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2017-09-25

在我以前的一篇文章《百度是RP——谈百度文库版权纠纷》中曾经引用过马克.加兰特尔在的文章——《为什么富人优先》(why the haves’come out ahead),马克的这篇文章对当事人进行了类型化区分,该文章认为当事人可以分为两种类型:一种偶尔诉诸法院的“孤注一掷”者(one-shotters),简称OS;一种是长期从事类似诉讼的“职业赌徒”(repeat-players),简称“RP”。前者一般是离婚案件中的夫妇、交通事故案件中的被害人、刑事案件中的被告人等等,后者一般是交通事故案件中的保险公司、刑事案件中的公诉人还有银行、出版商等等。进行如此类型化区分的原因在于这两种当事人在诉讼中和在诉讼外的影响力、关注点是不一样的,对案件的玩法大不相同。比如法律形成的影响力方面、律师资源方面、知识与金钱方面等许多方面的区别。

最近,有八家超大型企业起诉自媒体,打起了笔墨官司(其中包括我们代理的滴滴起诉“海松ta说”微信公众号文章案)。其实,相比自媒体,这八家企业在宣传方面更有优势,比如百度。但是,这八家企业都选择了诉讼。对这个现象,一方面我们可以欣喜的说现在社会法律成为了第一选择。另外一方面通过对这些案件的研究,我们也可以看出来这些案件在貌似平等的法律诉讼背后的不平等。

首先,对判决结果承担方面的不平等。百度起诉“酷玩实验室”索赔500万。500万对于百度来说是小意思,无论案件是否胜诉都无所谓。但是对于一家自媒体而言,可能是自媒体负责人的全部身家性命,输不起。输不起,官司就可能打不起。输不起,就可能会早早认输。

其次,律师方面的不平等。百度、滴滴等企业有自己专业的律师团队服务,有钱请得起中国最贵(是否最好,往往是不好说的)的律师团队。自媒体人往往请不起律师,即使请得起,也很难拿出太多的律师费,一个阶段、一个阶段的陪着打。诉讼毕竟是个专业活,请不起律师就意味着处于诉讼能力方面的缺陷。

再次,诉讼费方面的不平等。几百万、上千万的诉讼标的,法院收取的诉讼费是很高的。对于如此高额的诉讼费,滴滴等企业拿得出来,自媒体人可能拿不出来。万一一审败诉了,滴滴等企业可以上诉,二审接着打;自媒体人可能都没有力量启动二审程序。

最后,资源方面的不平等。虽然法律是公平的,但是并不代表每一个案件都可以做到公平公正。说起背后对法院、法官的影响方面,自媒体人怎么能够与这些超大型企业相提并论呢?

所以,这是一场不公平的诉讼战争,滴滴等大型企业作为RP,目的是利用这种诉讼战,杀鸡儆猴、杀一儆百,减少社会对他们的负面评价罢了。
(作者:赵虎 律师)

这次来台湾,其中很重要的一项内容就是去法院旁听庭审,根据台湾的法律规定,旁听也叫观审,没有特殊情况,案件都要公开审理,都可以观审。执业这么多年来,我上过大大小小各种各样的法庭,上法庭参加庭审已经成为我生命的一部分。不过,旁听他人开庭的案件却仅有两次,一次在香港高等法院,另一次就是在宝岛台湾。我旁听了台湾高等法院和智慧财产法院的五六件案件的庭审,听完之后,心里自然会跟大陆法院的庭审做一个对比。
跟大陆法院的庭审相比,台湾的庭审大概有这么几个特点:
一、开庭的公开途径不同
台湾的案件排庭一般都会在法院官网上公开,以备查询。当然,为了保护隐私的需要,公开的时候会简略一部分内容。
大陆的案件虽然也是公开审理,但是排庭信息一般不会在网络上公开。有的法院会在公告栏中公布一些案件的开庭,除此之外,旁听的人员需要得到一些“内部信息”,才知道哪个法庭在审理什么案件。

二、安检和进入法庭的方式不同
台湾智慧财产法院基本上不用安检,也几乎没有人过去旁听,我们过去旁听工作人员还特别诧异,问我为何来这个法院旁听,一般民众更喜欢去旁听一些刑事或者民事案件,我解释道:我是北京的知识产权律师(智慧财产权律师),所以比较感兴趣。他了然了。到点进入法庭即可,再也没有其他什么程序,不同被检查身份证或者检查包。
台湾高等法院进门工作人员会问你来做什么,我回答来旁听,就放行了。包需要过安检机,但也就仅此而已,没有其他安检内容了。
相比我们大陆的法院进门却很难,身为律师经过一段时间集体的争取,我们律师进门简单了很多,只需要用律师证登记就可以了,不用安检。其他非律师的人员进入法院,一般需要登记身份证、存包、过安检门、手检等程序,比较费时,法院的大门外也会因此常常会排满等待安检进入法院的长队。有的法院即使是律师也不能随意进入法院,需要书记员出来接才可以,比如北京市高院——不知道他们对旁听人员怎么解决。
三、对当事人的称呼不一样
在台湾,开庭之前,庭办员如果发现有当事人没有到场,会到门外询问。台湾人说话声音都很低,但是到门外询问声音肯定要提高。他们会问:“某某先生,某某女士”,在名字后面一定会加上“先生、女士或者律师”等字眼,用以表示尊重。
大陆遇到开庭没有到场的情况,书记员也会出来询问,不过常常是扯着嗓子直呼其名:“某某,到了吗?”有的时候,对律师也会直呼名字,后面没有“律师”两个字。
其实,说话的语调、态度也不一样。台湾这边更显得沉静而有修养,大陆那边会焦躁一些。
四、法官、书记员的前面的牌子上会有名字
在台湾,法官、书记员和法庭其他工作人员的座位前面会有职务和名字,比如:法官 某某某。这个很好,有利于呼叫和监督。
大陆的法庭之有职务,没有名字,比如法官前面会写上“审判长”字样。对于法官和书记员叫什么,法院在寄送文件的时候会告知,但是常常会变。开庭之前,法官在询问是否回避之前会告知法庭组成人员的名字,但是我很难记住,往往只能费力记住主审法院的名字。
五、开庭非常准时
台湾法院的开庭很准时,公布的什么时候开庭就什么时候开庭,既不会提前,也会回延后。比如,我旁听的智慧财产法院的一起商标异议纠纷案件公布的是2点30份开庭。在2点28分的时候,几个法官依次进入法庭,2点30分准时开始。如果遇到没有到庭的,法庭也会准时开始。在智慧财产法院旁听的另外一个案件,被上诉人一方没有到庭,庭办员在门口传唤两遍后,法庭开始审理,只等了不到五分钟的时间。
大陆这边的法院开庭,早上开的第一个庭一般不会往后延误多少时间,半个小时内一般会开始。比如,通知的9点开庭,一般在9点30分之前会开庭。但是,如果通知的是10点开庭,那么就不好说了。我曾经遇到过一次,通知的9点30开庭,等到11点30分才匆忙开始。

六、法庭审理的速度很快,效率很高
在台湾高等法院,我看到有的法官一个下午要审理五六个案件,这在大陆是不可能实现的,那么为什么效率会这么高呢?
我注意到这么几个细节:1、法官对案件很熟悉,说明庭下很深入的做了功课;2、庭审笔录中已经事先列好了问题,法官根据庭审笔录事先列好的问题一个一个询问即可;3、对于一下子解决不了的问题,法庭不纠结,安排下一次继续审理;4、审理中就事论事,不掺杂其他问题;5、审理过程中有录音,不用再打印笔录并请各方签字;6、法官和律师配合的很好。
我们大陆的法官案件任务很很重,但是很难在一个下午审理那么多案件。我经常遇到法官庭下不做作业,开庭的时候让他明白原告为何起诉、被告为何如此答辩都耗费时间。偶尔,某些法官个人主观意识很重,发表长篇大论,甚至会用很大段的时间把一方或者双方律师讽刺、训斥一顿。

