根据我国《著作权法》的规定,授权内容要看使用许可合同的约定。从目前晒出的图来看,对于何为广告部分的授权、何为使用许可合同部分的授权,看不清楚。即使如老舅所说,包括了以盈利为目的的现场表演的授权。那么,也要想一想,《野狼Disco》的使用方式跟授权的内容一致吗?

我国《著作权法》根据作品使用方式的不同,把著作权分为了十七项子权利。如果想按照A行为使用作品,但是却获得了B行为的授权,那么还是不能按照A行为来使用作品的。本文认为,现场表演指的是现场演奏授权作品,这种演奏是原样演奏,不是修改之后演奏,也不是把该作品放到其他作品之中演奏。如果把授权作品的一部分放到另外一个作品中去,形成了新的作品,更像是“改编权”,而非现场表演的权利。

这一点,作者在工作中发现,很多图片的授权使用表现的尤为突出。有的公司想使用一副图片,到图片网站上购买了该图片的相关授权,之后把该图片作为背景,修修改改之后进行了使用。可是,没有仔细看获得的图片授权有什么,有的只有一项“通过互联网传播”,不包含这种改编的行为。

三、法律概念和行业概念存在区别,是否构成侵权最终通过法律规则来判断

在《野狼Disco》热议中,有人提出《野狼Disco》只不过用了《More sun》的编曲,而非作曲,使用编曲不侵权,使用作曲才侵权。

对于音乐,作者也是门外汉。特意查了一些资料,发现在音乐行业何为“编曲”、何为“作曲”有不同的观点和看法。本文认为,判断何为“作品”何为“编曲”并不重要,重要的是要根据法律确定的规则来判断是否侵犯了著作权。

未经同意使用作品的独创性部分的,构成侵权,除非法律有例外规定。所以,在判断是否构成侵权的时候,我们只需要判断被使用的作品是否有独创性。如果有独创性,则构成侵权;如果没有独创性,则不构成侵权。回到《野狼Disco》的纠纷中,在判断是否侵权的时候,也是需要判断其使用的《More sun》的部分是否有独创性,如果有独创性,则构成侵权。

综上,《野狼Disco》纠纷目前尚未到法院,双方有什么证据没有完全清楚,本文以上评述仅是根据披露出来的信息做出的,目的是通过《野狼Disco》纠纷事件分析版权的三条规则虽然这个纠纷还是“假想”的纠纷,没有到司法诉讼的层面,但是作品创作尤其是音乐创作方面的艺术家、公司管理者可以以此借鉴和警醒,在创作出优秀作品的同时,预防风险,减少纠纷

赵虎

商标共存协议体现了商标权人对其商标权利的处分。商标权可以分为使用权和禁用权。使用权,即商标权人有权自己使用和授权他人使用其商标;禁用权,即商标权人有权禁止他人在相同或者类似的商品种类上使用相同或者近似的商标。商标共存协议存在的前提是两个或者多个商标之间存在混淆的可能性,如果不存在混淆的可能性,自然也就没有必要签订商标共存协议了。在存在混淆可能性的情况下,本来在后的商标是不能使用或者注册的,但是通过商标共存协议的方式,在先的商标权利人处分了其商标的禁用权,允许在后的商标使用或者注册。

我国《商标法》没有明确规定商标共存的规则,但是商标共存是一个司法实践中存在的现象,已经多次出现在法院的判决中。有的商标共存是由于历史的原因,有的商标共存是因为审查不严出现的漏网之鱼,有的商标共存是因为签订了共存协议。因为法律没有明文规定商标共存的规制,所以在适用法律的时候会有一些争议。

下面讲一个实际发生的案例(为了体现对当事人的尊重,公司名称与商标名称用字母替代):A公司申请注册a商标,但是没有被商标局审核通过,理由是在相同商品种类上有在先注册的近似商标b(由B公司注册)。A公司提起商标复审,被商评委驳回。A公司不服,起诉到了北京市知识产权法院,理由是虽然a商标与b商标近似,但是A公司与B公司已经签订了商标共存协议,并提交了商标共存协议。北京市知识产权法院判决A公司败诉,理由是:虽然A公司与B公司之间签订了商标共存协议,但是a商标与b商标非常近似,相关公众依然会混淆误认,所以a商标不能注册。A公司不服,上诉到了北京市高级人民法院。二审法院经过审理,认为虽然a商标与b商标近似,但是A公司与B公司签订了商标共存协议属于处分商标权利的行为,法院应该尊重该协议。所以,二审法院判决A公司胜诉,a商标可以注册。

从以上这个反复诉讼的过程可以看出,因为没有明确的规定,司法实践中对商标共存协议的性质、效力存在不同的理解。

本案的一审法院的判决有相应的法律依据,即我国《商标法》第一条规定了要保护消费者的利益,促进社会主义市场经济的发展。从消费者的角度来看,如果出现了近似商标,会造成混淆误认。从这个角度出发,认为争议商标与引证商标之间存在混淆的可能性,构成近似商标,因而不应该注册,是符合法律逻辑的。所以,一审判决的认定符合法律规定,也有一定的道理。

但是如果认定存在混淆的可能性就不予注册,那么商标共存将不存在,也没有必要签订商标共存协议。如前所述,商标共存的前提是存在混淆的可能性,否则没有商标共存的必要性。

二审法院没有仅仅拘泥予争议商标与引证商标之间是否属于近似商标,而是考虑到了争议商标与引证商标的商标权利人之间签订了商标共存协议。商标权属于私权利,根据私权自治的原则,商标权人有权处分其商标权。既然商标权利人之间已经达成了协议,法律应该尊重其意思自治的结果。所以,在考虑商标共存协议的前提上,二审法院认定争议商标可以注册。

另外,本文认为如果争议商标与引证商标为相同商标,则也不能注册。因为相同商标的话,就不是商标共存,而是商标共有的关系了,需要通过转让商标权,或者授权许可的方式解决。

综上,二审判决体现了法院对于商标共存、商标共存协议的司法观点,有助于指导商标实践工作。

2020-02-06

《囧妈》开了中国电影史上春节档电影在线首播的先例。大年初一点起,在任意一款头条系APP均可免费观看《囧妈》全片。虽然导演徐峥微博下的粉丝都“一边倒”地对此表达欣喜和感谢,但此举却遭到了众多电影行业从业者的抵制。围绕《囧妈》撤档、发行争议也层出不群,现就大家比较关心的一些问题,给出笔者的思考。本文主要聊聊下面六个问题:

