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2018-06-04

因为一部电影《手机2》,崔永元开始手撕冯小刚、刘震云、范冰冰,捎带带出了“范冰冰逃税”这个话题。范冰冰真的逃税了吗?现在好多媒体已经出现了引导性的倾向。本文认为,别着急,这事得再看看。

首先,娱乐圈有没有逃税的?肯定有。别说娱乐圈有,很多行业都有,媒体圈也有。娱乐圈有没有依法纳税的,也有。据我了解,葛优葛大爷就非常重视税的问题,每一笔收入都坚持依法、全额纳税。

其次,范冰冰是不是逃税了?在没有铁的的证据之前,不要下确定性结论。崔永元老师虽然晒出了一些材料,但是一定证明了逃税吗?我看未必。一定是阴阳合同吗?也未必。这样的合同,有很多种可能性,并非只有一种可能性。在影视界,情况复杂,演员最后能拿到的钱也不是和同事那个金额,证明逃税还需要更多的证据来支持。在没有更多证据之前,我们先坚持“无罪推定”更符合法治原则。

再次,有税务机关介入调查很好,我们要支持税务机关开展工作,也希望税务机关不要先入为主,而是客观公正调查清楚。在调查结果出来之前,我们可以谈这个现象,先不着急往范冰冰头上扣帽子。

这里面还有一个关键的问题:演员的演出合同,谁是纳税义务人呢?

我们看《个人所得税法》的规定,第八条:“个人所得税,以所得人为纳税义务人,以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。”从这个规定来看,是不是演员的演出合同中,演员是纳税义务人呢?

未必,现实实践中要更为复杂。原因之一是:很少有演员作为合同的一方主体签订合同,经常情况是演员的经纪公司对外签订合同。这种合同中,演员没有签订合同,片酬也不是打到演员的银行账户里,自然演员不是纳税义务人。

在经纪公司下一步再分配,即给演员发“工资”的时候,演员才是纳税义务人。经纪公司不会把所有片酬都给演员,因为经纪公司还有成本,还要盈利,所以只能打一部分片酬给演员。这个时候,演员收到这笔片酬需要依法纳税

关于这个环节,也有很多种方式,存在着一些变数。实际情况往往也不是一定直接给演员“工资”,非常可能经纪公司与演员工作室有协议,经纪公司需要根据协议把一部分片酬打入演员工作室,由该演员工作室开具发票,缴纳税款,最后由演员工作室根据《公司法》等法律规定进行分配,而非《个人所得税法》进行最后的分配当然,也有可能根据《个人所得税法》进行纳税

所以,晒出几份合同来跟最后是否有逃税行为之间,还隔着好几道墙,未必一定是逃税的。

本文支持就这个话题深入调查,可以多查几位艺人,或许范冰冰这里没有收获,在其他人处有收获。我们在为影视公司提供法律服务的时候,经常提醒影视公司不要让演员逃税、不要帮演员逃税,可是有的演员强势呀,胆大妄为,应该好好查查。

2018-05-25

2018年5月23日,第二十三期虎知娱乐法在线沙龙顺利举办,本次沙龙主题为“电影行业的不正当竞争”,与谈嘉宾分别为:浙江岩华文化传媒有限公司法务总监尹辉、北京市炜衡律师事务所何成律师、北京市富盟律师事务所主任王咏东律师、北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师。

在我国的电影行业中,通过给票房注水而提高影片排片率的营销方式并不罕见,毕竟高票房就代表着观众有多买账一部电影,而观众的观影倾向就是院线排片的重要依据。早在2015年,电影《捉妖记1》就被央视曝出票房造假;2016年《叶问3》票房注水事件也遭到了广电总局电影局的严肃处理。今年五一档的影片中也疑似出现了类似的操作。影片《后来的我们》的“退票风波”不仅起全国各大院线集体声讨,还引起各大网络购票平台被迫暂停了退票和改签功能。4月29日,同期电影《尖叫直播》片方已正式起诉《后来的我们》片方及猫眼平台。电影局也对此次票房异常情况背后是否涉及了不正当竞争展开调查,此事件极有可能导致电影市场相关法规的进一步完善和健全。我国电影市场起步较晚,但发展飞速。由于相关法律法规的滞后和缺失,不规范操作随之而来。建立起规范化、法制化的电影市场监管机制成为了呼吁的重点。

在有限的一个小时的讨论过程中,大家知无不言、各抒所见,群友们纷纷表示获益匪浅。


第一部分:电影行业的运行模式和规则

首先,嘉宾和业界的群友们为我们梳理了一下目前电影界的经营基础模式和相应数据。浙江岩华文化传媒有限公司的法务总监尹辉表示,票房+电影频道等广播权收入+信息网络传播权发行收入+衍生品收入,基本构成了现在影片的主要盈利点。其中,票房收入占首位信息网络传播权收入第二广播权收入第三。尹辉法务认为广告收入目前的比重不太大,衍生品收入目前有赶超广告收入的趋势。

赵虎律师表示,在现阶段,绝大部分国产电影,盈利还是靠票房。如果票房好,网络版权也可以卖得好。反之,如果票房不好,网络版权可能也价格不高。

闲工夫文化传媒陈阳指出互联网、航空、电视版权售卖、植入广告、海外发行也是影片部分收入的来源。

薛永谦提出现在也有很多影片是自产自销,独立进行制作、融资、发行这一连串环节。

毛平律师指出观影群众的喜好对影片票房成绩也很重要,如涉及时下热点、与主流合体等。比如吴京的《战狼二》,虽然艺术性成绩不及格,但票房燃爆。

我们知道正常的商业链应该是:片方向影院提供影片,影院售票,观众买票,形成票房。如今,为了提高票房也出现了许多不规范或者边缘性的操作。很多影片现在也会将经费大头花在在宣发上,营销做得好有时候比影片质量好更重要。奇树有鱼法务胡滨表示,牛的宣发对现在的影片来说是很重要的,但需要注意的是手段要合理正规。

第二部分:不正当竞争实务研究及法律风险

1. “票补”和“买票房”

尹辉法务为我们区分了网络上常见到的两个与票房有关的说法:“票补”和“买票房”。尹辉认为票补与买票房是两种不同的模式,形式上的区别表现在:票补是消费者以低价的方式从在线票务平台购得电影票,至少观影率较真实;买票房则是出品方、发行方通过自己购票堆高票房,进而吸引消费者购票观影,但此时的实际观影率有很大成分虚假。举一个极端的例子,在出品方、发行方为同一主体,同时该主体又拥有自己院线的条件下,如果他想获得1亿的票房,其实际支出成本都不足1000万,因为只要扣除 5%的电影基金以及3.3%的税费,其他的发行代理费,院线分成都无须实际支出。低价票的出现其实一般是出品方、发行方与在线票务平台合作操作的结果,只是现在在线票务平台开始挑片进行参与。

对于“票补”和“买票房”是否会构成不正当竞争,尹辉法务认为票补不会构成,因为票补是使消费者以极低的价格(比如9.9元)获得了高价值的电影产品,也易于拉动观影人数,对于其他发行方来说一定程度上受到了排片的排挤。但究竟多少元的价格才算是低于成本的价格销售,目前也并没有明确的依据。在春节档曾有消息称:电影管理部门要求票价最低不得低于19.9,且票补不得高于50万张,也许在政策出台后,可以作为最低票价的参考。同时新的《反不正当竞争法》也删除了关于低价销售的条款,以实现和反垄断法的清晰而治。然而买票房不同,相较于票补,买票房在注水票房层面上更恶劣,依照《反不正当竞争法》第八条:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条,经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。因此是否损害了其他经营者的合法权益也是判断是否构成不正当竞争的重要因素。胡滨法务认为票补只是市场行为。薛永谦律师认为票补是增加自身市场占有率的行为,会缩小竞争对手占有率,涉嫌不正当竞争。安艳宾律师认为票补本身不构成不正当竞争,但若以票补的形式,行买票之实,就有问题了。何成律师则认为票补的作用就是降低票价从而抢夺观众,该本身就包含了排挤竞争对方对手的意味。只是票补可以补多少,实质可以降价多少,法律没有特别明确的规定。虽然票补本身不构成不正当竞争,卖方降价是市场行为,但是降价超过必要的幅度,影响到其他经营者的切身利益时,就可能涉嫌不正当竞争。王咏东律师表示很难界定什么是所谓的“必要的限度”。对此何成律师表示票补实际上是一种经济行为,适当票补,有利于消费者,只要不超过必要的尺度就好,但是具体尺度只能个案分析,票补情况太严重时,公平、诚信原则就开始大量适用了。

2. 刷评分

尹辉法务指出,买票和刷评分都是宣发手段的目前进展到现在的常见形式

何成律师认为买票和刷评分都在进行虚假陈述,都在误导、欺骗消费者。王咏东律师也认为买票和刷评分,是虚假宣传的行为,可以构成不正当竞争

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》,经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉 等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

3. 院线返点

有不少的片方为了增加自己影片在院线的排片,会通过给影院让利分成点数的方式,提高影院的分成比例,从而使影院在拍片时给自己的影片更多的场次和更多的票房。虽然这样的返点做法并不罕见,但其合理性仍需探讨。

根据《反不正当竞争法》第八条,经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:(一)交易相对方的工作人员;(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。由此看来,通过改变票房分账比例来实施给院线返点的行为是有涉嫌不正当竞争的风险的。

尹辉法务认为返点和偷票房也有关系的,偷漏瞒报票房又是比较常见的行业现象。早些年就有如《捉妖记1》、《叶问3》影片因虚假票房受到了法律严惩。

4. 影响票房的主要因素

今年五一档的某些影片就是疑似过分抢预售最后闹得沸沸扬扬,不由得让人好奇制造一个超高预售票房有这么重要么?对此,尹辉法务表示预售首周票房很大程度上可以影响未来的排片。胡滨法务表示预售票房也会影响很多观众选片时的心理。安艳宾律师表示口碑也很重要,别人都说好的电影自己自然也会想去看。尹辉法务认为依据口碑营销后来居上的,在全年影片比率中比较小,一般都还是先保证了观影人数才有机会比拼口碑。

5. 当出现不正当竞争现象的时候该怎么办?