七、律师都要穿律师袍,且自带
在台湾,所有的律师出庭都需要穿律师袍。台湾律师的律师袍与我们稍有不同,由白色和黑色组成,扣子那一排为白色,其他地方为黑色。台湾的法院不提供律师袍,所以律师都需要自带律师袍,到法院后换上。
大陆的法院大部分不用律师穿律师袍,在北京,只有在知识产权法院要求必须穿律师袍。在知识产权法院有专门的律师更衣室,并且准备了律师袍,可供律师使用,不需要自带。
八、法庭上气氛很缓和
在台湾智慧财产法院,三位法官只有审判长有发言,其他两位法官根本不说话。审判长也只是主持,并没有更多的话,而且语气、语调很轻缓,没有一丝霸气,更不会轻易打断律师发言,只不过要认真听才可以听清楚。
在台湾高等法院,一位女法官独任审判,她的问题多一些,很干练,能看出有很好的法学功底。她的语调很平静,用语也很客气,会不断的用敬语。比如,她会说:“那我请教上诉人,您是怎么看待这个问题的?”等等。她的表情也很丰富,没有故意绷起脸来,有的时候也会与庭下的两遍律师相视而笑。案件开庭到最后,谈到调解的时候,她向被上诉人律师说:“那就要靠两位大律师的智慧了,坏人让我来做好了,就说我还没有判决,还是有败诉的风险。”
双方律师之间会很专业的陈述自己的观点,但是也没有太过于唇枪舌剑,对对方律师也很尊重,有时候甚至会说“感谢某某律师做了大量的工作”,对方律师也会报以微笑,等等。
在大陆这边,开庭的气氛往往非常紧张。不但法官会绷起脸来,书记员也会绷着脸。法官粗暴打断律师发言,几乎每个律师都会遇到。这么多年来,我开了无数次庭,见到的唯一不绷着脸的法官是宋鱼水法官,宋法官很亲切、很自然,这才是人正常的样子。每当身边有漂亮的美女准备去报考法院的时候,我都很担心。因为绷着脸时间长了,肌肉会变形,气质随之变化,脸上戾气太重就不美了。
大陆这边的律师辩论往往会很激烈,知识产权案件的律师会好一些,大部分很专业,不会带情绪开庭。我也见过很有情绪的律师,开完庭之后把当事人之间的矛盾看做律师之间的矛盾,摆出势不两立的架势,这就不对了。
九、案例运用多
在台湾,律师引用案件很多,并会就这些案件的要点进行总结,说明与本案的关系。当一方引用某案例的时候,对方律师也会提出这个案例由于某种原因,不适用本案。
在大陆,案例的使用越来越被重视。比如,在知识产权法院开庭,法官往往会引导当事人提供案例。不过,在很多法院并不鼓励使用案例,并且会告诉律师:我国不是案例法国家,你提供的案例我不看。
使用案例是有好处的,相同的案件得到的判决不同,对司法公正来说是一种破坏。
十、当庭安排下一次开庭时间
在台湾,法庭的最后一项任务都是安排下次开庭时间或者宣判时间。法官会询问双方律师:“某年某月某日上午(或者下午)某点某分在某法庭开庭(或者宣判),两造是否可以?”有的双方律师都同意,有的其中一方律师可能有其他安排,就恳请法庭再安排时间。法官会再安排一个时间,继续询问双方,直到达成一致意见。
大陆法院开庭时间的安排是一个非常大的问题。首先,法庭不会事先询问律师的时间,只要提前三天让律师接到传票就好。哪怕律师提前再三电话询问,也只是告知等待就好。所以,我常常有一种天下掉下来传票的感觉,措手不及。其次,如果不同法院之间发生排庭的冲突,法官是不管的,不只一位法官告诉我:“可以让当事人自己来或者另请律师”。可是,当事人请了律师为何要自己去开庭;就剩下几天了,让当事人到哪里再去找律师。这些困难,法官是不管的。最后,开完庭之后,是否会安排下一次开庭一般不知道,何时安排也不知道,只能再次等待天上再次掉下来的传票。作为律师,对此很无奈。
以上我总结了台湾庭审与大陆庭审的十大不同之处,其实并没有总结完,还是很多的不同之处,比如法庭用语不同:法官称呼原被告为“两造”,律师称呼法官为“庭上”等等,不过主要的区别就是这些,这些区别反映出了很多深层次的问题,值得我们反思。
另外,台湾庭审与大陆庭审也有很多相似之处,比如:都提倡和解。在我听的这些案件中,大部分案件法官都引导双方和解,并且为了和解会为当事人留时间,会为当事人做工作等等,这也体现了我国是一个“和为贵”的文化传统。(作者:赵虎 律师)

2017-09-20

日子在弹指一挥间就毫无声息的流逝,就在此时需要回头总结之际才猛然间意识到日子的匆匆。回想起这半月毅然拖着行囊踏上征程的身影,满怀梦想与希冀,勇敢地开启人生另一崭新的篇章。何以解忧,唯有尽情的高歌,唯有忘情的工作。疲惫着却又兴奋着,匆忙着却又感恩着,生活总是这样,你永远不知道下一颗巧克力的味道,但是最起码现在这颗黑巧克力确实有点苦,苦到神志清醒,思绪万千。
百尺竿头更进一步,咱们言归正传,又是工作总结时,一起来看看虎知队九月上半月的工作情况吧!

1.2017年9月2日,赵虎律师做客北京新闻广播(FM100.6)《警法在线》节目,与主持人郑磊一起就“鲜花照发朋友圈引发了著作权纠纷”以及“偷开共享汽车撞上奔驰被拘留”两个案例进行了讨论分析。

2.2017年9月6日,赵虎律师接受《法人》采访分析《公司法司法解释(四)》;通州区人民法院做出一份判决,支持了虎知队某一当事人的诉讼请求。

3.2017年9月7日,马丽丽律师在虎知队公众号发表文章《真人真事型儿童电影创作上的法律风险》;某运输合同纠纷二审案件在长春市中级人民法院开庭。虎知队赵虎律师和张玉娇实习律师出庭应诉,本案一审中存在以下错误,第一,在没有充分证据证明司机与货运公司是雇佣关系的前提下,就认定二者之间成立运输合同关系;第二,一审并没有查明运输关系中郭某是实际承运人这一事实。

4.2017年9月8日,虎知队发表专题文章《撕开圈钱游戏的理财假面:魔幻农庄涉嫌诈骗2亿元》。文章分析了骗局的手段行为和应该如何预防。

5.2017年9月9日,虎知队会见某传媒公司,洽谈合作事宜。该公司初步成立,但是有丰富的项目资源,欲在几年内认真扎实地拍摄高质量影片,打造自己行业知名度。该公司聘请虎知队为其进行法律的保驾护航。

6.2017年9月11日,虎知队发声——万人声讨《战狼II》,提出虎知队自己的独到观点;虎知队第二期读书会顺利开讲,本期领读人王晓丽带领大家一起学习王迁老师的《著作权法》的要领。

7.2017年9月12日,某租赁合同纠纷案开庭,赵虎律师作为承租方代理人参加诉讼,本案原告起诉承租人支付拖欠的房租,承租人以房屋不能使用提起反诉,请求解除租赁合同,并赔偿其全部装修费用。当庭赵虎律师就“房屋可以使用”进行解释,赵虎律师认为,房屋可以使用包括房屋物理上可以使用和法律上可以使用两个要素,房屋没有竣工,通过竣工可以完成物理上的使用,但是法律上的可以使用就需要提供各种材料进行竣工、消防验收手续。鉴定结论出炉,双方在庭上进行了又一轮的质证和辩论。

8.2017年9月13日,虎知队第八期在线沙龙顺利开展,本期沙龙主题为编剧的工作及潜在的法律风险,参与嘉宾有知名编剧及资深娱乐法律师。

9.2017年9月14日,赵虎律师接受北青报采访,谈“美妆”商标权一事;“滴滴案”和解结案,企业的名誉权和自媒体的舆论自由权之间的矛盾纠纷,该案起因是一位北京的学者在自己公众号上发了《滴滴已死》等两篇文章,于是滴滴以侵犯名誉权为由告到法庭,最终,经协商双方达成和解,滴滴公司撤诉,这位学者删除相关的文章。

10.2017年9月15日,虎知队发出声音,对于宋喆被刑拘一事,发出自己的声音。

11.2017年9月18日,商标无效宣告行政纠纷案件开庭,虎知队迎战日企,某日本企业认为客户张某的注册商标侵犯其在先商号权,向工商行政管理总局商标评审委员会提出无效申请,不服商评委的裁定提起诉讼,赵虎律师和张玉娇实习律师作为第三人张某的代理人参加诉讼;赵虎律师接受雷锋网采访,谈“中国互联网专利第一案”——搜狗百度专利侵权纠纷。

2017-09-13

“白露秋风夜,一夜凉一夜”
到了白露,就意味着人们进入了一年辛苦后的收获季节。虎知队在日渐秋爽的9月11日下午,举行了法律读书会第二期,也收获了满满的知识和感悟。本期领读的是王晓丽,内容是著作权法界的权威王迁老师的《著作权法》一书。本期大家一起读的是第三章“著作权的内容”。

晓丽讲到,著作权包括著作人身权和著作财产权。著作人身权包括发表权、署名权、修改权等;著作财产权包括复制权、发行权、出租权、公开传播权、演绎权、汇编权等。晓丽对每一种权利的内涵外延进行了逐一梳理,并且提出了“最高法关于发表权中的‘公之于众’的解释是否准确”、“作者的继承人能否代替已逝作者明示未来不发表作者的作品”、“制作冒名作品侵犯的是署名权还是姓名权”、“修改权和保护作品完整权、改编权之间的异同点”、“电子发行是著作权法上的发行权吗”等问题,大家进行了热烈的讨论,还一起探讨了实务中遇到的困惑。

最后,赵虎律师用乾隆和纪晓岚关于诗作“一片两片三四片,五片六片七八片。九片十片千万片, 飞入芦花皆不见”的传说中的著作权之争为本次读书会画上完满句号。大家越发感到,法律人解决纷繁复杂的法律纠纷,其实还是离不开扎实的内功积淀,法律人要终生读书、终生更新知识,把精准专业的法律服务带给客户。