1、关于发行公司和院线的抵制行为。

囧妈的在线放映是一个特殊的情况,如果不是疫情的原因,《囧妈也不会在线放映,而是根据既有的计划登陆院线放映。所以这并不是一个常规的现象,而是特殊时刻出现的特殊现象。此次事情,可能有发行公司认为,这里面有不合适的地方,主要可能涉及行业惯例的问题所以就出现一个是微信公众号的声明,一个是《关于提请主管部门规范电影窗口期的紧急请示》。

关于微信公众号的表态笔者认为更多认为是一种态度,发行公司认为囧妈这么做破坏了行业规则。关于这个请示,更多地是希望主管部门对这种行为进行调查和处理。笔者并不赞同这两个文件的内容 发行和片方两边的角度都不一样。可能站在“浙江省电影行业”以及院线的角度来看,徐峥的这种行为破坏了行业规则。但是我们首先需要看行业规则是什么?这种行业规则是不是一种合理的?不是说大家一直这么做的就是对的。

世界总在改变过程当中。比如非典的以前,大家都是通过一个个摊位卖东西,非典发生后,就有这么一家公司决定在线卖东西,也破坏了规则,但是诞生了后来的京东公司。首先规则是在不断的变化,其次这的确是一个特殊的情况,并非是蓄谋已久。究其原因,在线视频和影院之间的竞争一直存在,可能院线会担心以后出现更多通过网络发行而不是院线发行的这种的事情。

2、关于《囧妈》对院线方面的责任与院线的损失。

有人指出,《囧妈》的这种做法对院线一方不负责任。《囧妈》片方是对院线的不负责,还需要具体分析。首先需要厘清负责实负什么责?其实不论片方对院线,还是院线对片方都没有法律上和道德上的责任。对于片方来说,不说是拍了电影一定要在你的院系上映。片方和院线应该只有合同上的责任,如果说囧妈之前已经签订了相应的发行协议,约定好了什么时间上映,院线为此也把档期空了出来,那么这个时候需要承担合同上的义务。平时的话,按照合同纠纷处理就可以了。这次复杂一点,但是这次因为疫情的原因,要分析是不是构成不可抗力,即使让院线按照合同约定放映,院线也可能放不了,所以综合判断

就本次《囧妈》撤档的事件,院线肯定会有一些损失,如果说签订了合同以后,院线已经为囧妈空出了档期,比如前期所花费的一些成本,最重要的就是我们所说的机会成本,院线的档期留给你,就不能留给被人,排了你的片就不能排别人的片。另外院线还会有其他成本,比如说院线会准备爆米花等物资物料成本。但是这次也是比较特殊,可能合同履行起来也比较困难。所以在确认损失的时候,第一肯定是有损失,第二要看这些损失哪些是因为撤档引起的,哪些是因为疫情引起的,就是不撤档也必然会发生的,需要区分开

3、关于是否会引起后续的诉讼。

22家院线公司与贵州电影发行放映行业协会都表示,将保留对此行为所造成损失的追诉权利。笔者认为,首先此次涉及的诉讼大概分为两种,分别是违约之诉和侵权之诉。违约之诉就是根据合同的约定,谁和囧妈片方签订的协议,可以根据合同约定有这样的一个合同之诉的追诉权,起诉到法院,但是法院怎么判,那是法院的问题。第二涉及侵权之诉,具体说就是囧妈》片方的行为是否侵犯到起诉者的权利,或者说是否认为囧妈》片方的行为构成了不正当竞争。例如:用不正当竞争的方式破坏了行业规则,那就构成了不正当竞争,其次也必须证明存在搭便车或者破坏商业规则的行为。这种情况下也可以通过不正当竞争的方式去起诉。无论是哪种诉讼方式,必须要证明自己的损失是什么比如院线公司,院线公司有可能会和《囧妈片方有相应的协议,有协议可以通过协议。

诉讼是一种权利,以后非常有可能出现诉讼的问题。但是,无论选择合同之诉还是侵权之诉,《囧妈》片方面临的风险都不大。

4、关于联合抵制行为是否合法。

笔者注意到,也有法律界人士认为浙江电影行业的声明“希望欢喜传媒停止电影《囧妈》互联网首播的行为,否则浙江电影行业后续对欢喜传媒及徐峥出品的电影作品予以一定程度上的抵制”,这样涉嫌违法,反垄断部门应该出手。

笔者认为这个声明有涉嫌违反反垄断法的嫌疑,但是毕竟还没有实施。但真的要实施联合抵制的话,那就可能涉嫌到违法了。反垄断法有明确的规定,联合抵制是违反反垄断法的行为,特别提出,协会不得组织联合抵制的行为。但是目前来看,这个浙江电影行业”只是说,后续是否付诸行动也并不清楚,现在也没有做违反反垄断法的行为。如果后续也做了联合抵制的行为,那更有可能构成违反反垄断法的规定。目前来看这个声明有点像警告的意思上升不到违法的程度

5、关于保底发行的损失问题。

保底发行一般是指,发行方对市场有个预估,定一个双方都可以接受的价格,如果票房没有达到保底数字的话,发行方还是按照这个数字分账给片方。所以在保底发行的时候,发行方都比较卖力,他所付出的成本主要是各种宣传成本,比如电影的贴片广告、公交车站的宣传牌广告等。此外另外也会投入一些人力,要保证发行的话,可能各个地方都有人要盯着。

由于《囧妈》此次是保底发行,因此作为保底发行方的横店影业也肯定是有损失的。但,目前保底发行的发行协议,是怎么处理的,我们也没有太多的信息,究竟是达成一致意见解除了协议,还是说片方不管这个保底协议了,就自己去做了,这是两回事。如果双方就保底发行协议已经进行了再次的协商,达成了另外一个协议,解除了之前的协议,那么根据协议来就可以。但是如果说,没有达成后续的协议,而片方就通过其他方式发行,那肯定是一种违约的行为。违约行为,要考虑到保底发行他们的损失。因为这次疫情的原因比较特殊,要是到诉讼这一步的话,也会考虑到疫情的影响。

6、关于以后会不会有更多的电影像《囧妈》一样选择互联网平台首播的问题

笔者认为首先,已经有很多电影选择互联网平台进行首播。比如我们说的网络大电影,现在很多网大的制作成本也提升了,很多也做的挺精致,甚至有的片方特意认为他的电影适合在网络平台播的话,就不上院线播映。另外电视剧就更明显,很多电视剧的拍摄就是本省就是在网上播出。其次,囧妈到互联网平台首播是个特殊情况,但是笔者认为会有更多的选择在互联网平台首播,但是应该还是少数。