何成律师认为起诉可能不太现实,诉讼的时间太长,电影放映的诉前禁令好像还没有出现过。尹辉法务表示除了《人在囧途》等影片因为片名涉嫌续集问题以不正当竞争诉由胜诉的,因为刷分票补买票房胜诉的案例似乎没有。一方面取证难 另一方面损失难以确定;所以私力救济少;公力救济也就事后罚款。然而,正如何成律师所言,片名不正当竞争的诉讼,与涉及院线排片的起诉差别实际是非常大的。

安艳宾律师认为告一告对双方都好,只要起诉了,就可以大肆报道了虽然电影方面没明显印象,商标方面就很多,比如王老吉和加多宝。另外,也不用非要等到开庭,立了案就有效果了。胡滨法务也表示很多时候双方通过舆论抨击就好发两篇软文就有效果,票房自然从质疑声中下降。何成律师表示被舆论抨击,公关得当,撞个叫天屈,也可能把自己电影炒火了。实际上,行政投诉可能更有效果电影行业的行政干预,无论是入口和出口,都极有力度。赵宏源认为维权属于运营的一环,但是通过司法途径炒作风险很大,如果片子本身不好,很容易被看破手脚。

6. 水军涉嫌犯罪么?

现在竞争激烈,很多影片方都会雇佣水军,从舆论上打压或抹黑竞争对手。和“刷口碑”的营销原理一样,雇水军则是去伤害竞争对手影片的口碑。赵虎律师表示雇佣水军的做法可能会构成损坏商誉罪如果不构成犯罪,至少也应该构成反不正当竞争法上的诋毁商誉。对此薛永谦律师表示认同。何成律师认为水军早就是个产业了,关键的是需要有找得到、抓得住的嫌疑人,然而这在现实中往往是很难做到,几乎无法拿到专业水军雇佣者的证据。通过工作过程中的调查,赵虎律师发现很多水军的确是有组织的、为了恶意诋毁商业竞争对手的。何成律师表示水军与狗仔队的性质类似,都在暗处,打法律的擦边球。水军的组织和经营者,才是最获利的,普通网民肯定不会被追究薛永谦律师补充道,因此水军是很处理的,因为处理了头目,孳生的土壤在,再发芽很快的。利益太大,风险却不大,肯定有人会去冒险。


2018-05-18

​时光飞逝!不知不觉就来到了五月。春光易老,炎夏将至,气温在这一周达到了三十多度,古诗云:"田家少闲月,五月人倍忙。"农民们即将迎来一年的耕种中最忙的时候,我们的工作热情也一样没有被燥热的天气打消。让我们来看看虎知队五月上的工作情况吧!

业务

【开庭】内蒙古某影视文化公司诉某网络公司著作权纠纷案开庭

内蒙古某影视文化公司以著作权侵权为由起诉某网络公司。5月16日,该案在海淀区人民法院开庭,赵虎律师、实习律师张玉娇作为被告的代理人参加诉讼。

该案件与飞速发展的互联网时代紧密相关,在此之前仅有几例相似案例,有望成为典型案件。

【开庭】某女明星诉某化妆品连锁有限公司肖像权纠纷案开庭

2018年5月17日,虎知队赵虎律师、张玉娇实习律师作为该化妆品连锁有限公司的代理人出庭。

【案件研究】

五一档,《后来的我们》、猫眼的行为因为巨大争议,作为同期某影片的律师,与制片人一起研究《后来的我们》、猫眼的行为的法律后果。

学习研讨


虎知队有大量的顾问单位,多为影视传媒公司。日常工作中,会审理大量影视传媒公司的合同,包括影视剧投资合同、剧本委托创作合同、影视剧联合摄制合同、视频委托制作合同等,针对影视公司合同的特殊性,团队整理《合同审查操作手册》,并一起学习,希望通过学习提升,制作出更适合客户、更加全面的合同。

采访

【盗版课外读物】

5月9日,赵虎律师接受《中国知识产权报》采访,就盗版课外读物的问题发表观点。

赵虎律师表示:“盗版图书可分为以下两种情况:一种是盗用正规出版社之名,出版还在著作权保护期内的图书,这种情况下既侵犯了出版社的著作权,也侵犯了作者的著作权;一种是盗用正规出版社之名,出版不在著作权保护期内的图书,这种情况下只侵犯了出版社的著作权。值得注意的是,对于进入公版领域的课外读物,虽然作者的财产性权利消失了,但其人身权利还存在,作者的署名权、修改权、保护作品完整权仍受保护,盗版图书对其随意篡改、分解,然后进行出版,会侵犯作者的上述权利。”

原文:“盗版已经盯上课外读物这块“香饽饽”了?!此局何解?”

【空姐乘滴滴遇害案】

5月6日凌晨,云南祥鹏航空公司的空姐在郑州搭乘一辆滴滴顺风车赶往市内时遇害。5月13日,赵虎律师做客北京新闻广播《警法时空》栏目,探讨了空姐乘滴滴遇害一案的法律问题,包括:

1、犯罪嫌疑人已经死亡,是否意味着这个案件已经结束?

2、如果主张赔偿,起诉的主体是谁?

3、网约车有很多种:正规的出租车、快车、专车等,顺风车与其他的网约车有什么区别吗?

4. 滴滴平台是否要负具体的责任?

5. 很多人已经证实了在司机端可以看到乘车人非常详尽甚至暴露个人信息的标签、描述等,为什么要在司机端做这样的设置?这样做会有哪些隐患问题?这一点会不会成为本案中所谓的”助推作用”呢?

6.滴滴在案发后曾经发布过悬赏公告,顺风车司机的各种信息都在上面,非常清晰。这样一个悬赏行为有没有问题呢?

7.网约车企业应当是否承担社会责任呢?

关于这些法律问题的解答,请点击原文阅读。

原文:“空姐打滴滴遇害案的七个法律问题”

【我爱我家“猫头鹰及房子图形”商标】

5月18日,赵虎律师接受中国知识产权报采访,就“我爱我家公司申请注册商标遇阻”发表看法。该事件主要涉及到的法律问题是商标申请注册过程中是否需要考虑商标知名度。

赵虎律师观点是:商标申请注册过程中,不用考虑申请注册商标的知名度。


活动

【《金三角大营救》】

5月9日,虎知队受邀参加电影《金三角大营救》的上线发布会。《金三角大营救》是一部军事动作题材的热血电影,是虎知队法律顾问单位北京嘉实幕为影视传媒有限公司的新作品,虎知队也为该片提供了幕后法律工作。

文章

5月9日,赵虎律师发表文章《网络版权侵权责任要点梳理》。本文共分为三个部分:第一部分是网络版权侵权现状;第二部分是网络版权侵权实务探讨;第三部分是如何避开网络版权侵权雷区,并从这三个部分对目前我国网络版权的侵权情况、法律规定、认定重点等等问题进行了梳理。

原文:

第一部分:网络版权侵权现状

第二部分:网络版权侵权实务探讨

第三部分:如何避开网络版权侵权雷区 – 案例分析

【中华商标刊登赵虎律师《汉字商标纳入强制标准:不足取》一文】

汉字商标使用应纳入强制标准,把使用汉字作为商标的基本要求,让消费者能够对一个品牌,看得更清晰。赵虎律师从以下六点进行分析,最终得出结论:汉字商标纳入强制标准:不足取。

首先,商标与企业名称是不同的商业标识,有不同的用途,有不同的任务,商标不能把企业名称的用途也包揽过来;

其次,这个建议对我国消费者群体认识不到位;

第三,这个建议给了外国企业超国民待遇;

第四,不利于中国企业开展国际竞争;

第五,中国企业、外国企业已经很难分清楚;

第六,历史遗留问题无法解决。

原文: “汉字商标纳入强制标准:不足取”

2018-05-15

空姐打滴滴遇害案发生之后,很多人关注其中涉及到的法律问题,比如滴滴应付负责,顺风车与网约车有区别吗?我们总结了这些大家关心的问题,从法律进行解答。

1、犯罪嫌疑人已经死亡,是否意味着这个案件已经结束了?

这个案件是一个刑事案件,公安机关已经立案侦查。作为刑事案件来讲,如果犯罪嫌疑人已经死亡的情况下,案件就终结了。

另外,虽然犯罪嫌疑人死亡,但是这个案件又是一个侵权案件,侵犯了他人的生命健康权,可以另外起诉对方或相关责任人侵权,这就是一个民事案件了。

2、如果主张赔偿,那么起诉的主体是谁呢?

原告对于起诉的主体有选择权,因此主体有这么几种可能性:

第一, 犯罪嫌疑人没有去世的前提下,他肯定是第一被告;

第二, 犯罪嫌疑人死亡的情况下,这里面可能涉及到——滴滴公司。滴滴公司要不要承担侵权责任。在这个案件过程中,滴滴公司是不是起到一个帮助侵权的一种作用。如果起到了帮助侵权的作用,就要承担侵权责任。关于这一点,滴滴公司本身也声明了其要承担相应的责任。

第三, 车辆在犯罪嫌疑人父亲的名下,他的父亲也可能需要承担法律责任。

3. 网约车有很多种:正规的出租车、快车、专车等,顺风车与其他的网约车有什么区别吗?