2017-09-08

德国著名的哲学家雅斯贝尔斯(Karl Theodor Jaspers)在《什么是教育?》中写道:“教育的本质意味着,一棵树摇动另一棵树,一朵云推动另一朵云,一个灵魂唤醒另一个灵魂。”

在儿童教育成长的众多助力因素中,电影是重要而有效的一个。小时候我们看过的《三毛流浪记》、《鸡毛信》、《小兵张嘎》、《霹雳贝贝》等,对电影里边的人物记忆深刻,对其中的道理受益终生,甚至我们在某一阶段会刻意模仿主人公的言行。可见儿童电影在孩子成长过程中的作用不可忽视。随着70后、80后为人父母带来的教育升温,以及电影业本身的大发展,儿童电影也在数量和质量上有质的飞跃。而儿童电影的创作有其自身特点,其中一个就是真人真事型电影的比例较大。对于这种电影,有不少法律上的风险需要注意。

一、真人真事型儿童电影创作前的授权

儿童电影由于其体量和内容的限制,来自于真人真事的情形非常多。一些编剧或导演在报纸或网络上看到令自己有灵感的故事,就把它写成剧本,拍成影视作品。要注意,故事具有明显性、典型性的,当事人能被公众识别的,需要获得故事主人公原型的授权。主人公是未成年人的(我国规定18周岁以下为未成年人),需得到其法定监护人的授权。

1.向谁得到授权

《民法通则》第27条规定,父母是未成年子女的监护人。 未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人: (一)祖父母、外祖父母; (二)兄、姐; (三)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

《未成年人保护法》第14条规定,父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况,在作出与未成年人权益有关的决定时告知其本人,并听取他们的意见。

以上告诉我们,第一,孩子的故事,要有法定监护人的授权,这就意味着孩子的所谓经纪人、学校、老师等其他人员都没有法律上的授权资格;有顺位在前的监护人的时候,不得由顺位在后的监护人做出授权。第二,法定监护人不能私自决定孩子的相关事宜,需要和孩子本人商量。

2.授的是什么权?

电影改编依据的事实本身并不属于版权法保护的范畴,当事人对经历的事实也不具有权利。即“事实无版权”,真实事件属于公有领域的素材,谁都可以自由使用。例如,任何一家影视公司都可以拍摄汶川大地震主题的电影。但是这种自由是有限的,不仅仅涉及版权的问题。

向故事原型人物得到的授权,究竟是什么权?在美国,这个叫公开权,是从隐私权里发展而来并作为一项独立的权利存在。公开权是公开私人信息的权利,是指公民对自己的姓名、肖像、经历进行保护和商业利用的权利。公开的方式有许多种,撰写自传、出版写真集、公开日记、召开有关个人信息的发布会等,都是行使公开权利的方式。在美国,公开权是用于对人格权商业化利用的保护。

我国没有“公开权”这一说,虽然具体人格权被商业性侵犯的现象在我国越来越多,但是我国人格权立法还不完善,偏重对权利中精神利益的静态保护,对财产利益的保护立法还不够完善。向故事原型人物得到的授权,是姓名权、肖像权等具有可识别的人格标识的权利。

肖像权简单来说,就是肖像权人可以对自己的肖像权利进行自由处分,又有权禁止他人在未经其同意的情况下,擅自使用其专有的肖像。电影《隐性的翅膀》说的是真人雷庆瑶的故事:十五岁的花季少女志华失去了双臂后自立自强的故事。这部电影就是故事原型雷庆瑶亲自主演。这里就涉及雷庆瑶把自己的肖像权授权给制作公司。

姓名权是指公民决定其姓名、使用其姓名和变更其姓名并要求他人尊重自己姓名的权利,是以姓名利益为内容的权利。如果上述电影《隐形的翅膀》使用的是故事原型主人公的真实名字“雷庆瑶”的话,所授权还有姓名权。

另外,有些影视作品来自于纪实文学(传记、回忆录等)或独创程度较高的新闻报道(尤其是独家报道),则产生双重授权问题。不仅要取得亲历者(当事人)的人格权授权,也要取得文字作品作者的版权授权。

二、真人真事型儿童电影创作中的隐私权、名誉权侵权风险

出于艺术感染力和商业上的考虑,电影可能会披露主人公不愿公开的私生活,升级主人公与他人的矛盾,甚至虚构一些情节。这些对现实的扭曲和夸大容易导致当事人的人格利益受损,造成精神上的痛苦,因而可能构成侵犯公民个人的隐私权和名誉权。

《亲爱的》是赵薇主演的拐卖儿童的一部电影。电影原型高永侠说,“里面很多情节我没法接受,比如李红琴给别人下跪,受到殴打和辱骂,为了找证人作证,和别人睡了一觉,最后又生了孩子。”高永侠认为,这些都是没有的事,但在影片最后却播放了她的真实画面镜头,“这会让别人觉得,这些事都是我真实经历的。”

这里,电影可能侵犯高永侠的两个权利。一是隐私权。隐私权是保护自己不愿意公开的私生活信息的权利。在真人真事儿童影视创作中,要注意保护故事当事人的隐私,防止影响到其个人生活。二是名誉权。所谓侵犯名誉权,是指采取捏造、侮辱、诽谤等方法,或者虚构某些事实,造成被害人的社会评价降低,正常生活得到破坏。

假如《亲爱的》中的上述故事曾真实发生,高永侠的隐私权面临着被侵犯的可能;如果上述故事未曾发生,则高永侠的名誉权面临着被侵犯的可能。尽管后来以导演陈可辛的道歉结束了此次事件,但是它给我们起到了警示作用。

再比如韩国儿童犯罪电影《熔炉》,一部被称为“儿童电影改变了国家法律”的代表作。《熔炉》是基于韩国真实事件拍摄而成,它触目惊心地揭露了韩国一所特殊学校的残障儿童遭遇的性侵和虐待。《熔炉》以其无与伦比的影响力被评选为2011年度韩国十大法律新闻事件之一。这部电影还引发了韩国一系列法律修订。从2011年开始,韩国《社会福祉事业法修订案》、《性暴力犯罪处罚特别法部分修订法律案》(又名“熔炉法”)等相继出炉,将儿童性犯罪的最高刑期由15年调至50年,尤其对性侵残障儿童的侵害人处罚加重,韩国也成为亚洲首个对严重性犯罪实施化学阉割的国家。

《熔炉》中,被告的辩护律师是一位司法机关退下来的法官,光州事件是他改行律师后的第一个案子。我有幸在生活中接触过这位律师。电影里把他塑造成一个面目可憎、没有底线的律师,为了达到诉讼目的而买通证人、威逼利诱。这些夸张的艺术情节导致他的现实生活受到严重干扰,每天一开门就是一众记者在家门口蹲守,网上对他的谩骂也是不绝于耳。他气愤也无奈地对我说,电影太夸张了,当时的情况并不是那样,他想提起侵犯名誉权的诉讼。后来的情形不得而知,但是此事给我的印象也很深。

儿童电影区别于其他类型的电影,它来自于真实事件的可能性极大,这就要求创作者在作品中,对可能损害到他人的隐私权或名誉权的地方,都要小心处理。否则,构成民法上的侵犯隐私权、名誉权,要承担损害赔偿等民事责任。如果情节严重,还可能构成犯罪。如果侵犯的是未成年人的隐私权,即使程度不重,我国《未成年人保护法》第69条也格外规定,侵犯未成年人隐私,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予行政处罚。

事前征求意见、获得书面授权、电影故事情节处理、字幕上的提示等等,都是处理这类风险的有效方式。其中尤其要注意的是,字幕上的提示要有效,要做到使一个正常的观众能够区分电影人物和实际人物的程度。比如电影《亲爱的》中,创作人员已经在片尾中做出了“本片根据真人真事改编,部分情节并未真实发生”的表达,但是没有具体指出哪些情节是虚构的,那么整部影片会引起观众的联想,已然无法避免侵犯原型人物的合法权利,因此,这样的做法未必能为创作者免责,需要引起重视。

(作者 北京市中闻律师事务所 马丽丽律师)

花离了枝头,果脱了树,伴着盘旋飞舞不舍飘落的叶。
初秋,是个离别而又伤感的时节。回想起你毅然拖着行囊踏上征程的身影,满怀梦想与希冀,勇敢地开启人生另一崭新的篇章。你壮着胆儿,你踮着脚,一步一个脚印的向前进。你初尝过成功的喜悦,可无奈,也有迷茫和忧愁。何以解忧,唯有尽情的高歌,唯有忘情的工作。让世人惊叹,你的睿智和坚强,竟然突破了那似乎牢不可破的防线,从来生命的抗争无法阻挡。到那时,便会“疾回首,登高楼,慧光一丝照心头,精进销百愁”。
闲话少说,言归正传,又是工作总结时,一起来看看虎知队八月下半月的工作情况吧!