目前来看,电影的基本模式仍然没有变化,片方拍完电影后放到院线去放映,院线话语权仍然是很大的。有的片方在拍摄之前就会考虑到成本等,觉得自己的电影更适合的网络平台播出。对于互联网平台来说他们投资了一些电影,但是互联网平台更愿意投资网剧,网剧对网络平台的回报更多一些。所以笔者认为,目前电影的格局不会变,疫情过去后,大家还会去电影院看电影。这次情况比较特殊,不仅没有人去电影院看电影,其实政府媒体也在宣传呼吁大家不要去聚在一起。

最后,笔者想说的是,对于《囧妈》制片方的行为还是比较出人意料的,因为在之前,到互联网进行首播的主要是网络大电影,俗称网大,也就是没有拿到龙标的那一部分电影。拿到龙标的这部分电影,已经确立档期,放到互联网进行首映的,这是头一次,但是这种情况比较特殊。笔者仍然认为这是一个比较孤立的事件。疫情过去后,相信拿到龙标的电影,绝大部分还是要到院线上映。在电影院和网上的体验是不一样的,很多时候是无法互相替代的。

疫情之下,很多行业都会面临重大的损失,电影行业的损失尤其巨大。如何挽回损失,依然是摆在电影行业人士面前的一个难题。无论作出何种抉择,在此之前一定要考虑到相关的法律风险,在此基础上作出决定。

2020-02-04

作者:赵虎

全国人民全力抗击新型冠状病毒疫情之际,我们迎来了春节假期之后的复工。我们需要一方面抗击疫情,另外一方面也需要继续假期间未完的工作,履行已经签订的合同,继续未完的洽商。但是,这场疫情带来了很多的变化,影响了方方面面,自然也影响到了正常的经济活动。武汉封城,湖北多地施行交通管制,北京、上海等大城市采取了多种限制人流的措施等等这些措施是为了抗击疫情的需要,但是势必影响到一些已经签订的合同履行。例如:已经约定好春节后在武汉或者其他地方开拍的电视剧可能不能按期开拍了,已经签订买卖合同的武汉的生产企业迟迟不能恢复生产势必面临违约的风险,已经约好的跨省的活猪或者其他活禽的交易可能因为政府管制无法履行,已经租赁好了店面准备开饭店但是无法装修和开张等等。

那么,为疫情造成了合同当事人的违约或者因为疫情影响交易成了明显赔本的买卖,当事人不想继续履行合同了怎么办?是否可以认定此次疫情构成不可抗力,即使违约或者不履行合同也不承担相关违约责任呢?

一、不可抗力的法律依据

不可抗力主要规定在我国《民法通则》、《民法总则》以及《合同法》中,另外在其他的一些解决专项问题的法律中也有相关规定。

我国《民法通则》第一百零七条规定:因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任,法律另有规定的除外。第一百五十三条规定:本法所称的不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

我国《民法总则》第一百八十条规定:因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

我国《合同法》第九十四条规定:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;……第一百一十七条规定:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

从《民法通则》和《民法总则》的规定来看,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从原则上来看,因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。但是需要查看其他法律的具体规定。

相比《民法通则》和《民法总则》,《合同法》属于特别法。根据《合同法》的规定,发生不可抗力认为合同目的无法实现的,当事人可以主动要求解除合同。不可抗力也可以作为抗辩理由,因不能履行合同被诉,可以主张是因为不可抗力,法院会根据情况部分或者全部免除责任。

除此之外,还有另外一些特别规定。例如:《合同法》中对于承运合同遇到不可抗力如何解决进行了特别的规定,《旅游法》及其司法解释对于旅游过程中遇到不可抗力如何解决也确定了具体的规则。这些规定并非简单的“不承担责任”而已,遇到不可抗力的时候,双方都可能已经开始或者即将开始履行合同,即使遇到不可抗力,依然有义务做出一些行为,例如通知对方的义务等等。

二、非典时期的参考

发生在2003年的非典疫情与本次的新型冠状病毒肺炎疫情非常相似,我们可以参考非典时期的法院的一些做法和司法观点。

最高人民法院发布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(已失效),其中三、(三)条规定由于非典疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

从该《通知》规定的内容来看,最高人民法院把这些合同纠纷分为三种,一种是“对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷”,一种是“政府或者有关部门采取行政措施导致合同不能履行”的纠纷,一种是“因疫情影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷”。第一种没有认为构成不可抗力,而是适用公平原则对合同内容进行调整处理;第二种和第三种则认为构成了不可抗力,可以根据我国《合同法》约定的不可抗力的规则处理。

本文认为《通知》中的这种区分还是恰当的,即使构成不可抗力,也要满足“因不可抗力不能履行合同”的条件,才能适用不可抗力的规则。否则,只能适用情势变更的规则,不能主张适用不可抗力的规则。

情势变更的规则规定在我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》。该司法解释第二十六条规定合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

另外,我们可以看一看当时的两个案例:

北京科技职业学院诉北京市昌平区精神卫生保健院联营合同中,法院认为:暴发“非典”及当地政府征用联合办学场地属于双方不可预见、不可避免的不可抗力的情形。鉴于职业学院教学需要及保健院场地现实情况,职业学院请求解除双方之间的联合办学协议于法有据,本院应予支持

在中国银行丹阳支行诉景国庆租赁合同一案中,法院认为:由于双方订立合同后出现了“非典”疫情,致使被告的饭店不能正常经营,从而使被告履行合同的能力受到了极大影响,这种情况应当认为出现了情势变更,又由于双方协议期限为三年,被告为租房经营已付予一定的装修投资,而目前被告方租用的时间较短,现在“非典”疫情已过,只要被告正常经营并及时付清房租,合同继续履行不仅不影响原告合同目的的实现,也会使被告租房经营三年的目的得到实现,为鼓励交易,并综合考虑合同当事人各方利益的平衡,故本院对原告要求解除合同的诉讼请求不予支持。

这两个案例一个支持了构成不可抗力,一个没有支持构成不可抗力,但是认为构成情势变更。区别在于,第一个案例双方无法履行合同是由于政府的征用行为,而后者饭店虽然因为非典的影响不能开业,但是还有很长的一段租期,依然可以实现合同目的,认定为情势变更更为合适。

三、法院应该会采取类似非典时期的司法政策和做法来裁判因新型冠状病毒肺炎疫情引起的合同纠纷

此次的疫情与2003年非典疫情非常相似,其影响不亚于上次的非典疫情,很多交易因此到影响,也有很多企业受到重大损失。本文认为,法院应该会采取类似非典时期的司法政策和做法,对受到疫情影响的交易纠纷做出裁判。