在国务院出台了《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》中,特意单独规定了顺风车,把顺风车与其他类型的网约车进行了分开说明,即“规范发展网约车和私人小客车合乘”。

根据《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》的规定:私人小客车合乘,也称为拼车、顺风车,是由合乘服务提供者事先发布出行信息,出行线路相同的人选择乘坐合乘服务提供者的小客车、分摊部分出行成本或免费互助的共享出行方式。私人小客车合乘有利于缓解交通拥堵和减少空气污染,城市人民政府应鼓励并规范其发展,制定相应规定,明确合乘服务提供者、合乘者及合乘信息服务平台等三方的权利和义务。

从这个指导意见的规定来看,首先拼车或者顺风车和其他的网约车的性质是不同的。它属于一种合乘的性质,并不是说以此来运营。我们知道,专车、快车等其实是网约车平台运营的车辆,属于运营性质。

另外,这个指导意见也提出了要求各城市人民政府应当出台相应的意见、规定,来规范顺风车的发展。

所以从这个情况下来看,顺风车在法律上与快车、专车等网约车还是有不同之处的。

4. 滴滴平台是否要负具体的责任?

滴滴平台是否要负责任,就要看它是否尽到法定的义务。有关法定的义务,各地的规定不一样。

先说下北京市的规定,北京市出台的《北京市私人小客车合乘出行指导意见》中,对于驾驶员应当具备什么资质进行了相关的规定。“驾驶员应有1年以上驾龄,身体健康;在合乘中应当依法自律、安全驾驶;所选择的线路应当符合顺路便行的原则。提供合乘的车辆须是驾驶员本人所有的、具有本市号牌且经检验合格的7座以下小客车。

指导意见要求车主注册要实行实名制,驾驶员身份证、驾驶证;车辆行驶证及保险状况等信息;合乘者身份证;驾驶员、合乘者的手机号码;不得为驾驶员和车辆条件不符合要求、登记事项不完备的合乘行为提供注册和合乘信息服务驾驶员和车辆如发生违法行为或不符合相关条件的,合乘信息服务平台应当及时注销其注册信息、停止提供合乘信息服务

《指导意见》已经出台,那么像滴滴这类的平台就有义务要履行。另外还规定了 “驾驶员提供合乘服务每车每日不超过2次。”,是有次数的限制,这点目前各个车辆合乘平台做的还不够好。

以上是北京市的规定,本案发生在郑州,郑州本地的意见并没有正式出台,仅有一个《征求意见稿》但是还没有生效,仅供我们参考。其中也有一些与北京市相类似的规定。比如说关于司机的规定,要求必须在通勤时间,每日次数少于4次等。如果这个规定已经生效了,这个案件发生的时间就有问题,是在非通勤时间发生的

从以上情况来看,滴滴公司还是要承担责任的,大概有以下几点:

第一, 人车不合一。犯罪嫌疑人是使用其父亲的身份进行顺风车,滴滴也表示其人脸识别失效了,是有问题的。说明滴滴没有做到法律规定的要求。

第二, 驾驶员曾经被投诉多次,平台并没有进行任何的处理,还让其继续进行顺风车。另外,这个人是专门进行顺风车的,成为一种运营手段,已经不是顺风车的概念了。滴滴让顺风车变成了可以营运的方式,是有问题的。

第三, 是否为犯罪提供了帮助,比如说对信息的审核是否严格;对于乘客信息以及评价是不是必要的内容;是不是客观上为犯罪分子挑选犯罪对象时提供了相应的帮助等。

5. 很多人已经证实了在司机端可以看到乘车人的各种标签、描述等,是非常详尽的,暴露了个人信息。为什么要让司机端或者整个平台上看到个人信息,这样做会有哪些隐患问题?这一点会不会成为本案中所谓的“助推作用”呢?

首先,我们来看滴滴为什么设置这些信息,我们可以认为滴滴这样做是为了提供更好的服务,这些信息可以供双方进行了解,可能平台会有这方面的考虑。

其次,滴滴这种平台是不是应当对于评价的内容进行限制,哪些信息对于合乘来讲是有用的;哪些信息对于合乘来讲是没用的。

再次,这个平台要做的是信息平台还是社交平台?这些必须考虑清楚。如果要做社交平台就要根据社交平台的方式进行约束,提供的信息、要求都是不一样的。作为平台来讲,法律对于平台的要求也是不同的。如果提供的只是一个车辆服务的平台,而去做社交,那么造成他人的侵权行为需要承担法律责任。

社交平台可以任由用户全方面的评价一个人,只是作为一个信息平台,双方目的明确,只是合乘一辆车而已,这些信息有用吗?还要考虑到这些信息有害吗?

最后,从犯罪嫌疑人这边来讲,他想进行一个犯罪需要好几步。先有了犯罪的动机,动机之后要找合适的机会、合适的对象,当你提供这些信息的时候,是否给了犯罪分子提供了一个合适的对象?如果他是借助这样一个平台找到了合适的犯罪对象,这样情况下滴滴就为这些犯罪提供了帮助。所以本文认为从这一方面看,平台的后台信息没有进行筛选、限制,是存在问题的。

6.滴滴在案发后曾经发布过悬赏公告,顺风车司机的各种信息都在上面,非常清晰。这样一个悬赏行为有没有问题呢?

这也是有问题的。有的人戏称这为“发通缉令”,这个悬赏令已经具备了很多通缉令应有的因素。关于通缉令,法律有明确的规定:谁能发布;按照什么程序发布。

刚开始报案的时候我们只知道一个犯罪行为,慢慢的将几个人纳入怀疑的对象,最后确定一个对象,通过其他的证据掌握、确定犯罪嫌疑人。有了一定的证据之后,才可以申请发通缉令。

从法律上来看,只要一个人没有最终被定罪,我们都应当认为其只是有嫌疑,不能想当然的认为这个人是罪犯了。

现在,一个企业发布了类似于通缉令性质的悬赏公告。之前几乎没有发生过这种情况,或许之前也很少有企业有能力实现这一一个效果。我们也应当思考一下之前为什么很少出现这种情况,之后怎么办。相关的侦查机关也应当进行反思:对于这样的大型互联网平台,它们的能力越来越大,有没有权利和资格发布这类东西?它们发布这类东西应当经过什么程序?是否需要经过公安机关的批准?

7.网约车企业应当是否承担社会责任呢?

企业应该承担社会责任的,企业的社会责任这一点不仅是一句空话,在公司法中有规定。

企业越大,社会责任也就越大。

企业的作用狭义来看是自负盈亏的,为股东牟利。但是从广义上来看很多企业所提供的服务是我们必要的服务。比如说吃穿住行。在这个服务过程中需要很多其他匹配的条件,比如政府的规划帮助、用户的信息等。这一部分长期以来是由政府部门或者国有企业提供的,在市场慢慢放开以后,才有私营企业去做这种服务。一方面企业需要赚钱,另一方面企业也需要将相应的服务提供好,把用户信息保护好。

从这方面来看,这些企业如果不考虑自身的社会责任,不但在商业道德上存在问题,在法律上也是有问题的。

综上,空姐打滴滴遇害这一的事件其实是一个小概率事件,因此用户在用网约车平台打车方面不用太过于担心。(赵虎律师)

2018-04-26

一、问题提出的背景

1、创业潮。

创业型公司如雨后春笋般涌现出来,中国出现了一批“创业潮”。创业型公司主要是围绕“互联网”尤其是“移动互联网”发展起来的,表现为各种“互联网+”,这些公司或者有新的商业模式,能整合现有的资源;或者有新的技术,尤其是互联网方面的技术,可以革新现有的商业生态。

2、创业型公司的特点。

与传统企业相比,创业型公司有很多特点。例如:相比传统企业,创业型公司的创始人一般都很年轻,创业型公司的没有很大的家底同时没有很大的负担,创业型公司以改变传统行业为己任。另外,创业型公司也有很多的缺点,例如:相比传统企业,创业型公司产品或者服务的市场不是现成的而是需要培养,创业型公司缺乏各种资源,创业型公司抗风险能力很低,创业型公司没有法律团队。所以,我们可以看出:要想超越传统行业企业,创业型公司只有在技术或者商业模式上下功夫,技术模式和商业模式的创新充满了商业风险和法律风险,相比商业风险,往往创业型公司对于法律风险的估计远远不足。如果对法律风险的估计不足,法律风险又随时可以成为商业风险的一部分。

3、中国市场的山寨文化。

在我国,当技术和商业模式成为公司的核心竞争力的情况下经常是靠不住的。很多传统行业的企业也知道技术和商业模式的重要性,但是为什么投入不足呢?因为我国一直“山寨”文化横行,所谓“窃书不为偷”。新的技术和商业模式一出现,不成功则已,一旦有点成功,市场上马上冒出若干仿冒者,让市场变得混乱不堪。对于研发者、创始者来说,这往往代表着前功尽弃。

尤其是各种“互联网+”,面临的市场环境更为恶劣。不只我国,当诞生那天开始,互联网一直奉行免费原则,只有免费的东西才能得到有效地传播,各大论坛、社区以破解收费软件为己任,互联网上可以得到各种免费的资源,比如音乐、电影、书籍等等。当互联网的免费文化遇到我国的山寨文化,技术和商业模式创新更难得到尊重和保护,对于创新性公司来说无疑是最不利的。

二、知识产权的重要性

1、知识产权是创业型公司的唯一选择。

一方面要创新,不创新就不是创业公司,就不是“互联网+”企业,就无法与传统的企业相竞争;另外一方面,我们国家山寨文化横行,创新很难模仿容易,让这些创新性企业怎么办呢?