2017年8月16日

随着《三生三世十里桃花》电影版的上映,原著涉嫌抄袭的争议再度在网络上掀起波澜。原著作者唐七在微博公开了一份声明及鉴定书,否认抄袭,但很快引发了大家的质疑。虎知队各成员就如何看待唐七发表的未抄袭声明,如何界定文学或影视作品抄袭、雷同与借鉴等问题发表了各自的观点。

虎知娱乐法第六期在线沙龙顺利举办,本期沙龙以“导演的工作及潜在的法律风险”为主题,由北京市中闻律师事务所张玉娇担任主持人,由曾执导《蔡礼佛极限拳速》和《应承》等作品的大辉导演、代表作为《云在故乡等我》及《最青春》的齐栩楠导演以及北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师担任嘉宾,参与讨论的有各个专业方向的律师,影视传媒公司的老板、导演、编剧、传媒娱乐公司的法务、电视台法务、法律互联网运营人等,整场沙龙气氛活跃,大家在交流中获益颇丰。

2017年8月17日

滴滴诉某自媒体作者名誉权侵权纠纷案开庭。虎知队赵虎、张玉娇代表自媒体“海松ta说”出庭,阐明观点,争论自媒体文章的言论界线,本案在进一步审理中,将择日再开庭。

2017年8月18日

卫子夫著作权侵权一案法官传唤原告谈话,虎知队赵虎律师、张玉娇、李梦雪前往海淀区人民法院知识产权法庭,与法官一起梳理提交的证据材料,包括相似故事情节比对、相似非寻常细节比对等,进一步阐明我方观点。

虎知队马丽丽律师代表虎知队出席《2017中国反侵权假冒年度报告》出版发布会。出版发布会由《中国反侵权假冒年度报告》编辑委员会主办,中国产学研合作促进会反侵权假冒创新战略联盟《反侵权假冒报告》编辑部承办,中国防伪行业协会、中国互联网协会、中华商标协会、北京反侵权假冒联盟、阿里巴巴集团、京东集团、拾贝知识产权、安妮股份等单位协办。虎知队赵虎律师是反侵权假冒创新战略联盟专家顾问,赵虎律师、张玉娇为《中国反侵权假冒年度报告》提供了持续的专业支持。在发布会上,全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组成员单位、行业商协会和企业代表分别对上一年度我国反侵权假冒工作进行回顾和总结,并对未来我国的保护知识产权打击侵权假冒工作进行了展望。

2017年8月19日

虎知队各成员针对最高法2017年8月16日作出的王老吉与加多宝共享“红罐王老吉凉茶”包装装潢的判决发表了各自的看法。其中赵虎律师认为,该判决对于彻底解决长久以来加多宝与王老吉之间的诉讼战有一定的帮助,但从长远看来,该判决的法律效果存疑,判决装潢共享,可能依然会带来消费者混淆的问题,会引发二者之间其他诉讼。

2017年8月21日
虎知队赵虎律师接受《北京青年报》记者采访,就网上恶意退书事件发表观点,赵虎律师认为,这种“钻空子”的行为肯定是不合适的,对于书籍的作者、出版社、经销商来说也不公平,但因为这种行为本身不违法,最多从道德上指责一下。从好的一方面想,书籍是用来传播知识的,虽然这种行为不合理,但也算间接发挥了书籍的作用吧。

虎知队成功举办了第一期读书会。本期读书会除了虎知队全体成员参加外,还吸引了所内所外人士的拨冗出席。本期读书会读的是著作权法领域的经典著作——王迁老师的《著作权法》。读书会过程中,大家就节目模式是否受著作权法保护;著作权法不保护思想的原因;录制的山川或体育赛事、开幕式等属于录音录像制品还是电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品进行了激烈的讨论。

2017年8月22日

虎知队赵虎律师接受《新京报》记者采访,就“校园贷”相关法律问题发表观点。赵虎律师认为,受害人如果和贷款平台签订了借款协议,并且还实际拿到了本金,这种贷款协议是生效的,应该根据协议去偿还本金和相应的利息。不过,双方约定的利率超过年利率24%,超过部分无效。

虎知队赵虎律师发表《杂技的知识产权保护》一文,文中指出,依据我国现行《著作权法》规定,杂技艺术品受我国著作权法保护,但存在几个特殊情况,比如说,单个的动作或技能,很难达到独创性要求,不能作为作品受到保护;一些流传了若干年的传统表演桥段及传统配乐,不能被垄断。

2017年8月24日

虎知队赵虎律师、马丽丽律师以及李梦雪拜访法律顾问单位某体育文化有限公司,对客户初创期需要注意的法律问题和商标注册等事务进行了商谈,与客户一起探讨公司的发展方向,针对客户的咨询,给出专业和精准的法律意见。工作之余,几位律师在客户的高尔夫教练热情指导下,尽兴挥杆。

2017年8月25日

《中国知识产权报》刊登赵虎律师《如何判定同人作品是否侵权》一文,赵虎律师在文中指出,同人作品是否会构成对既有作品的侵权,需要根据具体案件进行判断。关键就在于:同人作品使用的究竟是既有作品的思想,还是独创性的表达。目前关于同人作品侵权纠纷的司法实践中也能获取相关启示:单纯的人物特征和人物关系不属于著作权法保护的对象;文字作品中的人物形象等要素只有在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述,并由此成为作品故事内容本身时,才有可能获得著作权法保护。

虎知队各成员就李枫微博控诉郭敬明、郭敬明起诉李枫事件,发表各自的观点。赵虎律师从郭敬明作为影视投资人角色的角度出发,认为该事件可能会对他的影视剧产生影响,首当其冲的可能是郭敬明正在参与主创的影视剧,另外,正在使用郭敬明作品拍摄的影视剧也可能会受到影响,对此,虎知队马丽丽律师指出,这些影响可以通过设计合同条款的方式事先预防或将损害、影响降到最低。

2017年8月28日

虎知队赵虎律师接受《新京报》记者采访,就快递员入室殴打进行投诉的客户这一事件发表观点。赵虎律师指出,快递员知道客户的信息和地址,如果因为送件与客户发生矛盾,造成伤害,快递员个人需要承担相应的行政或者刑事责任。同时,由于快递员送件是职务行为,因此一旦给客人造成损失,快递公司需要承担连带赔偿责任。

2017年8月29日

虎知队各成员针对小猿搜题涉黄事件发表各自的观点,其中,赵虎律师从“八家超大型企业起诉自媒体”这一角度出发,分析了大型企业较之于自媒体在诉讼方面的优势,自媒体在诸多方面面临着不平等,比如,对判决结果承担方面的不平等,律师方面的不平等,诉讼费用方面的不平等,影响力方面的不平等。总之,大型企业与自媒体之间的诉讼实质上是一场不公平的诉讼战争。

2017年8月30日

虎知娱乐法第七期在线沙龙顺利举办,本期沙龙以“影视、游戏双向改编的法律问题大讨论”为主题,由北京市中闻律师事务所张玉娇担任主持人,由陈蓓蓓(西山居游戏公司)、胡滨(奇树有鱼影视公司)、尹辉(岩华传媒公司)以及赵虎律师担任嘉宾,参与讨论的有各个专业方向的律师,影视传媒公司的老板、导演、法律互联网运营人等,大家就什么样的影视(游戏)适合改编;投资方如何防控风险;授权链条有多长,关键点在哪里?已经发生的案件和可能出现的法律风险展开了激烈的讨论。

2017-08-17

不知不觉,转眼已是金秋时节,秋高气爽,风轻云淡,天气变得清凉宜人。虎知队的精兵强将们沉醉在繁忙的工作中,争分夺秒,埋头苦干,无暇发出“自古逢秋悲寂寥,我言秋日胜春朝”般的感慨。看着虎知队在时光的流逝中日渐强大,也能感受到自己在风雨中的细微成长。在这个收获的季节,经过精心采摘,诚邀各位看官品尝8月上旬虎知队用辛勤的汗水和智慧浇灌出的累累硕果。

2017年8月1日

虎知队张玉娇根据自己在为众多影视传媒公司修改合同,以及为客户处理各类合同纠纷过程中积累的丰富经验,在IP虎知队微信公众号分享了影视公司常用的“拍摄及制作委托合同模板”,帮助大家迅速掌握各类型影视传媒合同的核心条款,从而拟写出更加专业和全面的合同。

2017年8月2日

虎知娱乐法第五期在线沙龙成功举办,本期沙龙以“新媒体运营中的法律风险”为主题,由虎知队张玉娇担任主持人,并特别邀请到资深新媒体人朱海东、知产库主编乔万里律师和赵虎律师作为与谈嘉宾,参与讨论的还有众多在影视传媒领域有着丰富经验的律师、法务以及政法院校在读硕士研究生。大家就新媒体运营中侵权的主要表现形式;新媒体运营中侵犯他人著作权、名誉权、姓名权、肖像权、隐私权等认定标准;新媒体运营中侵权的赔偿标准及法律风险防范等问题展开了激烈的讨论。