有一些合同纠纷,如果是因为政府的征用引起的,或者因为封城无法恢复生产等情况,无法履行合同的,会适用不可抗力的规则。有一些合同纠纷,虽然不是因为政府的行政行为或者防疫措施等等直接造成的,但是因为疫情影响,虽然可以履行合同,但是无法根据原来约定的条件履行合同的,会适用情势变更原则,法院会对合同约定的内容做出变更。

四、对合规工作的启示

在草拟合同或者审查合同的时候,不少人(律师、法务)常常会忽视“不可抗力”条款,主观上认为不可抗力发生的可能性太小了,而没有投入时间和精力进行研究。如果已经签订的合同中没有约定不可抗力条款,或者约定的不可抗力条款对其中一方不利,则会非常麻烦。合同就是当事人之间的法律,如果合同有相关的约定,法院会尊重双方的约定。所以,此次非常可能会有人因为合同中不可抗力条款的疏忽而承担损失。

此次疫情提示我们,无论在起草合同还是在审查合同的时候,要关注不可抗力条款。在约定不可抗力条款的时候,考虑是否要把“疫情”作为不可抗力的一部分,还是明确把“疫情”排出不可抗力的范围(合同目的不同,选择不同)。除此之,要完善不可抗力发生之后的通知规则(通知时间、通知方式、通知内容等等),确立解决的规则。

综上,术业有专攻,疫情还没有过去,每一个职业都有自己的任务,医生在一线救治病人,律师则应该研究此次疫情在法律风险上带来的问题和挑战。

2019-09-04

根据我国《商标法》的规定,连续三年不使用的注册商标,任何人可以向商标局申请撤销。这样的制度设计,是为了清理无用商标,保障他人正常注册和使用商标。因为商标注册之后不使用,就像把一辆上了牌照的车不开了停在马路上一样,不但该商标没有了意义,还会阻碍其他人在相同或者类似的商品上注册和使用相同或者近似的商标,有百害而无一利。为此,我国《商标法》规定了商标的撤销制度,该制度就像清障车可以清除停在马路上的僵尸车一样,可以清除“僵尸”商标,让商标制度发挥最大的作用。

有一些人为了囤积商标或者其他目的,一方面注册一些商标,另外一方面还想绕过我国《商标法》有关撤销商标的制度,维持注册商标的效力,就故意制造了一些商标使用的证据。这种使用并非真正的、符合我国《商标法》规定的商标使用,也可以称之为商标的象征性使用。

根据我国《商标法》的规定,商标的使用是指将商标与商品结合在一起,投入到商业活动中,用于识别商品来源的行为。如果提供的商标使用证据不能够证明商标投入到了商业活动中,起到了识别商品来源的作用,则不构成我国《商标法》意思上的商标使用,常常是商标的象征性使用。例如:仅仅发布了广告,没有生产出产品,也没有向市场中投放商品;有销售行为,但是数量很少,而且在特定主体之间,没有进入市场等等。

不只我国,其他国家也有类似的规定。例如美国法律要求商标使用应该是善意的,如果仅仅为了维持商标的有效,进行临时性、短暂性、应急性的使用,则不属于商标使用的行为。所以,在美国有一些案例,以销售量的多少来认定是否属于商标的象征性使用。

在我国司法实践中,法院已经在多起案例中认定商标注册人的使用属于象征性使用。例如,北京高级人民法院在审理某一商标案件中,认为该商标在三年内只有一次在本地报纸的广告投放行为,以及该商标商品的销售额也仅为一千多元,因此认定该商标的使用属于象征性使用,而不是出于真实商业目的使用该商标的行为。

从目前我国司法实践来看,判断是否属于象征性使用一般考虑两个因素:第一,商品或者服务销售的数量;第二,商品或者服务的提供方和购买方之间是否有特殊关系。如果销售数量较少,提供方与购买方之间又有特殊关系,则认定象征性使用的可能性是非常大的。例如,在一些撤销商标的案件中,商标注册人提供的使用证据非常少,再加上买卖双方的法定代表人为同一人或者有千丝万缕的关系,难以认定该商标已经进入市场中以及在相关公众之间产生了识别商品或者服务来源的作用,应该属于象征性使用的范围。

综上,在因三年不使用申请撤销商标的案件中,应注意区分真正的使用商标的行为与象征性使用商标的行为,避免把象征性使用商标的行为看做商标法上的商标使用行为。

本文作者  北京市中闻律师事务所合伙人赵虎

我爱我家房地产经纪有限公司曾经在第九类(计算机程序、智能手机等)申请注册一个图形(猫头鹰+房子)商标,但是因为在相同或者类似的商品上有近似商标而被商标局予以驳回。我爱我家房地产经纪有限公司不服,根据法律规定依次在商评委、北京知识产权法院、北京高级人民法院提出了商标复审和商标行政诉讼的程序。我爱我家房地产经纪有限公司的一个重要理由是:申请注册的商标经过长时间使用已经有了一定的知名度,与其建立唯一对应关系,从而可以与引证商标相区分。这就引出了一个问题:在商标申请过程中,是否应该考虑申请注册商标的知名度的问题,是否应因为不同的申请注册的商标知名度的不同而区别对待呢?

在我国,获取商标权的方式有两种,一种是通过注册取得,一种是通过使用取得。在2001年修改《商标法》之前,我国《商标法》仅规定了一种获取商标权的方式,即通过注册取得。但是,这种方式容易产生抢注、囤积商标等行为,2001年修改的《商标法》加入上有关通过商标使用获取商标权的方式,并且针对抢注、囤积商标行为进行了规定。不过,现行《商标法》规定的取得商标权的方式依然是以商标注册为主,特殊情况下(如驰名商标)才会考虑通过使用获得商标权的方式。

从以上这个背景出发,本文认为在商标申请注册这个程序上是不需要考虑申请注册的争议商标的知名度的。理由如下:

一、一般情况下,申请注册的商标即使经过使用,也没有因为使用取得商标权,不能得到《商标法》的保护。

《商标法》对何种情况下应该保护已经使用但没有注册的商标有明确的规定,除了法律明文规定的之外,一般情况下,即使在申请注册商标之前进行了使用,也不会得到《商标法》的保护,自然也不应考虑申请注册的争议商标在申请注册之前的知名度的问题。

二、知名度的高低是相对的概念,需要在比较中确定。

商标的知名度虽然对商标近似判断有影响,但是商标知名度的高低应该在比较中确定,除了极少数驰名商标外,没有绝对的知名度高与低的问题。而这种知名度高低的比较,也影响着商标的近似判断。