创新性公司要想解决这个问题,只有一个依靠,那就是:知识产权。知识产权是一种垄断性权利,法律赋予权利人类似物权一样的绝对权,即使在互联网领域也是如此。简单的来说,就是通过知识产权知道把创新的成果纳入法律保护的范围,防止他人的山寨。

2、知识产权包括哪些内容

狭义的知识产权一般来说包括:著作权、商标、专利,广义的知识产权制度还包括:反不正当竞争和反垄断。本文只讨论狭义的知识产权。著作权是对文学、艺术、科学领域作品的保护;商标是对商业标志的保护,通过保护商业标志来保护商业标志背后的商誉以及商品和服务的来源;专利是对技术方案的保护。三种制度,三种权利,各有侧重点。

对简单的说,企业独立开发的计算机软件、完成的影视剧可以视为我国《著作权法》保护的作品;商业模式可以通过附加商标的形式来告诉消费者谁才是正宗的;革新技术的技术方案可以申请为专利。通过这三个方面,创业型公司的大部分核心竞争力可以得到保护。

三、创业型公司出现的知识产权保护问题

前面说过,创业型公司有一个特点:一般不配备法律团队,另外胆子大,步子快。这些因素融合在一起,容易产生一些无法解决的法律问题,包括知识产权法律问题,甚至造成企业的经营困难。主要有下面一些表现形式:

1、商品或者服务的名字与《商标法》不符可能引起的冲突。

很多公司给自己的产品或者服务起名字的时候,只考虑到了呼叫是否响亮,是否有市场竞争力,却没有考虑到有关《商标法》的规定,没有提前进行商标检索,更没有注册商标。因此,导致刚刚建立起一些名气的商品或者服务,因为无法申请商标只能改名字,前期积累的商誉前功尽弃,甚至有可能被真正的商标注册人告上法庭,努力半天却为别人做了嫁衣裳。如果不改名字,时间越长,公司可能损失越大。

2、忽视《著作权法》的规定,抄袭他人的网页。

创业型公司图快,信奉“唯快不破”。有的公司为了赶速度,任性的把他人的作品当做自己的作品,例如:把他人的软件拷贝过来作为自己的软件,把他人的网站、app的内容移植到自己的网站、app上,当然可能在别人的基础上会有发展、有创新,但是包含了他人的智力成果而没有得到授权。这样做的结果就是面临知识产权诉讼,且不说赔偿多少,知识产权诉讼会直接影响创业型公司的融资、上新三板、上市等。

上面的案例有很多很多,知识产权可以为企业服务,但是前提是企业需要了解知识产权是什么,如何才能正确的适用知识产权相关法律。知识产权没有那么复杂,复杂到以至于企业学不会;知识产权也没有那么简单,以至于没有学过法律的老板靠自己的想象就能让自己公司的知识产权得到完善的保护。

也有一些创业型公司认为自己处于刚刚建立阶段,积累用户为第一位的任务,知识产权还是其次,可以等到壮大一些再说,岂不知,如果一开始就忽视知识产权的保护,等企业壮大之后可能无法收拾。比如,如果企业有核心技术,没有申请专利把产品推向市场。如果产品受欢迎,企业再想申请专利将无法满足《专利法》有关新颖性的要求。到这个时候,只能振腕叹息了;还有的创业型公司刚开始怠于保护知识产权,结果自己开发的新技术被别人(往往是自己公司的离职员工或者竞争对手)申请为了专利,或者自己使用的一些名号被别人注册为了商标,反过来被别人要求停止“侵权”,不得再使用。

四、创业型公司利用知识产权的正确姿势

1、创业型公司要有一定的知识产权意识,甚至需要懂得一些知识产权的法律知识。

创业型公司的管理人员不一定精通知识产权,但是应该有知识产权意识,能够想到公司的作品、新技术、商标等要通过知识产权法律进行保护,明白“保护越早,成本越少”的道理。

在我们服务的创业型企业中,往往吃过亏的企业这方面的意识要强一些,没有吃过亏的企业胆子要大一些。胆子大,走得快,关键要走对。如果走错了,越快风险越大。

2、创业型企业可以聘请专业的法律团队来保护公司的知识产权。

企业的管理人员不知道知识产权的具体知识和操作规则是很正常的,可以把专业的事交给专业的人。现在有商标代理公司(很多律师事务所也有商标代理的资质)可以代理公司商标注册,专利代理公司代理公司申请专利,还有专门的知识产权律师可以帮助企业全面建立知识产权制度,统筹规划知识产权管理等。

创业性企业经常以资金少为由,不愿聘请法律人帮助企业解决法律问题,甚至很重要的合同老总自己看看就签字盖章了。岂不知,相比企业面临的法律风险,那点费用其实是很低的。用专业的人解决专业的事的理念,在很多创业型企业中没有建立起来。

3、以知识产权为核心动力推动企业发展。

创业型公司与国有、民营大中型企业相比,缺少市场、资源、人才等,不能在一个水平面上竞争,而是要另辟蹊径。创业型公司应该专注于商业模式创业和技术创新,并把商业模式和技术尽快转化为知识产权,实现知识产权的积累。知识产权就像一把利剑,可以帮助创业型公司杀出一条血路。

4、尊重他人知识产权,致力于打造诚实信用的商业环境。

创业型企业不同于以前的手工作坊,应该有更高远的目标,有更高尚的商业道德,共同打造诚实信用的商业环境。

如果创业型企业用“侵权”的方式来谋求自身的发展,那么只不过是在掠夺他人财富罢了,不但会成为被维权的对象,也很难有大的发展。

创业型企业应代表生产力的新业态,尊重他人的知识产权,共同打造诚实信用的商业环境,才能得到尊重,才能够成长起来。

综上,创业型公司如果想超越传统行业企业,必须在商业模式或者技术方面有自己的核心竞争力。而这个核心竞争力不应该是会被简单模仿,不应该被传统大企业简单复制,也不应该是建立在侵犯他人知识产权基础之上的。即使被模仿和复制,也可以依法制止他人,实现市场独占。但是,目前这个状况并不理想。很多创业型公司更多的像“点子公司”,而且只关注VC、PE,不关注知识产权的保护。如果创业型公司不注意我国有关知识产权保护的规定,知识产权有可能成为创业型公司的命门。(赵虎 律师)

2018-04-04

事件梳理:

近年来,短视频平台日益火爆。每天刷以“快手”、“抖音”、“火山小视频”为代表的APP已经成为了不少人日常的一部分。在这样的平台上,用户可以上传自己拍摄的各类短视频,吃饭、化妆、唱歌、聚会、买菜、跳舞、打游戏等等各式各样的内容,此类对于用户上传内容可以说是几乎没有门槛。

在“快手”APP上,19岁女孩杨某,是最受欢迎的网红之一。杨某18岁怀孕,和孩子的父亲王某在“快手”共拥有4500万粉丝。一次晒孩子的直播,能收到两百多万次点赞。一时间,早孕成了一种时髦,一些短视频平台上有数以万计的“未成年早孕”视频,最小孕妇只有14岁。

3月31日,央视《新闻直播间》和《东方时空》栏目对短视频平台上存在的大量未成年孕妇现象做了报道,提到在快手、火山小视频找出了数以百计的未成年妈妈视频,并追问短视频的底线在哪里?

4月1日,“快手” 官方微博向受这些视频影响的用户致歉,称:“查删了数百个以低龄怀孕进行炒作的视频,对个别影响恶劣的账号直接封号。关闭关联推荐功能,在搜索入口进行拦截,增补了审核规则,升级人工智能识别系统,发现用户上传相关内容,将对上传账号立即处理,严重者直至封禁。”

4月4日,国家广播电视总局会同属地管理部门严肃约谈了“快手”主要负责人,责令其立即采取整改措施。

记者在调查中还发现平台的智能推荐功能也成为了未成年妈妈背后的推手。在一位17岁妈妈的主页,点开一个小三角就会出现一栏“你可能感兴趣的人”。随机点开一个,出现了一位18岁妈妈。她的主页里再点一下推荐,又找到一个小妈妈。

“快手”针对该事件道了歉,其CEO宿华也发长文表示“将用正确的价值观引导用户。”但是,道歉之后该如何改进?这些平台将受到怎样的监管、又要承担怎样的社会责任和法律责任呢?听听来自虎知队的声音吧!

虎知队赵虎:做直播,要深刻理解法律规定

从快手的这个事件,我想起来以前遇到的一个客户。

几年前,曾经有一个做直播的公司曾经跟我谈合作,请我去参观他们的模式。我发现一个问题:他们与主播之间没有雇佣关系,都是合作关系,那就意味着管理起来很难。当时我的问题是:怎么保证这些女主播在土豪送东西的蛊惑下能拒绝“涉黄”呢?好像风险很大。

对于我这个问题,他们回答不了,也承认有这方面的风险。我告诉他们这个风险不是一般的风险,这个风险如果没有决心解决,企业会有灭顶之灾,我也不能担任他们的法律顾问。

现在,直播很火,对直播的管理也越来越严格。2016年出台的《互联网直播服务管理规定》规定:“提供互联网直播服务,应当遵守法律法规,坚持正确导向,大力弘扬社会主义核心价值观,培育积极健康、向上向善的网络文化,维护良好网络生态,维护国家利益和公共利益,为广大网民特别是青少年成长营造风清气正的网络空间。”“坚持正确导向,大力弘扬社会主义核心价值观,培育积极健康、向上向善的网络文化”已经不仅仅是一个口号,已经规定进了法律规定。

如果给直播企业做法律顾问,一定要深刻理解《互联网直播服务管理规定》的各项规定,而且以后还会出台更为细致,更为严格的规定。在法律的框架内经营企业,才能长远。

建议直播企业加强对主播的管理,如果对主播管理不到位,出现问题第一板子会打到直播企业,而不仅仅是主播。对主播的管理不应该仅仅停留在双方分成和扣款的问题上,还应该对主播的行为进行规定,比如:定期学习、定期培训、抽查监督等等,从正反两个方面来促进直播的规范化。

虎知队李梦雪:依据目前的法规,“快手”是不会受到惩戒的

针对网络直播,国家互联网信息办公室于2016年11月4日发布《互联网直播服务管理规定》(以下简称《规定》)。

《规定》第三条:提供互联网直播服务,应当遵守法律法规,坚持正确导向,大力弘扬社会主义核心价值观,培育积极健康、向上向善的网络文化,维护良好网络生态,维护国家利益和公共利益,为广大网民特别是青少年成长营造风清气正的网络空间。