赵虎律师在IP虎知队微信公众号发表原创文章“过了保护期的特殊标志能否注册为商标”,文章开篇归纳了特殊标识与商标的不同之处和相同之处,并指出尚在保护期的特殊标识和商标之间出现冲突时的解决办法。对于过了保护期的特殊标识可否申请注册为商标,赵虎律师结合我国《商标法》的规定,论述了已过保护期的特殊标识申请注册为商标需要满足的条件。经赵虎律师授权,此文后被法律博客微信公众号转载。

2017年8月4日

赵虎律师在北京市中闻律师事务所公众号发表原创文章“方达受乔丹委托发律师函却被诉 律师函能侵犯名誉权吗”,文章详尽介绍了名誉权的构成要件,结合律师函本身的特点,经过分析和论证,得出律师函一般难以构成侵犯名誉权的结论。

2017年8月7日

赵虎律师在北京市中闻律师事务所公众号发表原创文章“律师函能侵犯名誉权吗(上)”,文章以近日法律圈出现的热点话题——乔丹体育公司与美国NBA球星乔丹和方达律师事务所名誉权纠纷引入,由双环诉本田案中得出对乔丹案的三点启示,并详细介绍了侵犯名誉权的认定要点,以及律师函的概念、目的和通常包含的内容。

虎知队马丽丽律师在IP虎知队微信公众号发表原创文章《影视公司辞退员工,小心惹麻烦—规章制度的“学问”》,文章以“阿宝”的遭遇引入,提出影视公司辞退员工的做法是否符合法律规定的疑问,论述了公司规章制度有效的三个不可或缺的标准,即合法合理性、程序性和公示性。并指出,即使公司的规章制度有效,只有员工达到“严重”违反的程度,公司才可以辞退员工。最后,对这则案例进行拓展,指出公司违法解除员工的严重后果,值得公司引起注意。该文章被中闻律师事务所公众号“律师原创版块”转载。

2017年8月8日

赵虎律师访问北京嘉实幕为影视传媒有限公司,为顾问单位提供法律服务。

虎知队为顾问单位某高尔夫体育文化公司起草和审核股份代持协议、股份转让协议、劳务协议、公司章程、经纪合同等多份法律文件,协助创业公司在创业初始梳理各项关系,以规范的姿态进入良性起步。

《北京商报》刊出一篇题为“《三生三世十里桃花》游戏改编权惹争议”的文章,媒体就小说《三生三世十里桃花》涉及的游戏改编权问题采访赵虎律师,赵虎律师指出,就《三生三世十里桃花》这个IP本身来说,所有的授权权限都在作者本人手里,公司仅是被授权方,通常情况下,若无特殊约定,被授权方没有转授权的权利,也就是说,中联百文可能并不具备将《三生三世十里桃花》独家游戏改编权转授给春天互娱的权利,春天互娱在签订协议时,应尽到核实义务,若作者并未给予中联百文转授权权利,则该协议无效。内容授权虽然属于《著作权法》范畴,但若中联百文在原作作者不知情的情况下找他人冒充作者签署授权合同,可能涉及诈骗,将案件性质上升至《刑法》范畴,热门IP衍生内容的开发固然能够收获可观的经济利益,但是也需在法律允许的范围之内进行。

赵虎律师在北京市中闻律师事务所公众号发表原创文章“律师函能侵犯名誉权吗(下)”,文章进一步分析了律师函中是否可能含有侮辱、诽谤的内容,以及“有一定影响”的认定标准。最终得出结论:律师函要构成侵犯名誉权,一般要满足“侮辱、诽谤+一定影响”三个构成要件。而律师函因为其本身的特点,一般难以构成侵犯名誉权。关于乔丹案走向如何,我们且拭目以待。

2017年8月9日

胡旭与国家知识产权局专利复审委员会专利行政纠纷案(二审),在北京高级人民法院开庭审理,赵虎律师和张玉娇实习律师作为上诉人胡旭的代理人,在庭审过程中据理力争,以期最大限度地维护当事人的合法权益。

《北京商报》刊出一篇题为“爱奇艺诉乐视商业诋毁《中国有嘻哈》涉不正当竞争”的文章,媒体就北京爱奇艺科技有限公司(以下简称“爱奇艺”)与乐视网信息技术(北京)股份有限公司(以下简称“乐视网”)不正当竞争纠纷采访赵虎律师,赵虎律师指出,根据诉讼内容,爱奇艺主要是从反不当竞争法中的商业诋毁这一项提出诉讼。爱奇艺和乐视网同属互联网视频行业,存在竞争关系这点没有争议,而判定被告是否构成商业诋毁行为,还要确认被告发布的文章内容的真实性以及是否构成恶意诋毁。公开资料显示,商业诋毁行为具体指的是经营者自己或利用他人,通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段,对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低,以削弱其市场竞争能力,并为自己谋取不正当利益。但就目前显示的诉讼内容来看,乐视网发布这一文章的行为更多的是一种言论自由,很难说构成了不正当竞争。

2017年8月11日

虎知队组织了第一次团队建设活动,本次活动选择河北丰宁为目的地,大家游览了美丽的燕山大峡谷、草原,还在峡谷中组织了野餐。通过此次活动,团队成员对彼此有了更深入的了解,进一步增强了团队的凝聚力,以便团队更好的为客户提供更优质的服务。

《知乎日报》刊出一篇题为“你抄袭我的作品—不好意思,我这是借鉴”的文章,其中引用了赵虎律师在《中国知识产权报》发表文章中所举的两个例子和观点。

2017年8月12日

《北京商报》刊出一篇题为《“如懿传”涉嫌抄袭:流潋紫指抄袭不是第一次》的文章,媒体就《如懿传》原著小说是否构成抄袭采访赵虎律师。赵虎律师指出,小说是否构成侵权还需要进行正规的比对。在这个过程中,接触和实质性相似是法院认定文学作品是否侵权的两个重要因素。接触是首要因素,如果没有接触的可能,各自依据思想独立进行了表达,即使内容相似,也不能认定构成侵权。实质性相似是指侵权作品中创作者所写的桥段、故事等是原作的原创内容。

2017年8月14日

虎知队小虎李梦雪办理完毕入职手续,正式加入北京市中闻律师事务所,也成为了虎知队的中坚力量,祝愿她在律师之路上越走越远,越走越顺!

《齐鲁晚报》刊出一篇题为“又有一批网络小说陷抄袭风波 找个原创的来拍戏咋就这么难”的文章,媒体就原著小说涉嫌侵权,电视剧是否构成侵权采访赵虎律师。赵虎律师指出,小说是否构成侵权还需要进行正规的比对。电视剧在改编的过程中会有自己的创作,但如果小说被认定为侵权,电视剧出品方则需要注意拍摄内容是否有用到小说中涉嫌侵权的内容,如果用了,那么也会构成侵权。

2017年8月15日

某国际文化传播有限公司与另外两家文化公司之间有关“世界旅游小姐”大赛不正当竞争纠纷案,在北京市朝阳区人民法院公开开庭审理,虎知队赵虎律师和张玉娇实习律师作为原告方的一审诉讼代理人出庭参加诉讼。2010年以来,本案原告作为“世界旅游小姐”大赛的赛事组织管理者,陆续承办或授权他人承办“世界旅游小姐”赛事活动。2015年,本案中的二被告承办了“世界旅游小姐”赛事活动,在赛事过程中,存在伪造赛事来源、历史、届数等虚假宣传行为,对原告方构成不正当竞争。本案尚未审结,法院将择日宣判。

在凤凰网发布的题为“TF演唱会大量假票”的报道中,赵虎律师就“扫码购票”这一现象发表了自己的看法。赵虎律师认为,充值会员是一种自愿行为,演唱会门票也有较为明确的市场定价,但若是将充值会员与演唱会门票的销售捆绑在一起,就会涉及变相加价,这不仅侵害了消费者的合法权益,也有违《价格法》相关规定。

赵虎律师做客北京新闻广播(FM100.6)《议政论坛》节目,与主持人就《快递暂行条例》(征求意见稿)与现行《快递市场管理办法》的区别进行了讨论。赵虎律师根据现行法律法规和《快递暂行条例》(征求意见稿)的规定,详细介绍了与寄件人息息相关的快递保价、验收问题,以及快件发生延误或隐私泄露时的救济途径。

(编辑:虎知队 王晓丽)

2017-08-15

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李梦雪,江西抚州人,中国政法大学民商经济法学院知识产权硕士研究生,于2017年4月加入虎知队。

李梦雪
作为一名知识产权硕士研究生,李梦雪有着出色的英语水平及扎实的知识产权理论功底,学业优异的她,曾获“中国政法大学研究生新生奖学金”及“中国政法大学学业二等奖学金”,并曾发表《规制学术不当行为的比较分析和借鉴》《构建和完善我国知识产权信息网络服务体系的探讨》等论文,学术科研能力可见一斑。另外,她曾参与过大量国家级、部级科研项目,如国家重点课题项目:国家知识产权文献及信息资料库建设研究;国家知识产权局项目:职务发明制度研究;司法部项目:法治建设与法学理论研究等,通过参加这些科研项目,李梦雪对知识产权理论及制度有了更深入的了解。