在商标申请注册程序中,如果要考虑商标知名度,则需要把申请注册的争议商标与引证商标进行比较,在比较中得出申请注册的争议商标的知名度是高还是低的问题。争议商标与引证商标之间知名度高与低不同的组合方式,对商品近似判断的影响不同。

在商标注册程序中,引证商标注册人不能参加,自然不能提供有关引证商标知名度的证据,仅考虑申请注册的争议商标知名度,没有意义。

三、《商标法》对知名度高的商标规定了救济途径

为了平衡在取得商标权的两种方式(即:注册取得和使用取得),我国《商标法》已经规定了对已经使用的并且有一定知名度的商标的救济方式。这些方式有:

1、对驰名商标的保护。

根据我国《商标法》的规定:就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。

2、对已经使用并有一定影响的商标的保护。

根据我国《商标法》的规定: 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

需要说明的是,《商标法》针对上面两种情况均规定了救济方式,即在法定的时间内,可以对争议商标提出无效宣告请求。

另外,根据现行《商标法》第三十条、第三十一条的规定,在商标申请注册过程中,商标局仅需考虑申请注册的商标之前有没有注册商标或者待注册商标即可,无需考虑申请注册的商标是否经过使用已经达到了《商标法》保护的程度。

综上,是否考虑申请注册商标在申请注册之前的知名度的问题,其实是考虑《商标法》什么情况下对未注册但是已经使用的商标进行保护的问题。《商标法》对于已经使用但未注册的商标规定了需要保护的情况,除法律明文规定的情况外,其他情况不应该予以保护。《商标法》不但规定了什么情况下需要考虑商标已经使用的情况,而且规定了相应的救济途径,应该是法定救济途径内保护,而不应该突破法定救济途径。在商标注册程序中,应该遵守法律规定,无须判断申请注册商标的使用情况。

赵虎 北京市中闻律师事务所合伙人

2019-08-30

我国《著作权法》第三条规定了一种作品叫做“摄影作品”,即拍摄的照片如果符合我国《著作权法》上有关作品独创性的要求,是有著作权的。从这个角度来说,我们拿着智能手机每天在各种拍照片,其实也是在搞创作。不过,有的照片真的很难拍出来,比如叶梓颐拍摄的星空图。只是,摄影作品的价值不在于创作过程的艰难,而在于其艺术价值的高低。无论是随手拍出来的照片还是等待好几天拍出来的照片,只要有独创性,法律都平等保护。

既然很多照片是有著作权的,没有权利的人自然不能随便用。想用怎么办呢?根据《著作权法》的规定,需要取得许可,取得许可的背后有的时候需要付费。那么,在微博上用“摄影作品”还需要取得许可吗?自然是需要的。根据我国《著作权法》的规定,著作权人对作品有信息网络传播权。未经他人允许在网络上使用他人摄影作品,侵犯了他人著作权中的信息网络传播权。正经的侵权行为呀!

加了“水印”在法律上怎么看呢?在司法实践中,“水印”被看做是著作权权利归属的初步证明,也是一种“署名”行为。看到照片的人,可能会认为水印上的那个人是著作权人。署名权是著作权的另外一项子权利,在他人的摄影作品上加水印,涉嫌侵犯他人署名权。

很多人加水印不是特意加的,而是自己设置的所有照片都加水印,这就要求大家在发别人照片的时候取消水印,不要引起不必要的误会,也不要侵犯他人的权利。

2019-08-29

据媒体报道:近日,北京知识产权法院审结了电影《九层妖塔》侵权案。二审判决认定中影公司、梦想者公司、乐视公司将《鬼吹灯之精绝古城》改编成电影《九层妖塔》的行为,侵害了小说作者张牧野(笔名天下霸唱)对该小说的保护作品完整权。

张牧野主张《九层妖塔》对《鬼吹灯之精绝古城》存在严重的歪曲、篡改,侵害了作者的保护作品完整权,且电影未给作者署名,侵害了其署名权,要求判赔100万元。一审法院经过审理仅支持了张牧野关于侵害其署名权的主张。

二审法院审理认定,在获得对原作品改编权的情况下,改编作品所作改动应当符合必要限度。《九层妖塔》的改动是对涉案小说主要人物设定、故事背景等核心表达要素的大幅度改动,对作者在原作品中表达的观点和情感做了本质上的改变,因而构成了对原作品歪曲、篡改,判令三被告赔偿张牧野精神损害抚慰金5万元。

本期沙龙围绕主题从《九层妖塔》侵权案看保护作品完整权展开。主持人韩晓晓(影视法务)和嘉宾王韵(律师)、施云雯(律师)、罗向京(律师)、英圳(影视法务)、赵虎(律师)以及虎知娱乐法群友们一起讨论了以下问题:

1、何为保护作品完整权?哪些行为构成对保护作品完整权的侵犯?认定侵犯作品完整权应当考虑哪些因素?保护作品完整权有必要的限制吗?

2、由原著改编成的影视作品,该如何平衡改编者的改编权和原著者保护作品完整权呢?保护作品完整权的边界在哪里?

3、一审法院认为,判断案涉电影是否侵犯保护作品完整权时,应充分考虑改编者的艺术创作自由,尽量缩小保护作品完整权的控制范围。请问一审法院此种观点是否有法律依据?一审法院此种观点是否合理呢?该如何评价这种观点?

4、在相关的影视作品侵权案件中,该如何确定责任主体?导演,编剧等是责任主体吗,其需要承担责任吗?在相关的影视作品侵权案件中,一般会采取哪些责任承担方式?在何种情况下法院才会支持精神损害赔偿?

5、本案中一二审法院在认定,是否侵犯保护作品完整权的时候,存在分歧。一审法院将作者声誉、名誉损失当成了认定是否侵犯保护作品完整权的要件,而二审法院则认为,声誉、名誉不是侵犯保护作品完整权要件。那么请问一二审法院为什么在此关键性问题上会出现重大分歧?到底哪家法院的观点更具有说服力呢?

6、本案的二审改判,对于相关影视业者在改编权的行使上有何启示?

一、何为保护作品完整权?哪些行为构成对保护作品完整权的侵犯?认定侵犯作品完整权应当考虑哪些因素?保护作品完整权有必要的限制吗?