《规定》第九条:互联网直播服务提供者以及互联网直播服务使用者不得利用互联网直播服务从事危害国家安全、破坏社会稳定、扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益、传播淫秽色情等法律法规禁止的活动,不得利用互联网直播服务制作、复制、发布、传播法律法规禁止的信息内容。

《规定》第七条:互联网直播服务提供者应当建立直播内容审核平台,根据互联网直播的内容类别、用户规模等实施分级分类管理,对图文、视频、音频等直播内容加注或播报平台标识信息,对互联网新闻信息直播及其互动内容实施先审后发管理。

快手等短视频平台上频繁发布、传播“未成年早孕”的低俗视频,让低俗成为了一种时髦。尽管该类视频并不属于法律法规明确禁止的内容,但此类视频的传播与走红,显然与《规定》第三条倡导的网络文化价值导向背道而驰,是网络文化低俗化的表现,会带偏青少年网民的价值追求,不能放任自由。

遗憾的是,《规定》第七条虽然规定了互联网直播平台要承担内容审核义务,但并没有规定相应的责任条款,网络直播平台若是放任这类视频的发布与传播,依据目前的法规,是不会受到惩戒的。也许正因为如此,类似低俗的直播视频才会在平台上泛滥。

虎知队王晓堂:平台牟利时,也应不忘社会责任

短视频平台的用户主要是95后、00后的青少年。短视频平台上新颖好玩的内容,刚好满足这代人不喜欢随大流、想要追求个性的需求,也无怪乎这些平台会迅速蹿红。

其实国外也有一些可以做直播分享的平台,如视频图片分享应用的鼻祖Instagram,这两年也加入了视频直播的大潮。这种可以随时记录生活并与他人分享的模式从社会心理学的角度来讲满足了用户需要被认可、被理解的心理需求,难怪会广受欢迎。但是,国外的直播平台用户只能评论和发送“心”以表达对视频的喜爱,分享者并不能通过这些盈利,视频内容着重于“分享”二字。再纵观国内的短视频就具有着很强的目的性和商业性,为了抢流量,平台内充斥着大量的“博眼球“视频,然而对这些视频内容的审核力度却不尽人意。比如未成年人怀孕生子,本是禁忌话题,如今却在快手上疯传。平台甚至为了抢流量,通过”智能计算“将这些具有热度的视频推荐给更多用户,不仅不及时拦截,反而推波助澜,这对广大未成年会产生的负面影响是无法想象的。

根据《中华人名共和国公司法》第五条,”公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规、社会公德、商业道德、诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。“ 社会公德是社会道德体系的基础,是一个社会最起码的道德准则,直接昭示社会风气的好坏。“快手”对于用户的干涉是极少的,向用户推荐的视频基本上都是点击最多的视频,所以“快手”除了要像他们承诺的一样加强对视频内容的审核,更应对用户年龄设立门槛。如建立实名认证制度,十四周岁以下儿童不可自己建立账号,须有家长监管。至于内容审核,只能靠搭建庞大的团队,社交网络平台的扛把子Facebook(脸书)的审核团队早就过万人了。

虎知队张艺馨:灰色地带是短视频发展的必经之路,要加强监管和相关问题的防范

短视频作为一个新兴的行业,随着其不断的发展,也是问题频频,先是之前被爆料称为假货橱窗,现在又因为监管不利,出现了大量的未成年早孕的视频,并且形成了跟风时髦。

无论是哪个新兴的行业,像之前的微博以及各种新媒体刚刚兴起的时候,也都普遍存在一些灰色地带,随着行业不断的发展才进行不断完善的。中国人口众多,而层次不一,在监管尚未跟得上产业发展的时候,自然会存在一些与价值观不符的情况。无论是为了防范法律风险,还是履行社会责任,这些短视频平台都不能让自己沦为监管空白地带。

整治低俗内容,除了平台要严格监管,相关的监管部门也要主动治理、防患未然,尽快完善针对短视频以及短视频发布者的相关制度规范,建立起行之有效的惩戒机制,形成对不良低俗以及违法违规内容上传者的威慑效应。

虎知娱乐法沙龙群也对此次事件进行了讨论,以下为部分讨论内容:

王晓堂:因为是用户自己上传视频,所以门槛较低?不像电视台或者网综这种国家会有限制规定吧。

朱海东:这个肯定是。除了色情/暴力/敏感等,其他的目前好像都是绿灯。

赵强:国家的各种监管都是滞后的。

朱海东:略有涉黄技俩也是一些平台惯用的手段,一旦被查再从良。早期就是用来积累流量,这种模式套路很多。

赵强:就跟淘宝初期纵容假货一样的道理。

胡滨:直播业务的窗口很松散,这是一个行业现状。

马超群:美化成直播经济。

赵虎:陌陌好似也在向直播转型,看来直播真的有利润。

胡滨:好的主播一个月就上千万了,千万级的挺多的。

赵强:如果一开始就非常规范,而且符合各种道德要求,那所有平台都做不起来。

胡滨:就像我之前讲到的,王思聪也在干的一件事:约玩。这样的平台价值导向更是问题。所有行业刚开始的时候都是粗糙的慢慢再细致起来

赵虎:直播这个事情,应该也归中宣部管了吧,价值导向要求肯定越来越高,不只是不违法就行。

胡滨:这个行业带动了多少周边?医美行业最受益,电商也获益。最受打击的应该属于实体类,如台球厅,酒吧,KTV这些。

王晓堂:之前某平台上还会有直播制造假货,做假迪奥口红、LV包。

赵虎:直播做假货,属于违法犯罪的范围了,传授犯罪方法。

马超群:怎么固定证据?

胡滨:平台后台调取。

马超群:也就是说所有的直播数据后台都有的?

胡滨:一般会有的,以后碰上直播的案件可以去后台查,另外现在北京有个公证云的客户端,专门储存不易保存容易删除的那一类证据,同行们可以试试。

周密:直播纠纷将处于爆发模式,有的起诉经纪公司、有的起诉平台。

2018-03-27

乔丹体育股份有限公司(以下简称“乔丹体育”)与美国篮球明星Michael Jordan(以下简称“飞人乔丹”)曾经因为“乔丹”系列商标纠纷打了若干个官司,旷日持久。近期,乔丹体育主动出击,把耐克体育(中国)有限公司和耐克商业(中国)有限公司(以下合并简称“耐克”)告上法庭,案由是侵害商标权及不正当竞争纠纷,理由是乔丹体育认为耐克擅自将原告享有注册商标专用权并具有很高市场知名度和识别度的“乔丹”标识用于推广、销售其运动鞋商品的广告(竞价排名)中。因为耐克与飞人乔丹之间的特殊合作关系,有人把这个案子称为“李鬼告李逵”。

这个案件在审理中,输赢胜败由法院依照双方的证据和主张判决。因为篇幅有限,本文只讨论一下在竞价排名中设置与他人注册商标相同或者近似的关键词,在销售的商品种类也相同或者类似的情况下,是否侵犯他人商标权。

搜索引擎已经成为我们在网上搜索目标的一个重要工具,现在大部分网民在网上寻找某个网站或者产品的时候都会使用搜索引擎。如果不用搜索引擎,茫茫网络,海量信息,我们很难找到自己想找的东西。我们日常用语中已经把搜索一下说出了“百度一下”“谷歌一下”,这说明搜索引擎在我们生活中非常重要,已经影响到了现代人的语言系统。

当我们使用搜索引擎来寻找信息的时候(包括产品、服务等信息)就用到了关键词,我们称之为“关键词”搜索。这也是网民的一个习惯,我们很少使用一句话或者一段话去搜索,一般会使用关键词。正常情况下,搜索引擎会根据自己的算法给我们一个无干预的答案。不过,搜索引擎也是商业主体,也需要盈利。这个时代,广告已经无处不在,搜索引擎也不例外。无论是百度还是搜狗,都有“竞价排名”以及类似的服务。如果有人购买了某个关键词,再显示出来的结果则不会是无干预的结果,而是会首先出现购买这个关键词的网站。在两个网站均购买了某个相同关键词的时候,一般会根据价格来决定谁排在前面。为了和自然搜索的结果区分开,用了“竞价排名”及类似服务的搜索结果后面会有一些区别标志,有的会标明“推广”等字样,有的底色会用不同的颜色。当然,这种区分能否引起网民的充分注意,估计要因人而异了。

关键词搜索与商标有什么关系呢?商标可以分为图形商标、文字商标和组合商标,其中文字商标以及组合商标中的文字部分均可以作为搜索引擎中使用的关键词。那么,把竞争对手的商标中的文字部分设定为“竞价排名”中的关键词,是否侵犯了商标权呢?这就是本案要审理的关键部分。要回答这个问题,我们需要看一下通过“竞价排名”等方式进行网络推广的程序和步骤。

网站购买搜索引擎“竞价排名”等方式的服务之后,需要在后台填写关键词和创意,而创意就是当搜索特定关键词的时候搜索引擎出现的网站介绍,关键词和创意共同构成了一个广告推广的行为。所以,在判断使用他人广告作为关键词进行搜索引擎推广是否侵犯他人商标权的时候,要同时考虑到关键词和创意。根据搜索引擎的规则,创意一般都包含关键词。

本文认为,创意一般可能有三种方式:1、肯定式,即创意的其他部分修饰关键词,围绕关键词进行网站介绍;2、对比式,创意的其他部分出现另外的核心词,并与关键词进行对比;3、无关式,其他部分与关键词无关,甚至关键词在创意中被前后字分割,不能成为一个词汇。我们见到的第一种方式比较多,第二种方式次之,第三种方式最少,不过也有。哪种方式可能构成侵犯商标权呢?