要想成为一名出色的律师,只有理论知识是不够的,抱着成为一名律师的信念,李梦雪很早就开始到法院、公司及律所接触案件,学习实践经验。在加入虎知队前,她曾在国家知识产权局、华科知识产权司法鉴定中心、北京知识产权法院、北京新浪互联信息服务有限公司及北京天驰君泰律师事务所实习,在合同草拟、修订以及出具法律意见方面积累了一定经验。

面对工作,李梦雪一丝不苟,对待工作的挑剔程度堪比“处女座”。她曾说,“一件事要做就要做到完美,不能只是完成”,从日常的合同审理到代理词、质证意见的撰写,再到每周、每月的工作总结,我们总能看到她别出心裁的地方。初入职场的她,以低姿态高标准严格要求自己,遇到不懂的领域,总是虚心向同事求教,有别人向她请教知识产权方面的问题,她也能热心讲解,发挥自己的专长,这一系列的互动使她收益颇丰。


生活中的李梦雪是个文艺女青年,喜欢阅读、书法、电影、音乐,一些列的兴趣爱好使她的生活多姿多彩。研究生阶段,作为班级班长,在同学遇到挫折时总能给予宽慰和帮助,因为这种品质,她被评为2015年“中国政法大学正能量人物”,加入虎知队之后,她继续传播这种正能量,师弟南磊鑫及师妹王晓丽初入虎知队时,生活及工作中有很多地方存在困惑,她耐心地传授自己的经验并给他们鼓励,使他们获得了快速的成长。

如今,李梦雪已经办理完毕入职手续,正式加入中闻律师事务所,也成为了虎知队的中坚力量,祝愿她能在律师之路上越走越远,越走越顺!

2017-08-04

我们会在“虎知娱乐法在线沙龙群”以及“IP虎知队”微信公众号平台公布下期沙龙时间、主题等相关信息,欢迎感兴趣的朋友通过以下方式进群,跟我们一起探讨。

沙龙参与方式:加微信“lawyerzhaohu”,注明“参加沙龙”。欢迎加入!

2017年8月2日晚9:00-10:00,虎知娱乐法第五期在线沙龙正式举办,本期沙龙以“新媒体运营中的法律风险”为主题,由北京市中闻律师事务所张玉娇担任主持人,由资深新媒体人朱海东、知产库主编乔万里律师以及北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师担任嘉宾,参与讨论的还有传媒娱乐法律师、知识产权律师、公司业务律师等各个专业方向的律师,知识产权代理公司的商标代理人、版权代理人、影视传媒公司的老板、导演、编剧、传媒娱乐公司的法务电视台法务、法律互联网运营人以及政法院校在读硕士研究生,大家就“新媒体运营中侵权的主要表现形式”“新媒体运营中侵犯他人著作权、名誉权、肖像权等的认定标准及赔偿标准”等问题展开了激烈的讨论,并就“新媒体运营中的法律风险防范”交流了心得。在极其有限的一个小时里,大家畅所欲言,不仅探讨了相关案例,还分享了新媒体运营的经验,整场沙龙气氛活跃,大家在交流中获益颇丰。

一、新媒体运营中侵权的主要表现形式

实践中,新媒体运营者侵权的现象可谓十分常见,为什么新媒体运营者频繁侵权?资深新媒体人朱海东总结道:首先来说,点击率意味着流量增大,用户数量可能随之大大增加,结果就是影响力变大,盈利能力变强;另外,侵权的成本较为低廉,可被侵权人的维权成本却比较高;第三是侵权的行为手段较为简单,通过复制和粘贴即可完成,甚至连排版都不用就可以达到非常好的效果;第四,运营者法律意识淡薄等等。

1.知识产权侵权

新媒体时代,人人都是信息的传播者,人人都是信息的受众,新媒体的发展使得信息传播变得非常方便快捷。“眼球经济”下为了吸引公众注意,媒体运营者迫切需要优质内容,在自身缺乏创作能力时往往会随意抄袭、转载篡改,因而新媒体运营的知识产权侵权主要集中于著作权侵权方面,通过对嘉宾们的观点进行整合我们新媒体运营中的著作权侵权行为进行了归纳。具体而言,主要有以下情形:

第一,不注明作者及来源,也未经授权就转载或使用他人的作品。例如,实践中,经常有公众号在其推送中擅自使用他人原创的图片及文字,不注明出处或是头像LOGO等擅自使用他人原创图片。此类传播行为不仅侵犯了原创者的信息网络传播权,也侵犯了其署名权,若转载过程中又对原作进行篡改,则又侵犯了保护作品完整权。需要注意的是,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定,通过大众传播媒介传播的单纯事实消息属于著作权法第五条第(二)项规定的时事新闻。传播报道他人采编的时事新闻,应当注明出处。因此单纯时事新闻虽然不受著作权法》保护,但转载他人采编的时事新闻应当注明出处只是不必经过授权

第二,注明了作者和来源,但未经作者或媒体授权。实践中,有公众号在其推送中使用他人原创的图片及文字且标明了出处,但不属于《著作权法》第二十二条规定合理使用的情形,这是侵权行为。罗向京指出,纸质期刊的转载,属于法定许可,新媒体转载他人作品不同,我国《信息网络传播权保护条例》第二条规定除法律、行政法规另有规定的外,任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供,应当取得权利人许可,并支付报酬。” 因此,新媒体在转载过程中如果未获许可,即使标明作者和出处,也不能作为其免责的理由,转载行为虽然没有侵害原作者的署名权,但侵害了权利人的信息网络传播权。

第三,未经作者授权对文章进行改编经常有公众号为了吸引眼球,做“标题党”换汤不换药,或者对原创作者的文章进行简要修改后便以自己的名义发表,此举侵犯了原创作者的改编权保护作品完整权根据我国《著作权法的规定,著作权人有保护其作品不受歪曲、篡改的权利,以及许可他人改编作品并获得一定报酬的权利改编他人作品必须得到作者的许可,否则构成侵权。

2.个人人格权侵权

在新媒体中对他人进行诽谤诋毁,或者擅自使用他人形象做宣传,往往会侵犯他人名誉权、肖像权现实中,该类案件也屡见不鲜

第一,侵犯他人名誉权。实践中微博、微信上各类语言犀利、个性鲜明的评论性文章经常刷屏更有甚者凭空捏造不实消息,对他人或者公司进行诽谤侮辱,可能侵犯他人名誉权。我国《民法通则》第101条规定“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”言论自由不是没有任何限制的,公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

第二,侵犯他人肖像权公民享有人格权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。实践中,侵犯他人肖像权的案例十分常见沙龙中,主持人张玉娇就举了一个例子:某化妆公司,因为蹭电视剧的热度,在其经营的微信公众号中,写了一篇关于该电视剧的评论,并插入了剧照,在文末放置产品的图片和文字宣传。剧中的明星当事人以该公司侵害其肖像权为由诉至法院。这引来了大家关于此行为是否属于肖像权的合理使用的激烈讨论后文会有详细论述。

为什么新媒体运营者频繁侵权?

新媒体运营中侵犯他人著作权、名誉权、肖像权等的认定标准

事实上,新媒体运营中侵犯他人著作权的情况比较容易认定,《著作权法》《著作权法实施条例》《信息网络传播权保护条例》以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等新媒体运营者及网络服务提供商的侵权责任等给出了较为明确的规定,由于时间限制对侵犯他人著作权的认定没有成为沙龙讨论的焦点群友普遍关心的是:在自媒体时代人们言论自由界限以及肖像权合理使用、公众人物肖像权的克减等问题。

1.影评中使用剧照是否侵犯肖像权?

上文中主持人的一则案例引来了大家激烈的讨论:某化妆公司,因为蹭电视剧的热度,在其经营的微信公众号中,写了一篇关于该电视剧的评论,并插入了剧照,在文末放置产品的图片和文字宣传。

针对该案例,马丽丽律师认为,因为是公众号自己原创的影评,影评文章中使用了剧照,剧照如果不是专门去放大影星的肖像,仅仅作为评论的配图,则应该属于合理使用。中国政法大学南磊鑫也持相同观点,认为影评中放照片是肖像权的合理使用,针对肖像的合理使用,一些外国立法或判例明确列举了允许擅自制作、公开肖像的情况,主要有出于公共目的、报道的自由、学术或艺术目的等。山东台版权法务宋洪姿则认为侵犯肖像权必须以营利为目的,但该剧照是在影评中,虽然文末放置了商品和广告,但该剧照并非直接用于宣传产品。

知产库主编乔万里律师不同意见,他认为,影视作品的剧照大部分都以演员人物形象为主要内容,未经该演员本人同意擅自营利性使用演员剧照,存在侵犯该演员的肖像权的可能,而且文末放置商品广告,明显属于直接宣传产品赵虎律师也认为,肖像权,根据民法通则100条的规定,关键在于“营利性使用肖像”,如果存在营利性使用肖像的行为,则可能够成侵犯肖像权,曾经代理过葛优诉重庆某公司的案件,重庆某公司做了一系列的《非诚勿扰3》动漫,用来宣传他们的产品和公司,主张,这种漫画形象的使用也是侵犯肖像权的,最后得到了法院的支持。中闻-朱莉莉提出,现在法院很多判例中,以营利为目的,已经不是必要条件了,她看过很多类似的案件,法院都没因为当事人未以营利为目的而判他未侵权。

罗向京指出,使用剧照,很难从侵犯电影著作权的角度去论,所以肖像权不失为一个角度。是否侵犯肖像权,还是要结合文章内容与肖像内容去判断。是不是不用肖像就不能说明问题?是否文章内容与肖像相关度很高?