施云雯 (律师)认为,保护作品完整权其实挺难界定的,从著作权法上面来讲是指保护作品不受歪曲、篡改的权利,伯尔尼公约各成员国中对于这个权利的保护其实各自有不同的尺度。从目前的国际的司法潮流上来看,即便是传统的英美法系国家也开始对这个权利进行更为宽泛的保护,简而言之就是不再仅着眼于作者声誉是否受到损害。重点是在于有没有改变作者的愿意和其思想感情割裂了作者与作品的关系至于是否有贬低原作进而伤害到作者的声誉不过是一种表现形式而已,并非全部的表现形式目前英美法系也不再单纯的坚持原作者声誉受到贬损作为标准了,虽然其并不像大陆法系那样明确不要这个要件。其通过法律以及司法实践中降低对作者声誉受损要件的证明强度来达到这个效果,甚至在个别类型案件中直接使用推定。

英圳(影视法务)认为,我觉得二审判决书中,对保护作品完整权的说明很不错。歪曲,篡改这两个词的理解,影响对保护作品完整权的理解以前我会觉得这两个词是对原文的贬低行为。但是实际上来看,这两个词应该是中性词。重于各类的改动。以前理解可能更倾向于作品的结构完整和变动通过这案件,保护作品完整权应该包括作品实体性完整还有作者通过作品所表达的意图意思

王韵(律师)认为,建议大家看看许超老师浅议保护作品完整权这篇文章,说得更透彻。

赵虎(律师)认为,在这个案件之前,很少从实务上讨论保护作品完整权的问题。记得上学的时候老师说,保护作品完整权和修改权是互为表里的权利。当然,后来这种说法已经被批判了。

黄宇光(律师)认为,事件的逻辑分析与推理应从最底层的权利开始,作为对侵权行为的给付之诉,个人认为首先还是应从大陆法系的侵权构成四要件出发,即主观、行为、结果、行为与结果的因果关系。再回过头来看双方对该案的争议,双方对签署过授权合同的事实并无争议,代表双方对于事件在主观都认可不存在故意,但就是否存在过失(过于自信或疏忽大意)存在不同观点;同时,双方也都认可存在对原小说进行调整的行为,但对该行为是否是损害行为存在争议;但争议最大的地方,莫过于双方对于结果的理解,一二审判决也着重对于结果的理解进行了分析和判断。著作权法规定保护作品完整权是保护作品不受歪曲、篡改的权利,而歪曲、篡改恰恰是对损害结果的一种描述、归纳和总结,但如何判断原作品是否被歪曲、篡改却无一个具体的判断标准,所以个人认为,是以原作者声誉受到贬损作为判断标准,还是以作品的改动或实质性改动为判断标准,应该是裁判者在衡量创作者、传播者及受众各方的利益后运用裁判智慧的结果。

罗向京(律师)认为,许司长最后几句话有意思,可以起另一个问题来探讨。到面目全非的地步,已与原作完全脱离关系,是否还落入改编的范畴。

主持人韩晓晓 (影视法务)继续提问,大家对保护作品完整权的讨论非常全面,那么认定侵犯保护作品完整权应当考虑哪些因素?保护作品完整权有必要的限制吗?

黄宇光(律师)认为,个人认为,著作权法的立法目的是“鼓励”创作与传播,从而使得文化产品发展和繁荣,所以在各方权利发生冲突的情况下,在能够鼓励各方或是后来者持续创作与传播的基础上,应该谦抑各方对自身权利的行使,从而使法律能够前瞻性的平衡社会利益,管理社会秩序。

罗向京(律师)认为,《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》对如何认定侵犯保护作品完整权,有过规范意见判断是否侵害保护作品完整权,应当综合考虑:1.被告使用作品的行为是否获得授权;2.被告对作品的改动程度;3.被告的行为是否对作品或者作者声誉造成损害等因素。

施云雯 (律师)认为,保护作品完整权是一项非常特殊的法定权利,我认为它的权利保护边界不仅仅是与立法层面上使用者权利边界进行利益平衡,还需要在司法实践中与合同法上的相对性权益进行平衡,是有赖于双重利益平衡的一项特殊权利。

二、由原著改编成的影视作品,该如何平衡改编者的改编权和原著者保护作品完整权呢?保护作品完整权的边界在哪里?

罗向京(律师)认为,使用作品是否获得授权,对于判断是否侵犯保护作品完整权,意义重大。一般认为,对于未获得授权的使用,在使用中又进行改动的,从严对待,一般倾向判定侵犯保护作品完整权。

赵虎(律师)认为,关于这个问题,以前想的不多,这个案件判决结果出来之后,要多想一些了。尤其对于担任影视公司法律顾问的同行,在起草相应合同的时候,需要对改编权的改编程度进行必要的说明了。当年去电影院看九层妖塔的时候,我是带着目的去的:看看改变成什么样子了。因为原著我也看过,如果真的按照原著去拍,电影局那边审查根本通不过。

英圳(影视法务)认为,其实创作和改编在过程中是有把控的这案子有点意思,第一幕的著作权来源不写天下霸唱这是为什么这个漏洞太明显。 我觉得这个案子,关键在定性上这个是关键。

施云雯 (律师)认为,实践当中改编权与保护作品完整权往往分归于不同的主体,这是此类矛盾产生的根源。对于让渡了财产权利的原作者来说,可以说保护作品完整权是其仅有的禁止制片方对其作品进行粗暴歪曲或割裂的权利了。这两者权利平衡要考虑到一个因素即改编权的权利人与保护作品完整权的权利人有没有特殊约定我从目前本案的判决上来看,原作者与玄霆娱乐也好、与后来的制片方也好都没有特殊约定在没有特殊约定的情况下,保护作品完整权就丧失了刚说的合同自治原则下的相对权的平衡这对制片方很不利相当于把这个问题完全交给了著作权法体系下的利益平衡,平衡的是原作者与制片方的利益冲突利益平衡是可以在定性的问题上左右的这其实跟我国的立法机制有关

王韵(律师)问道,琼瑶诉于正侵犯改编权案,假设于正的改编非常尊重琼瑶原著,是否仍然从严界定保护作品完整权?

罗向京(律师)认为,于正那个案子,涉及到保护作品完整权了吗?似乎没有于正那个案子,如果认为侵犯保护作品完整权,恐怕不好主张改编权,两者从诉求上看互相矛盾

王辉律师)认为,于正案子确实和保护作品完整权无关

王韵(律师)认为, 我个人觉得,利益平衡不是可左可右,可是可非的,而是在定性的前提下对定量的酌定。被告的理由是原著足够知名,所以不必署名作者了,人尽皆知。

三、一审法院认为,判断案涉电影是否侵犯保护作品完整权时,应充分考虑改编者的艺术创作自由,尽量缩小保护作品完整权的控制范围。请问一审法院此种观点是否有法律依据?一审法院此种观点是否合理呢?该如何评价这种观点?