一般来说,商标的作用在于区分商品和服务的来源,当使用他人商标标识使得相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的时候,就构成了侵权(也有特殊情况,比如商标淡化问题,本文暂时不讨论)。消费者(相关公众)在使用搜索引擎时,一般分为两个步骤:第一个步骤,消费者键入一个关键词并确认搜索之后,显示的是一个又一个的网站链接以及网站的简要介绍,购买搜索引擎竞价排名服务的网站排在前面(如果同时几个网站购买了服务,根据价格等情况排列),同样除了网站链接之外还有网站简介。第二个步骤,消费者对这些显示的网站再进行挑选,选择自己认为寻找的网站进行点击,转入具体的网站中,完成搜索引擎的使用。当网站介绍使用肯定式的时候,消费者会误以为这个网站就是自己要找的那个网站;当网站介绍是比对式或者无关式的时候,消费者会有多大比例点击,以及点击的前提是产生了混淆还是产生了好奇呢?这的确是一个复杂的问题。

关键词与网站介绍构成了搜索引擎推广的全部内容。当网站介绍是肯定式的时候,消费者非常可能会产生混淆,而当网站介绍是对比式或者无关式的时候要根据案件具体情况进行判断,比如要考虑商品或者服务的种类和价值、网站介绍字数的多少、排列方式、对比方式等,衡量消费者产生混淆的可能性。

另外,在分析网站介绍的时候,需要判断相关关键词在网站介绍中是不是商标性使用,即是否起到了区分商品或者服务来源的作用。如果不是商标性使用,而是在其他意义上使用的,比如作为姓名指向具体的个人,则不构成侵犯商标权。

综上,在本案中,法院除了需要查明关键词之外,还需要查明创意(网站介绍)是什么,综合判断“关键词+创意”是否有可能造成消费者的混淆。如构成消费者混淆的,则侵犯了原告的商标权。

(赵虎律师,北京市中闻律师事务所权益合伙人)

2018-03-24

2018年3月22日,演员、歌手黄子韬于新浪微博为即将播出的综艺节目《创造101》进行宣传。该微博中包含一组星空摄影作品,被原摄影师叶梓颐指控其行为侵权。

黄子韬随即向对方道歉,并重新编辑了微博进行澄清,在微博上注上了原作的名字并对侵权行为道歉。

五分钟后,黄子韬工作室又重新编辑了该条微博,替换掉了所有侵权图片,并删除提及原摄影师的道歉内容。

该举动引起摄影师叶梓颐的不满,认为黄子韬是在销毁证据,称不接受黄子韬的道歉,已经走法律程序。随后,叶梓颐在朋友圈发布长文《黄子韬,你的道歉我不接受》引发了网友的讨论,也将#黄子韬侵权#送上热搜。

23日上午,黄子韬发布了新的道歉微博,#黄子韬道歉#登上微博热搜榜。

虎知队赵虎:使用图片的正确姿势以及“水印”的法律意义

我国《著作权法》第三条规定了一种作品叫做“摄影作品”,即拍摄的照片如果符合我国《著作权法》上有关作品独创性的要求,是有著作权的。从这个角度来说,我们拿着智能手机每天在各种拍照片,其实也是在搞创作。不过,有的照片真的很难拍出来,比如叶梓颐拍摄的星空图。只是,摄影作品的价值不在于创作过程的艰难,而在于其艺术价值的高低。无论是随手拍出来的照片还是等待好几天拍出来的照片,只要有独创性,法律都平等保护。

既然很多照片是有著作权的,没有权利的人自然不能随便用。想用怎么办呢?根据《著作权法》的规定,需要取得许可,取得许可的背后有的时候需要付费。那么,在微博上用“摄影作品”还需要取得许可吗?自然是需要的。根据我国《著作权法》的规定,著作权人对作品有信息网络传播权。未经他人允许在网络上使用他人摄影作品,侵犯了他人著作权中的信息网络传播权。正经的侵权行为呀!

加了“水印”在法律上怎么看呢?在司法实践中,“水印”被看做是著作权权利归属的初步证明,也是一种“署名”行为。看到照片的人,可能会认为水印上的那个人是著作权人。署名权是著作权的另外一项子权利,在他人的摄影作品上加水印,涉嫌侵犯他人署名权。

很多人加水印不是特意加的,而是自己设置的所有照片都加水印,这就要求大家在发别人照片的时候取消水印,不要引起不必要的误会,也不要侵犯他人的权利。

虎知队张玉娇:使用网络上面的图片需谨慎

我国采取著作权自动取得制度,也就是说,叶梓颖的摄影作品,一旦拍摄完成,著作权就依法自动产生,并受到法律的保护,与其发表与否、署名与否无关。

第一,首先我们需要明确一下,什么样的作品构成《著作权法》上面的摄影作品?之所以要明确这点,如果使用网络上面公开的图片时,应当进行初步判断,使用不属于摄影作品的图片。当然,并不是建议大家未经授权使用网络上面的图片,但是,如果确实需要使用,也尽量使用那些主观判断,不构成作品的图片,这样似乎更安全一点。

《著作权法》所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

《著作权法实施条例》对摄影作品的定义,摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。

简言之,摄影作品,要求图片内容和效果能够体现摄影师在拍摄过程中具有独创性的选择、安排和处理,就构成摄影作品。(王迁《著作权法》)

第二,黄子韬认为图片上面没有水印,是可以使用的,这个是错误的。原则上,未经许可不得使用他人作品,但是,《著作权法》规定了12种可构成合理使用的情形和五种法定许可的情形。如果落入以上范围,使用他人作品可以不经许可,但是,除此之外,应当取得著作权人的许可。

虎知队张艺馨:重视摄影作品、图片本身的权利归属

擅自使用未经授权的图片,其实在日常生活中是十分常见的。这次因为黄子韬是公众人物,而又是在微博上发生的事情,所以影响较大,引起了大家的关注。我国《著作权》明确规定了,摄影作品的拥有许可他人使用自己的作品,并获得报酬的权利。对于摄影师而言,许可他人使用自己的作品,并通过许可他人使用获得报酬,都必须以自己拥有该作品的著作权为前提。

因此,在使用图片,尤其是发布在公众平台时,要考虑到图片本身是否有权利归属。我个人曾经有过相关的经历,作为粉丝给明星做应援的时候,会选择一些摄影作品或者手绘漫画,而这些却是别的粉丝、粉丝站拍摄的或者一些画手绘制的,这个时候就要事先同拍摄者、作者进行沟通,取得他们的同意之后再进行使用。

而大多数明星以及工作室,其实他们更加注重权利归属的。因为明星一条微博传播的范围十分广泛,这就很可能会产生一些纠纷。而这次黄子韬事件,其实就是一个大家十分容易忽视的摄影作品侵权问题。当事人道歉并且删除侵权微博,本身已经是很好的处理了,后期删除相关内容也可能并非是摄影师所声称的消灭证据,毕竟删除了微博也还是能找到相关证据的,更多的应该是团队介入。而作为摄影师,如果不满侵权,最初就可以直接公证相关证据,采取法律的手段去维权。即使是到目前这个状况,觉得难以接受这样的处理方式,也仍然可以选择法律来维权,发小作文给公众号、营销号,反而徒惹一身“蹭热度”的怀疑。

虎知队王晓堂: 仅仅“侵权删”很有可能会惹恼原作者

这个事件首先要明确的是,黄子韬未经授权使用叶梓颐的摄影作品宣传自己的新节目这个事儿有没有错。这一点很明确,错了。虽然说我们很多人平时自己用网上看到的图随便发发朋友圈、微博什么的也都没什么事儿,但原则上来说,这个事儿还是错的。我们都没什么事儿是因为没人举报我们、原作者没有追究我们、以及最重要的一个原因是我们没有作为商用。接下来,黄子韬马上对原作者道歉、在微博上艾特叶梓颐的行为是是很明智的。谁也不想故意侵权,如果不小心真的侵权了,马上道歉和原作者洽谈,一般问题都是很好解决的。原本可以是个圆满大结局,紧接这却发生了令原作者勃然大怒的行为:改微博,随即删微博。

很多人认为“侵权删”是发生侵权事件后正确的举动,对此我有一些异议。个人用途发生侵权行为时“侵权删”应该没有什么问题,但当你通过用别人的作品进行了商业盈利被别人发现了,我不认为“侵权删”是一个明智的选择。“侵权删”的意思是,我侵权了,被发现了我就删除,没被发现我就一直放着。举一个极端的例子,假如说我每天都靠在微博发别人原创的文章、照片、视频挣钱,有一天我被人发现侵权了,我就马上删掉侵权内容免于责任。那么我通过发布别人的内容获得的盈利呢?这是为什么我觉得“侵权删”是投机取巧的。黄子韬删博没错,但是删博后,应该立即声明自己是为了不扩大影响或继续侵权所以删除了。黄子韬错的是把这些相关声明也删除了。你用人家的作品做商业宣传,被发现之后删掉了就当作无事发生,侵权的作者当然不干了。所以说,如果真的是一不小心侵权了,不要光记得给自己免责删除侵权内容,也要记得给原作者一个说法,避免将本来简单的事情复杂化。

另外,虎知娱乐法沙龙群也对此次事件进行了讨论。

以下为部分讨论内容:

上海世纪出版集团赵宏源:个人感觉这个案子其实前面很简单黄道歉就表示承认侵权了但是涉及到另外一个问题假如他得到消息之后,不道歉,而是马上删除侵权图片,替换上合法图片,那样如何取证就会成为一个问题。是否可以要求法院向微博提取数据?法院是否可以这么做

上海协力黄阳阳律师:法院是有权向微博取证的,但是一般针对案子不会这么大动干戈

上海世纪出版集团赵宏源:主要就是考虑在权利人没有预防证据销毁的情况下如何维权我想这个是比较困难的也是一般权利人最挠头的事情从本案来看,摄影师可能就是这个情况,所以才勃然大怒的