总之对于影评中使用剧照而涉及名人肖像权的问题还没有定论,在我国,仅对肖像权做了一些禁止性规定,而对肖像的合理使用却没有做出明确的规定,我们期待,立法和司法可以划出一个明确的肖像权合理使用界限。

2. 侵害法人名誉权的界限

主持人还还举了一个例子2016年10月,某大学老师先后在其注册和经营的微信公众号上发布了标题为《滴滴已死》《再谈<滴滴已死>:没有历史观,程维们走不到最后!》的两篇文章,某司在其注册和经营的微信公众号转载了这篇文章,将文章标题更改为《滴滴已死:伪分享经济彻底破产》。文章发布后,被众多媒体转载,且在互联网上广泛、迅速传播,滴滴一生气,把该大学老师和公司告上了法庭。该案你怎么看?

限于时间原因,群友对于该案例没有展开过多讨论,纵观网络上关于此的言论,争议集中于:自媒体有发表评论其评论侵害法人名誉权的界限何在?

有网友认为,文章属于典型的网络评论,除了标题写得有点过之外,文中内容反映了作者自己的观点。既然是评论,就应当允许有不同的观点。对于同样一件事,有唱赞歌的,必然也有喝倒彩的。这都是正常现象。这属于言论自由。网约车作为一种新生事物,滴滴作为一种新的商业模式,本身就存在很大的争议。越是有争议的事情,就越需要大家表达自己的观点。真理总是越辩越明。如果舆论都不能批评商业现象了,那还要舆论干什么呢?

也有人认为,文章《滴滴已死》《再谈<滴滴已死>:没有历史观,程维们走不到最后!》中有大量的侮辱性语言,具有侵权的恶意,不构成公正评论。诚然专业媒体和非专业媒体的注意义务,舆论监督立场有所不同,但评论文章用语应该客观中立。

新媒体运营中的赔偿标准及法律风险防范

1. 新媒体运营中的赔偿标准

马丽丽律师认为,具体案件中的赔偿应该参考以下因素:使用数量、使用内容的知名度、阅读量、实际损害结果等。

针对图片侵权,赵虎律师指出,据他了解,之前图片侵权的,一张图片赔偿三千元左右,使用明星照片的,现在大概在两三万到五六万一张,当然,要看用的谁的照片。知产库主编乔万里律师指出,一张图片五百到五千元不等。王咏东律师则认为图片三千有点高,一千以内为宜。来自中国政法大学的王晓丽结合自己的实习经历指出:通常情况下,举证较困难,法院酌定较多。去年这个时候,在海淀法院实习,侵犯信息网络传播权的,一张图片八百元左右,权利人接受调解比判决划算,前段时间在知产法院实习,貌似保护力度加大了,随之而来的问题是调解工作难做了。

针对文字侵权,罗向京指出,文字作品侵权没有标准,一些公众号不堪维权公司的烦扰,向相关单位咨询。非网络环境的侵权,版权局与发改委有明确的规定可以依照。网络环境下的侵权,没有明文规定,可以参照线下,文字方面,国家规定80-300元每千字,可以2-5倍赔偿。中闻-朱莉莉提出可以参考《著作权法》的标准。王咏东律师指出建议被告这种官司中尽量不要和解,和解的成本一般都高。

2.新媒体运营中的风险防范

针对新媒体运营中的法律风险防范,朱海东指出,为了避免侵权行为的发生,作为新媒体运营者我的们还是尽量去做原创,如果需要转载他人的文章,一定要经过原作者或者原创平台的授权,在文首显著位置标明作者和出处。另外,在文章中标明其他转载者需要自行得到授权,避免出现出处有误的情况。新媒体运营者应该增强政治敏感、风险意识、专业知识、规范行为及甄别能力,对文章负责、对读者负责。大的律所应该把新媒体作为品牌化的重要补充力量,除去传统媒体资源,新媒体最大的优势是更好的互动、更为及时、更为灵活,以律所的活动、团队、新闻、荣誉、成绩等报道作为日常发布的主要内容。

知产库主编乔万里律师分享了新媒体运营的经验:

首先,在风险防范方面,一般不用图片,尽可能不用图片,如果使用图片、音频、视频等:

1在头像上使用图片,点开正文并不显示,基本可以规避侵权风险;

2正文中涉及案情需要引述,可以自行在商标局官网、国知局官网、中国版权保护中心官网自行截图;

3微信自带的视频和音频,可供插入使用的,一般推定得到了腾讯的转授权,未经授权的在公众号后台搜索不到更无法插入链接。

另外新媒体如何获得更好的发展,以公众号为例,做到以下几点:

第一标题:选题很重要,标题是文章的灵魂。

1不能太长,约5寸屏幕一行为准,折叠了不好;

2不少于三个亮点,否则换标题;如:战狼+15亿+背后的14个版权+57个商标;

第二内容原创;

第三图片和排版:

1图片正气权威官方对文章内容是有益提示或补充;

2排版:16号字为主,避免大段落;

3避免过多颜色。

致谢非常感谢朱海东先生、知产库主编乔万里律师、中闻律师事务所赵虎律师、王咏东律师、朱莉莉律师、马丽丽律师、以及宋洪姿女士罗向京女士的精彩分享,感谢何成律师、瞳曦、李行、荣战魁、魏艳蓉、李春红、修文超、wendy、李行、靳红霞、那莫、晓林影视赵劼、中闻律师事务所实习律师张玉娇、助理李梦雪、中国政法大学知识产权法硕士研究生陈晓茜、南磊鑫、王晓丽的积极发言。我们下次再会!

(编辑:南磊鑫,张玉娇)

最近法律圈有个新鲜事引起了大家讨论:美国NBA球星乔丹委托方达律师事务所向天津体育局、第十三届全运会组委会发出了一份律师函,因认为这封律师函构成名誉侵权,中国的乔丹体育公司将美国乔丹和方达律师事务所告上了法庭,要求停止侵权、赔礼道歉、恢复名誉并赔偿精神损失费、维权费110万元。
说是个新鲜事,并非是从来没有过因为发送律师函导致纠纷的,只是选择的诉讼路径比较新鲜。因为发送律师函导致的纠纷,经常表现为不侵权之诉,很少选择侵犯名誉权的诉讼。

一、双环诉本田案的启示
最高人民法院【2001】民三他字第4号批复首次确认人民法院应当受理确认不侵犯知识产权的诉讼,2008年在最高人民法院《民事案件案由规定》中明确了此类案件。这些年来,也有数起案件起诉到法院,不乏有案件得到法院的支持,比如影响比较大的双环汽车起诉本田汽车确认不侵犯专利权的案件。
2003年9月,本田连续八次向双环汽车发送警告信,称双环汽车生产的SUV“来宝S-RV”侵犯了本田C-RV的外观设计专利。本田分别在2003年9月及2004年1月向双环汽车经销商致函,称来宝S-RV侵害了本田的外观设计专利权,要求经销商停止销售来宝S-RV,并表示保留提起诉讼的权利。2003年10月,双环汽车向河北省石家庄市中级人民法院起诉,要求法院确认外观设计专利权侵害不成立。之后,本田汽车起诉双环侵犯专利权,两案合并审理。在诉讼过程中,双环汽车增加了诉讼请求,认为本田汽车构成不正当竞争和侵犯名誉权。本案从石家庄市中级人民法院一直打到最高人民法院,最后由最高人民法院作出了最终的判决。
这个案件具有一定的典型性,其中,法院判决对三个核心问题的认定对乔丹的案件有一定的借鉴意义。这三个核心问题是:1、确认不侵权的责任承担问题;2、发送律师函是否构成不正当竞争;3、发送律师函是否构成侵犯名誉权。
对于这三个问题,法院是这样认定的:
1、法院经过审理认为不构成侵权的,首先法院判决作出不侵权的认定,其次判决被告赔偿原告的损失(包括合理维权费用);
2、关于发送律师函是否构成不正当竞争,这份判决把发送律师函的行为以双方进入司法程序的日期为界,分为两 个阶段,认为:第一阶段本田汽车向双环汽车及其经销商发送律师函的行为不构成不正当竞争;第二阶段扩大了律师函发送的范围,并且没有写明双方诉讼情况,律师函的内容不明确,构成了不正当竞争;
3、在这份判决中,法院并没有审理律师函是否侵犯了原告的名誉权,而是审理了原告提供的媒体报道是否侵犯了原告的名誉权。这些报道包括《双环来宝涉嫌抄袭本田CR-V》、《本田状告双环来宝侵权》、《来宝S-RV仿照了本田CR-V》等,最后法院认为这些媒体报道在转述本田株式会社观点时,明确指出所述内容为本田株式会社人员接受采访时发表的言论,没有侮辱、诽谤的内容,不构成侵犯名誉权。
双环诉本田的案件对于被指侵权人或者被指侵权人的代理商、销售商收到律师函之后可以采取哪些诉讼解决方式,可以提出哪些诉讼请求,被确认不侵权后的法律责任和赔偿范围如何界定,什么时候构成不正当竞争,是否可能构成侵犯名誉权等,都有很好的借鉴意义。可惜的是,对于律师函本身是否侵犯名誉权,不知道是原告双环汽车没有提出来还是最高人民法院认为这个问题不用审理,没有在判决中论述。对此,本文下面着重论述。