施云雯 (律师)认为,定性问题是不可能全部都在立法环节解决掉的一审的判决从判决层面上来说似乎有些武断,感觉判决的逻辑是只要是合法授权就基本上不存在着侵犯保护作品完整权的情况,也并没有审理改动是否必要等问题,所以感觉这个度似乎有点过于偏向使用者了。如果是著作权法上的改编,是要使用原作品的独创性表达,否则不属于改编行为至于parady 很多都是使用了独创性表达,落入了改编权控制范畴,只不过合理使用了,不需要拿授权。另外我认为嘲讽类作品也是可能构成侵犯保护作品完整权的现在很多所谓的改编并非是著作权意义上的改编,而只是借用了原作的名头,其内容与原作差异过大,以至于不能认定为改编行为了。改编的目的有可能真的只是为了保证原始用户量以及给资方看比较好看

罗向京(律师)认为,侵犯保护作品完整权,说的是改变太多太大以至于弯曲篡改;侵犯改编权,前提是构成实质性相似不给作者署名,是因为之前有一系列版权纠纷。这里有个悖论,保留原作的独创性表达,否则就与原作脱离关系;与原作脱离关系,是否还在改编权覆盖范畴。

英圳(影视法务)认为,二审中也说了,90%观众没读过原著这个90%和10%也是我觉得有意思的地方。这个就是定性问题了一审忽略了作者表达意思这个要件

赵虎(律师)认为,二审判决书上认为:“改编最重要的两个核心要素是保留原作品的基本原创性表达和附加新的原创表达”。这点我是持保留意见的,是否一定要保留原作品的基本原创性表达呢,这是个问题。例如,一些嘲讽作品(是否列入合理使用另说)。独创性表达,与基本原创性表达,说法不一样。

陈平(北京苹果知法务)认为,单纯讨论作品完整权和改编权可能有点像讨论一个人是好人还是坏人了,也许应该在作品授权流程上做合理改进,并针对流程中的细节采用法律手段。

罗向京(律师)提问,这里有个悖论,保留原作的独创性表达,否则就与原作脱离关系;与原作脱离关系,是否还在改编权覆盖范畴。二审判决是如何解决这个问题的?假设如果被告承认,新作完全不同于原著,并非改编,是在借鉴的基础上完全独立的新作品,需要承当什么样的后果?不正当竞争?因为不当使用了原著的影响?

施云雯 (律师)认为,这属于搭便车典型的搭便车行为,属于不正当竞争

赵虎(律师)提问二审判决书认为:“是否歪曲、篡改了原作品,需要考虑三个方面:一是审查电影与原作品创作意图、题材是否一致;二是审查电影与原作品的主要情节、背景设定和人物关系的改动是否有必要;三是结合社会公众对作品改动的整体评价进行综合衡量”。大家对折三点怎么看呢?

王韵(律师)贴出了陈锦川法官的观点,1、所谓实质性相似是指原作品与改编作品中表达的相似。2、所谓实质性相似是指改编作品与原作品中作者付出创作性劳动部分的相似。3、所谓实质性相似既指原作品整部与改编作品整体对比上构成相似,也包括只是两部作品中部分相似,甚至只是很小部分相似,只要该相似部分已构成独创性表达。

主持人韩晓晓 (影视法务)提问,大家是否同意二审判决提出的三个标准

英圳(影视法务)认为,第三点不好确定原作者对改编版的确认。这个最强

王韵(律师)认为,第三点应该是从北京高院的指导意见里来的吧这就是有异议的观点说,既然与名誉无关,为何又要考虑公众的评价?

赵虎(律师)提问还可以反过来考虑一个问题,电影九层妖塔肯定使用了图书鬼吹灯的一些要素,如果真的要拍这个一个电影,现在我们知道侵犯作品完整权,那么一开始需要获得哪些授权呢?

施云雯 (律师)认为,这个案子原告跟玄霆的协议中没有谈及关于改动尺度的问题,是最大的bug估计也是早期玄霆没有想到如果原告在协议中本身有对这一块的约定,那我想这个案子要复杂的多如果说当时作者愿意在合同中对于保护作品完整权的这个尺度做一个放弃就好比现在我们对于署名权,都会要求以不行使署名权的方式行使署名权

罗向京(律师)提问,改编协议中对于改编的尺度,目前约定的多吗?

主持人韩晓晓 (影视法务)认为,现在的改编摄制合同,很多都没有约定这么细就接触到的,很少约定改编的尺度,改编的质量,都不好约定,实在是没有客观的标准,最容易引起争议

王韵(律师)提问,保护作品完整权可以放弃么?

施云雯 (律师)认为,不可以放弃但是可以约定尺度像国外的很多交易都会去约定的通常都是做极端约定一种是完全同意任由制片方去改,并且保证不去进行阻碍,否则承担违约责任。另外一种就是适度的监修这个在日本版权交易中用的非常多可以在内容、流程以及最终成本等多方面来进行约定,甚至可以约定回购日本动漫界的监修很可怕

群友Benny认为,我觉得应该约定原作者放弃主张修改权

英圳(影视法务)认为,如果约定这么细致,风险属于自担,不利于转嫁到下一环节不利于交易所以我说可以约定,但最好不要每个环节的盈利点不一样

王韵(律师)认为,约定无论多大改编都在作者许可及容忍范围内?恐怕作者以后与制片方一起挨粉丝骂……日本的监修是真的监修!很严格的

主持人韩晓晓 (影视法务)认为,还有发表权修改权,认为也是可以放弃的

四、在相关的影视作品侵权案件中,该如何确定责任主体?导演,编剧等是责任主体吗?其需要承担责任吗?在相关的影视作品侵权案件中,一般会采取哪些责任承担方式?在何种情况下法院才会支持精神损害赔偿?

施云雯 (律师)认为,这个案子确实改的太多了,但又确实用到了一些表达责任承担形式里面其实核心就是要不要停止侵权,这个是核武器。 相当于认定新作的著作权人是承担侵害保护作品完整权的主体这是考虑到电影作品这种特殊的作品类型的认定吧如果说编剧并非是受雇于制片方来完成的剧本,而是编剧独立完成剧本,之后找到制片方进行拍摄的我认为编剧也有可能构成侵害保护作品完整权

英圳(影视法务)认为,陆川是编剧电影照着什么拍的剧本剧本照着什么写的原著。陆川说的有意思,我是改编人,但是我不侵权那么改编作品的最原始的创作人呢陆川不用承担责任吗我觉得二审把陆川给撇开了

王韵(律师)认为,这部电影前面有“LUCHUAN  FILM”