2018-03-23

2018年3月21日晚9:00-10:00,虎知娱乐法第二十期在线沙龙顺利举办。本次沙龙特邀中文在线法务总监王红梅、懒人听书版权运营总监刘灿、前鸿达以太负责有声书产品和研发负责人林江发、制片人赵劼、北京市中闻律师事务所权益合伙人律师赵虎五位专家作为嘉宾进行研讨。参与讨论的还有影视与传媒文化行业从业人员、影视公司法务、律师、法律专业在读学生、记者朋友和虎知娱乐法沙龙群的广大群友。

本次沙龙主题为“有声书的行业发展与法律风险”。近年来,继电子书后,有声阅读成为作品数字出版领域中迅猛增长的板块。速途研究院发布的数据显示,2018年国内听书市场规模将超过40亿元。当市场开始快速发展的时候,法律问题随之而来。因有声书产业关联纸质书作者、音频表演者以及网络经营平台等多个主体,牵涉到的法律问题如著作权、表演权等也更为复杂。本次沙龙嘉宾与群友们就围绕“有声书的行业发展与法律风险”主题,主要讨论了以下问题:一、有声书行业现状、产业链的范围和发展趋势; 二、有声书制作中涉及到的法律风险与防范;三、有声书传播中涉及到的法律风险与防范。在有限的一个小时的讨论过程中,大家知无不言、各抒所见,群友们纷纷表示获益匪浅。现虎知队特将沙龙中探讨的法律知识和观点进行编整,希望为更多对有声书行业感兴趣的从业者们带来帮助。

一、有声书行业现状、产业链的范围和发展趋势


  1. 有声书的行业现状

赵劼老师认为,有声书这个说法并不完全,它是网络电台所涵盖的其中一种模式。网络电台涵盖有声书、音乐、益智类知识、讲座等一系列用于在网络上收听的栏目。有个人为主的,也有官方、团体为主的。有分期录制播出的,也有直播的。若要单独的说有声书,我个人认为是以网络电台为载体,将所要表述的内容以故事方式演绎的有声读物。和过去我们在电台和电视里经常听见的评书一样,是对作品的一种演绎。

刘灿老师介绍其实有声书行业起源很早,从民间艺人说评书、80、90年代传统电台播放有声故事书和影视剧同期声,到PC端听书网站,在道义都弄互联网时代智能手机、音箱、机器人、车载等智能硬件,技术的变革发展加速了听书载体不断向制造业延伸,这种阅读方式又恰好适应了碎片化时代与人们日常生活中的各种场景连接。解放双眼的同时,让我们快速获取知识或者信息。目前移动音频行业几大平台有:喜马拉雅、懒人听书、蜻蜓FM、荔枝FM、得到等,诞生时间是在2012年左右。起步早的几家得益于智能手机用户的疯狂增长,早起获得了庞大的用户红利。整个行业都经过了几年草根粗暴式的发展期,在内容来源和运营模式上有些诧异,但除了后来转型的荔枝FM外,其他几家商业模式基本大同小异。大约在2014年底到2017年这三年是音频平台版权大战最为激烈的三年,一时间有声读书版权水涨船高,当时付费模式并没有开始。整个行业进入付费阶段是在2016年6月到8月左右,喜马拉雅主打以个人IP为核心的知识付费首先拉开了付费的序幕,懒人听书原本计划是2016年1月,后来因产品开发周期延期至6月,主要是以有声书付费为核心。蜻蜓FM大概是8月底开启知识付费。同期的平台还有得到,但因其相对更垂直于知识付费,涉及到的有声书体量很小,所以暂时不在我们所讨论的范畴之内。就懒人听书这一年多的付费情况来看,有声书的增长是非常迅猛的。去年懒人听书整体的流水超过了一个亿。了解到其他几家做有声书的友商平台整体情况也是非常不错的。
至于盈利方面,赵劼表示有声书也好,网络电台也好,平台能给予的盈利真的不多,还需要自身广告商的支持,至少目前赵劼自己的团队遇到的瓶颈在这里。

  1. 产业链的范围

刘灿老师表示有声书的产业链基本由平台+作者(版权方)+音频生产(播音和后期)构成。

  1. 发展趋势

赵劼老师表示,现在的人们往往没有太多的时间去书店或在家里看书,也没有太多的时间去课堂学习讲座与培训。通过网络电台,通过免费或付费取得自己的所需要的知识,是未来的流行趋势。林江发表示也看好有声书的市场。只是从产品形态上面目前有一些局限性,需要有进一步的创新。刘灿老师也称有声阅读会成为继纸质书、电子书后第三种出版力量。但整个行业还处在初级发展阶段,还有很多问题没有解决。比如授权链的规范;比如与版权方、播音、平台之间分成比例的分配;有声书录制标准的制定等,很多都不够规范。在出版行业内的普及度也不够,有声版权的意识不强。录制生产也会成为整个行业的发展瓶颈,谁有能力解决这个问题就能快速解决行业痛点。有声书播音资源的传统广播如果愿意转型,能在移动音频这个行业里找到新的增长点和新自我。播音在整个行业的地位会越来越高,建议群里有录书兴趣的朋友可以尝试做做播音。

二、有声书制作中涉及到的法律风险与防范

网络上流行的有声书,有绝大部分是出版小说或网络小说的有声版本,比如《红楼梦》、《西游记》、《盗墓笔记》等等。一般有声书的演绎者,都并非原书作者,这其中就涉及到了许多授权的问题。刘灿老师为我们介绍了懒人听书目前有声书的生产流程:购买文字版权(核查版权链至源头)—对文稿进行审核、编辑校对(错别字和其他违规内容审查)—寻找匹配的录制者进行试音、审核评估样音后确定播音并与播音签署合同、后期制作、成品审听(发现错别字)—成品上线。

赵劼老师自己也在喜马拉雅上有一档节目,他表示平台对于有声书的版权问题,一开始并不完善,导致很多投诉甚至是官司。这和我们之前几期沙龙里提到过的很多版权问题类似。对于拥有版权的著作,平台审查的往往比较严格。比如我自己在喜马拉雅FM曾经做了一期缅怀邓丽君的音频,结果因为引用的图片版权问题导致节目下架。还有过使用某知名音乐人的作品段落,导致节目下架的情况。虽说严格上来说,制作有声书不难,从选题到录制到播出,也就是这样的流水线。但有声书或者网络电台,遇到最多的就是摘取、选用作品的时候,不重视也不考虑版权问题。这是很多主播甚至于平台的通病,或者是一种侥幸心态作祟。因为很多个人主播,不管是直播时候引用,或者录播时候采用,都没有一个健全的授权机制。刘灿老师表示,懒人听书的版权审核是版权商务在合作之前就要求先审核后签约,版权链完整才允许引入,并要求符合我们的签约要求。按照目前的审核机制是不允许用户上传有声书,全部屏蔽。UGC(用户生产内容)的节目无版权风险的可以开放上传。

为了有声书涉及到的授权问题和权利保护范围,嘉宾和群友们也对有声书到底是作品还是录音录像制品展开了讨论。赵虎律师表示,通常情况是先有文字作品,再把文字作品改编成有声书。当然,也有某些特殊情况,有的有声书是口述作品录音,如把老师的课堂教学录下来等等,不过这样的情况不多,我们还是以文字作品→有声书为模型进行分析。区分有声书到底是作品还是制品,主要是因为作品与制品的权利不同,取得权利的要求和手续文件也不一样,还是有实践意义的。作品,就有著作权,十七项子权利。制品,则权利要少的多,属于邻接权,每一个邻接权的权利不一样,需要根据法律规定来看。

对此,王红梅和刘灿认为一般的有声书都是属于录音制品。薛永谦律师表示,无论是哪种形式,有声还是无声,形式都并不重要,核心在“书”,也就是要有作者创造性劳动在内,否则也就是有声而已。上海世纪出版集团赵宏源指出,合同上一般要明确的是机器读还是真人读。如果是机器读就只涉及复制权,真人读则会涉及到录音制作。郁文指出,随着科技的发展,机器合成音都类似郭德纲或者林志玲这种声音了,和真人已经没什么区别。但赵宏远表示机器与真人阅读的区别多大其实没有实质意义,无论再像机器也只是机器。

林江发提问,教材的课文,中小学语文课文的文字版权散落在各个作者手里,怎么能合法的把课文录制成有声?以及,以前老的一些有声书,那个时候出版社没有跟演播者签署网络传播权和转授权,出版社销售这样的版权内容的时候,怎么规避法律风险,怎么操作比较合适?薛永谦律师表示课本中的很多作品已经进入公知领域,可以直接使用。仍受保护的则需原作者许可授权。黄阳阳律师也指出教材适用有法定许可制度,就是说在使用作品时无需获得著作权人的同意,只需支付合理报酬即可。张玉娇补充提问,制作有声书是盈利的,这种情况适用法定许可吗?黄阳阳律师答只要符合教材这个标准就可以适用法定许可,但是对于“教材”教育部是有限定的。赵虎律师补充,法定许可的教材,有严格的限制,有教材目录。

三、有声书传播中涉及到的法律风险与防范


不仅制作有声书需要授权,在网络上或其他平台传播也涉及到授权问题。黄阳阳律师表示说到传播,他想到的最容易忽视的问题就是有些平台只获得了有声书的广播权,但是没有获得信息网络传播权,这样的情况下,提供app通过互联网提供有声书就可能侵犯信息网络传播权

关于录制完成的有声书的传播还需要原作者的授权这个问题,老师们有不同的见解。黄阳阳律师认为需要,薛永谦律师表示不一定,赵劼老师认为应该不需要。赵劼提问,假设已经取得了某作者的小说改编录制发行权,做成了有声作品,发布到网络或者电台,这已经是新的作品了吧?王红梅表示这与听书的法律性质有关,首先要清楚听书的性质是制品,不是作品,所以传播录音制品依然还是原作的复制品传播,不存在改编。黄阳阳补充,录音制作者对其制作的录音制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利;权利的保护期为五十年,截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品,还应当取得著作权人、表演者许可,并支付报酬。