二、直面:律师函与侵犯名誉权
(一)侵犯名誉权认定的要点
打蛇打七寸,我们在讨论一个事情的时候,一定要抓住要点。因为本案是已经走上诉讼程序的案件,本文不再在学理上去探讨侵权的要件说等学说,主要从现行有效的法律规定出发来探讨这一问题。
1、现行有效的法律规定
我国《民法通则》第一百零一条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”
《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第140条规定:“以书面、口头等形式宣场他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。
以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉,给法人造成损害的,应当认定为侵害法人名誉权的行为。”
《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》七规定:“以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人,损害他人名誉的,应认定为侵害他人名誉权。”
当然,除了以上法律规定,其他法律、司法解释也对名誉权有相关规定,比如我国《民法总则》、《侵权责任法》等,但是就现行有效并且含有一定裁量规则的法律规定而言,以上三条规定是法院常常适用的。
从以上法律规定来看,有两个关键词不断出现,这两个关键词就是:侮辱、诽谤。
2、侵犯名誉权关键词
一个侵犯名誉权的案子到了法院之后,法官经常会让原告解释清楚:哪些部分是侮辱部分,哪些部分是诽谤部分。之所以如此审理,是因为侮辱、诽谤是构成侵犯名誉权的关键。那么,什么叫侮辱,什么叫诽谤呢?
关于侮辱、诽谤的概念,法律并没有给出法律上的定义,我们需要从这两个词本身的含义出发去研究。
根据《新华字典》的解释,侮,欺负、轻慢;辱,使受到羞耻;侮辱,就是:轻辱羞耻。 诽,捏造事实,说别人坏话;谤,恶意攻击别人,说别人坏话;诽谤,就是:无中生有,说别人坏话,毁人名誉。说的直白一些,我们可以认为:侮辱就是通过语言、动作让别人感到羞耻,比如当众说很多骂人的话贬低对方人格,当众撕扯衣服使其裸露等;诽谤就是通过说一些无中生有的话,杜撰一些事情,让很多人知道,使他人误会、看不起被诽谤的人。侮辱和诽谤有的时候是结合在一起的,比如骂人的时候杜撰很多没有的事实,既会构成侮辱,也会构成诽谤。
(二)律师函是个什么东西
律师函是一种律师用的法律文书。律师在接受当事人的委托后,给特定的人发送律师函。律师函的目的,一来告 知对方发生了什么事情,比如对方的某些行为构成了侵权;二来告知对方应如何做,否则会产生什么后果,即有警告之意,比如告知对方必须停止侵权、主动协商,否则将起诉到法院等。
律师函没有统一的格式,每一个律师事务所甚至每一位律师行文的格式都可能不一样,但内容上大概包括这么四个部分:
第一,说明接受哪一位当事人的委托;
第二,说明发生了什么样的事情,即对事实进行概括;
第三,法律分析,即法律规定、权利义务,法律责任;
第四,要求与后果,即要求对方做出或者不做出什么行为,及其要承担的后果。
这四个部分,第一部分和第四部分一般不会出现侮辱和诽谤的问题,关键是第二部分和第三部分是否会出现侮辱或者诽谤呢?
(三)律师函中可能会有侮辱、诽谤的内容吗?
1、律师函中可能出现侮辱的成分吗?
律师函中出现侮辱他人的可能性是极低极低的。律师函是律师的法律文书,虽然没有固定的格式,但是律师起草法律文书需要用法律思维和法言法语,一般很难出现侮辱人的话语。另外,律师事务所对于出具的律师函都会  有一定的审批机制,对于明显带有侮辱他人字眼的律师函,很难从律师事务所流出去。之所以说可能性极低极低,而没有说绝对不会出现,是因为世事百态,什么事情都可能发生。或许某位律师法律素养不够,情绪偏执,该所又缺乏对律师函的审批机制,可能会出现某种“骂娘”的律师函。不过,笔者执业多年,不但没有见过这种律师函,都没有听说发生过。所以,只是一种理论推测。
2、律师函中可能会出现诽谤的成分吗?
首先,律师函中的第二部分可能会出现不实情况。
律师函是律师通过一方当事人的介绍和提供的证据对事实进行的认识和概括,这跟法官不一样,法官是听双方当事人各自陈述事实之后,根据证据判定法律事实(不是客观事实)是什么。即使如此,法官还可能判定事实失误,何况律师是根据一方提供的材料和证据来概括事实呢?所以,律师函中的第二部分出现与客观事实不完全相符的情况是会出现的。
其次,律师函中的事实部分不真实与捏造事实不同。
律师在撰写律师函的时候,一方面需要听委托人的陈述,另外一方面也要核实相关的证据。律师函的事实部分或许与客观事实不是完全相同,但是一般也不是捏造,而是在既有证据和委托人陈述的基础上,经过律师的专业法律判断,概括出来的,一般不属于捏造。
退一步说,如果律师根据委托人陈述和既有证据概括的事实,确实与客观事实存在巨大的差异,因此产生的责任并非律师事务所或者具体律师的责任,律师仅仅是受托人,责任还是应该由委托人来承担的,除非有证据证明律师存在明知并参与了捏造事实的行为。
再次,律师函中的事实部分一般不会出现“说别人坏话”或者“恶意攻击别人”。
一般情况下,律师函中的事实部分是对事实进行概括,而非对特定人的品质、人格进行评定,即“对事不对人”。严谨的律师函都非常注意用词用语,在能够肯定的地方会非常肯定某一事实,比如委托人拥有某项权利,在推论的时候会用“经合理推理”等字眼,注意对事实的概括,而非指向当事人的私德。诽谤虽然也会无中生有、捏造事实,但是最终还是会指向他人的品德、人格、隐私等与人格评价有关的东西。
当然,有一般就可能存在特殊,如果出现了特殊情况,就如同上面所说的律师函中是否有侮辱成分一样,也可能会出现捏造事实、直指私德、破坏名誉的事实陈述、概括。只是这种情况在受过专业训练的律师中比较罕见罢了。
最后,律师函的法律分析部分很难构成诽谤。
律师函的法律分析部分是律师在前面事实陈述、概括之后进行的法律分析,该部分所使用的语言和逻辑一般是法律语言和法律逻辑,表达的是律师对具体的事情在法律上的看法。或许某一位律师的观点与众不同,但是他有表达自己观点的权利,这一部分一般不会有对事实的陈述和概括,也自然不会有对事实的捏造,也构不成诽谤。或许会有人认为某律师函在法律分析部分违反了法律规定甚至法律常识,但是对于很多法律问题而言,有很多种观点,不好说谁对谁错。即使是律师函上写错了,也只能说明律师业务不精、水平不行,但是不能说属于诽谤。在乔丹案中,律师函对于前面案件的概括,其实不属于法律分析部分,而是属于事实部分。事实部分如果没有大是大非的问题,只是对个别词语的理解产生争论,本文也不认为会构成诽谤。
(四)如何认定“有一定影响”
构成侵犯他人名誉权,除了构成侮辱、诽谤之后,还要有一定影响。即:如果在一个私密的空间里辱骂他人,不会构成侵犯名誉权,因为不会造成被骂的人名誉降低;诽谤,更是要把无中生有的话传播给很多的人,才能造成被侵权人名誉权的贬损。而律师函有一个特点:律师函一般是发给特定人的。
发送律师函往往有特定的范围,比如直接侵权人、帮助侵权人,或者销售侵权产品构成侵权的人等等,这个特定的人往往与被指侵权行为有关系。这种发给特定人的律师函,可能会给他人带来商业上的不利,但是不应该认为产生了“一定影响”,因为没有扩散出去。
当然,也有一种情况,即没有合理理由扩大发送律师函的范围,即把律师函发送给不构成侵权或帮助侵权的人,发送数量很大,在某个范围内造成了影响。这种情况下有可能会认为有一定影响。

综上,本文认为:要构成侵犯名誉权,简单的说一般要满足“侮辱、诽谤+一定影响”的构成要件。而律师函因为其本身的特点,一般难以构成侵犯名誉权。关于乔丹案走向如何,我们且拭目以待。
(作者:赵虎,北京市中闻律师事务所合伙人律师 )