赵虎(律师)认为,我想起了《琅琊榜》的故事,原著中当梅长苏再出江湖的时候霓凰公主已经有了另外的爱人,电视剧中依然把梅长苏与霓凰公主作为一对,从二审的判决书来看,这样的改编变动了主要人物的关系与情感,也属于对原作品完整权的侵害关于第四个问题,判决书上的观点完全认可。有权利者承担责任。关于精神损害赔偿的问题,根据《侵权责任法》的规定,造成他人严重精神损害的,可以请求精神损害赔偿。不过,精神损害赔偿,法院用起来也是情况不一。

主持人韩晓晓 (影视法务)认为,权利义务是对等的

罗向京(律师)认为,具体改编的人,要看她/他是否享有著作权,可能存在委托编剧/职务编剧等情况

王韵(律师)认为,二审中原告放弃了对陆川的追责,因为他毕竟不是版权人

杨新龙(知识产权认证公司法务)贴出了从小说到电影的拍摄流程1、小说改编为剧本,改编后形成剧本版权,这个涉及到剧本的改编权,即,小说作者的版权与剧本作者的版权之间关系。2、剧本经过改编用于拍摄的剧本,这个则是剧本版权和电影版权的关系。改编后用于拍电影形成电影版权。一般情况下,小说的作者是直接与电影出品方签协议,电影出品方委托编剧来改编小说,因此,电影的版权方无法回避改编的责任,但是,这个案件的特殊之处在于,小说的版权绕了几个弯才到最后出品方,那么,问题是,改编小说形成的剧本版权是谁?当然是编剧,电影的版权独立于剧本的版权,非委托方的电影公司该承担责任吗?从判决书来看,丙方委托改编的剧本,其它方的责任有没有?有多大?

黄宇光(律师)认为,精神损害赔偿应该需要达到严重的程度,在没有损害结果证据支持的情况下一般不宜支持太高,这个属自由裁量的范畴

五、本案中一二审法院在认定是否侵犯保护作品完整权的时候存在分歧。一审法院将作者声誉、名誉损失当成了认定侵犯保护作品完整权的要件,而二审法院则认为,声誉、名誉不是侵犯保护作品完整权的要件。那么请问一二审法院为什么在此关键性问题上会出现重大分歧?到底哪家法院的观点更具有说服力呢?

英圳(影视法务)认为,著作权是创作后转让还是创作时转让,或是归属

罗向京(律师)认为,在二审之前,实践中大部分认同一审的观点:“将作者声誉、名誉损失当成了认定侵犯保护作品完整权的要件”。或者至少是当作重要的考量因素。这里也涉及到对名声的理解。在公众看来是个好名声,小众看来可能是个坏名声,作者可能更加看重小众给与的名声。

王韵(律师)认为,这里有一个问题,作者声誉与个人名誉是不同的关于损害作者的名誉和名声这一内容,可以通过下述例子来解释。假设在制作教科书复制品的过程中,由于工作失误导致出现很多印刷错误,很显然这会对教科书的作者作为一个“作者”的名声造成损害,因为这可能会被人认为,该作者的学术和研究水平有问题。但是如果发生的是对教科书的内容进行了故意修改,导致修改后的作品体现的是作者原本并不支持的立场或观点。这种修改绝不会以影响该作者作为一个“作者”的名声,但却会严重影响其“整体名声”,例如他可能会被认为持有某种极端立场或者支持已经被证明为错误的理论。在这种情况下,尽管“荣誉或名声”这一表达确实对认定构成侵犯精神权利做了一定的限制,但它仍然给各国法律留下了很大的解释空间。在出现有问题的复制时通常会损害作者的名声,但是歪曲作者观点和理念的修改却并不必然会产生损害作者名声的效果。在有些情况下,这种修改甚至会(错误地)提高作者的声望。

杨新龙(知识产权认证公司法务)认为,一、二审法院对同一个法条的理解相异,不具有说服力这个案子的两审法官如果换个位置就好了

施云雯 (律师)认为, 歪曲并不必然带来损害声誉、名誉另外二审法官其实对于这一要件的论述也基本上用了推定标准

黄宇光(律师)认为,从主导判决的目的出发,如果制片方本规划制作成类似《复联》的系列电影的话,二审的判决结果无疑是对制片方乃至电影产业的一次打击,不利于文化产品的传播尽量带上原著作者一起参与项目

罗向京(律师)认为,我们目前的情况,作者一方总体还是处于弱势,这个权利尚不至于给作者增加多少筹码,去打击一个产业

主持人韩晓晓 (影视法务)认为,刚刚大家在讨论中也提到现在的改编授权合同约定没有那么详细,相信通过这个案子,以后合同签订的时候,大家都会多思量一下。

六、本案的二审改判,对于相关影视业者在改编权的行使上有何启示?

施云雯 (律师)认为,有条件的情况下,可以对改动尺度做明确的规定,并且约定原著作者不得阻碍影片的制作、宣发这个在欧美特别常见相当于说你作为原著作者可以要求金钱赔偿但不能要求禁令像停止侵权这样的一个诉请就类似于一个禁令增加违约金的话,即便是著作权侵权之诉输了我认为仍然可以提起合同之诉向原著作者主张违约责任,从而降低损失。我们如果是购买的版权还会要求受让方保证让原著作者出具这样的承诺函或者声明函现在版权市场攻守形势易势我觉得这类承诺即便不能帮助制片方赢得著作权侵权之诉,也可以在合同之诉中占据优势毕竟是当事人的意思自治的体现嘛

赵虎(律师)认为,我觉得二审判决对于创作自由会产生不利的影响,在影视行业可能会产生更多类似的纠纷,对行业不利。这个限度需要法院一一划定,增加了不确定性。如果说是从原作者手里得到的改编权,一般不会发生这种案件。艺术创作的边界问题,很难被规定和评判。提前主动放弃是否有效,会是一个争议问题

王韵(律师)认为,任何自由都是有限度的,任何改编也要有限度。不能因为放宽一种自由,而侵害另一方的正当权利。其实只要不是做的太过分,很少有作者出来较真的

罗向京(律师)认为,最多给作者一份酬劳,请来监修

主持人韩晓晓 (影视法务)认为,个人观点,可以约定著作人身权的一并转让或放弃

黄宇光(律师)认为,欧美一直存在著作权利人的二次获酬权但在国内尚没有类似规定二次获酬权实际是著作权权利组织在与资本方长期斗争的产物 但在国内该种制度的可行性个人还是持保留态度

赵虎(律师)认为,二次获酬权来自于二战时期,一些艺术家为了生存低价变卖作品,二战结束后,作品价值增长数倍,于是有了二次获酬权。有特殊的背景,我们现在是否合适这个权利,不好说。

杨新龙(知识产权认证公司法务)认为,契约自由的原则,仲裁委认可这个内容的表述