赵虎律师曾提出“有声书的制作主要是取得作品著作权中的表演权”,对此王红梅有不同的看法。她认为表演权的前提条件是针对不特定公众,分现场表演和机械表演,而听书录制过程来看是,主播在封闭空间读(录制)而成,所以不能落入表演权的控制范围。从文字作品拿授权来看,是要拿复制权,主播进行了表演,获得了表演者权。当录音制作者提供了创造性的劳动,不只是表演原作中的情感,而是有独创性的内容加入,对内容进行了改编后录制而成的音频才可以成为独立的作品。
那么表演者声情并茂的表演,是否产生新的演绎作品呢?还是只是录音制品?王红梅表示如果是表演者是面对公众朗读,并制作成了音频,那就是表演权的范畴了。就比如歌手在录音棚里录歌曲和现场举行演唱会所取得的权利是不一样的。

进行读书的人会受到保护的是表演者权。表演者权属于邻接权,依照《著作权法》第37条规定,表演者对其表演享有下列权利:(一)表明表演者身份;(二)保护形象不受歪曲;(三)许可人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬;(四)许可他人录音录像,并获得报酬;(五)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品,并获得报酬;(六)许可他通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。

中文在线王红梅介绍,一般听书在拿授权的时候,能要的权利尽量都要,实在拿不到的,也没办法。其中,复制权必不可少。如果听书要在网络上传播,至少要拿到文字作品的复制权,信息网络传播权。如果有改编行为还要拿改编权,如果要把听书内置到某一产品中销售,还要发行权,如果要给到广播电台,还得有广播权。

刘灿表示,为了规避风险,尽量是把权利拿满,以防万一。复制权、发行权、录制权、表演者权、信息网络传播权、转授权,能拿的尽量都拿。但出版社的法务或者合作律师对有声书的定义理解不一样,有些强势的法务就比较难沟通,就存在拿不到所有权利的情况。

四、其他提问
刘灿提问:音频永久使用权的问题。如果要求作者同意,是不是必须要描述清楚才能解决。
王红梅表示,是需要作者明确许可的,不然到期使用就涉及侵权了。也就是说虽然录音制品是我永久的,但文字作品有授权期限,超期使用就涉及文字作品。

林江发提问:如果请老师讲课,录制的音频产品,这些要签署哪些权利?这属于知识付费,不属于有声书吧?
赵虎律师:看使用方式,比如复制权、发行权、信息网络传播权等。
中文在线王红梅:也属于录音录像制品的范畴,老师讲课的内容需要获得授权,老师自己的最省事,直接老师本人授权,如果不是老师独创的内容,需要获得他人授权,老师作为表演者要获得表演者权。如赵律师所说,看使用渠道。

除了国家机关,在市场经济活动中,大概有这么几种人对打假维权会有发自内心的动力:第一种人是消费者,消费者买到假货,或者因为使用假货而造成身体、财产的损害,会产生打假的动力;第二种人是权利人,权利人包括商标权人、专利权人和被冒用其他商业标志的权利人,假货横生会侵占权利人的市场,劣币驱逐良币,会给权利人带来很大的损失,权利人会产生维权打假的动力;第三种人是职业打假人,职业打假人以打假为业,通过打假可以获得收入,甚至发财致富,自然会有打假的动力。

职业打假人并非真正的消费者,如何看待职业打假人在我国司法政策上曾经转变过多次,目前法院对于除食品、药品领域之外的职业打假人多数情况下是不支持的。就消费者而言,消费者在因为买到假货而导致身体、财产受到损害的情况下会产生打假的动力,但是多数情况下因为买到的假货价值不高,而维权花费的时间成本、经济成本、感情成本很高,大多选择不了了之,少数会给消费者协会打个电话,连去消费者协会报案的动力都没有。只有权利人,多数情况下很积极。因为对于权利人来说,假货泛滥不但侵占它的市场份额,而且会降低他的产品的美誉度,“砸牌子”。对于消费者而言,几块钱买到的假货一般不会去投诉、起诉,但是对于权利人来说算的是大帐,单件产品几块钱,一个区域内总的售货量可能大得很。所以,在打假维权过程中往往权利人是最积极的,而通过权利人的维权打假,可以起到净化市场环境,保护消费者合法权益的目的。

本文就来分析分析权利人打假维权的两个注意事项。

一、收集证据

“打官司就是打证据”,这点法律知识很多人都知道了,这也说明了证据在案件办理过程中的重要性。法院在审理案件中“以事实为依据,以法律为准绳”,其中“事实”指的是“被证据证明的事实”。如果没有证据,或者缺少关键证据,法院将无法查明事实,权利人也将无法胜诉。

证据主要分为这么几类:1、权利证据;2、侵权证据;3、权利人损失证据和侵权人获利证据。在维权过程中,主要就是围绕这三类证据展开的。

1、权利证据,即证明权利人有权提出维权的证据,以及具体什么权利的证据。如果权利人不能证明自己有权利维权,或者持有的权利不是对方侵犯的权利,则会面临败诉的结果。

权利的证据包括:商标证书、商标授权书、企业营业执照、权利人的产品以及产品包装、权利人的宣传材料等等。每一钟权利需要的证据都会有些特殊之处,例如:如果是商标权人,最重要的证据是商标注册证书;如果是商标被授权人要维权的,那么需要商标注册证书和商标授权书等等。

2、侵权证据,即证明侵权人侵犯权利人特定权利的证据,需要证明:存在侵权行为,侵犯的是权利人的特定权利,侵权行为是特定侵权人所为。

例如,有人在购物网站平台上销售假冒某知名品牌的电器,权利人需要收集到这些证据:经过公证的网站截屏,证明在哪个平台、哪个网店、什么网址在销售特定商标的电器;经过公证的交易过程以及合同、发票,证明在该网店不但有展示、预约销售,而且有真实销售行为;网店店主和平台注册方的身份资料,证明特定的侵权人是谁等等证据。

3、权利人损失证据和侵权人获利证据。

维权的目的之一是让侵权人得到惩罚,怎么惩罚呢?赔偿权利人损失也是惩罚的一种方式,现在在某些案件中出现了加倍赔偿权利人损失的情况,有利于权利人维权,有利于遏制侵权假冒。所以,应该提供证明权利人损失的证据和证明侵权人获利的证据,这些证据将成为法院判决侵权人赔偿金额的依据。

此类证据包括:侵权人网站的后台数据、侵权人的账本、证明商品的价格网站截图、发票、权利人在特定市场上产品销售的变化的审计报告、侵权产品库存数量证明、工商部门的查处报告等。

除了上面谈到的证据,还会有其他的证据,例如:商标权人商标的使用情况,是不是驰名商标等等,但是上面这三种证据是最重要的。

取证往往要在采取实际的维权行动之前,尤其是发生在网络上售假行为,因为侵权人一旦得到消息,第一时间想的是消灭证据,而网络上的证据最容易被消灭,只需要点点鼠标就可以了。所以,建议在采取维权行动之前,先取证。

二、维权的途径。

打假维权未必一定要到法院起诉,有几种途径可以选择:向网络购物平台投诉、向消费者协会投诉、向工商等部门投诉、起诉到法院。

1、向网络购物平台投诉。

互联网已经深入影响我们的经济与生活,很多售假都发生在网络上。对此,我国法律也进行了特殊的规定。我国《侵权责任法》第三十六条规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”

根据《侵权责任法》的规定,在网络购物平台上发生了假冒侵权产品之后,权利人可以向网络购物平台发出通知,要求网络购物平台“下架”相关商品和网店。网络购物平台接到通知后,如果不下架则需要承担连带责任。因此,为了不承担连带责任,发生侵权的时候,网络购物平台一般会下架侵权商品甚至侵权店铺。

为了指导权利人发出通知,很多网络购物平台在网页上说明了发出通知的方式和需要提供的证据,权利人可以根据网络购物平台说明的方式和证据发出通知。当然,权利人也可以选择通过发送律师函的方式发出通知,关键是列明侵权网址、侵权商品、权利人权利证据等等信息。

2、向消费者协会投诉

在每一个城市都有消费者协会,根据《消费者权益保护法》的规定,消费者协会是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织,有职责受理消费者的投诉,并对投诉事项进行调查、调解,在投诉事项涉及商品和服务质量问题的案件中可以委托具备资格的鉴定人鉴定等。

如果权利人购买了侵权假冒产品,可以以消费者的身份向消费者协会投诉,要求消费者协会进行调查、调节,或者委托鉴定人鉴定。

3、向工商等部门投诉。

我国《商标法》规定,有注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,可以处罚款,没收违法经营额,责令停止销售等。

另外,《反不正当竞争法》、《产品质量法》等法律也规定了工商等部门有查处侵权、假冒产品的职责,权利人可以向这些相关部门投诉,要求依法处理。

4、向法院起诉。

向法院起诉往往是最后的选择,当侵权行为严重并且权利人想获得赔偿的时候,就需要到法院起诉。

向法院起诉的遇到的第一个问题就是向哪个法院起诉,这就涉及到管辖的问题,管辖包括地域管辖和级别管辖,另外为了更好的审理知识产权案件,最高法院规定了把知识产权案件放到一些特定的法院进行审理。本文篇幅有限,不能展开说明有关案件管辖的问题。如果权利人想通过司法的途径维权,要么委托专业的律师,要么就需要首先对法院的管辖问题进行一些研究了。

除了上面提到的四个途径,还有其他的途径,比如涉嫌犯罪的,可以向公安机关报案。我国刑法规定了生产、销售假冒伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等罪名,对于严重的假冒行为,可以通过刑事的手段让权利人的权利得到保障。

综上,本文认为权利人维权打假需要注意的两个重要问题,一个是证据的问题,一个是途径的问题。希望通过本文的介绍,对权利人能有所帮助。

文/赵虎