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2017-07-20

七月,时间不慌不忙地在滚烫的空气里穿行而过,我们满头大汗地在热浪里步履匆匆。我们总说,时间逃去如飞,光阴匆匆难追,正如朱自清先生在《匆匆》里感叹的,“去的尽管去了,来的尽管来着,去来的中间,又怎样的匆匆呢?”。此时此刻,在安静的办公室里,听着空调均匀的呼吸声,键盘错落有致的弹跳声,竟恍然觉着,时间从来都是优雅的,不紧不慢,匆匆的,是我们。如果我们能跟上时间的脚步,那应该会免去很多的狼狈和慌乱吧。又到团队工作总结的时候啦,让我们一起回顾下虎知队七月上半月的工作情况吧~

1、2017年7月2日,《新京报》刊出一则题为《“广告神医”胡祖秦被刑拘后 其代言保健品仍在销售》的文章,涉案“广告神医”胡祖秦是以“刘洪斌”为代表的电视广告“神医”事件发酵后,由警方抓获并公开发布信息的第一人。《新京报》媒体就该案涉及的法律责任承担问题,采访赵虎律师。赵虎律师指出,《广告法》对于电视台医药广告发布早有严格规定。比如,《广告法》第十九条规定,广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。此类案件中,策划方要承担刑事责任,如果其他方参与了策划安排,则构成共同犯罪。如果未构成共同犯罪,则承担罚款、吊销营业执照、吊销广告发布证件等行政责任,或赔偿受害人损失的民事责任。

2、2017年7月3日,《北京青年报》刊出《贾跃亭夫妇及乐视的12亿会被冻多久?》一文,一大票吃瓜群众疑问重重,比如,资产冻结了意味着什么?司法冻结会有啥影响?员工工资怎么办?等等。为此,媒体就该事件涉及到的一系列法律问题采访赵虎律师。如果法院冻结的是乐视系一部分银行存款或者部分账户,那对员工工资并没有太大影响,如果全部冻结了那确实会对员工工资产生影响,因为财产保全期间,银行存款是无法转出来的,最终要根据实际情况才能判定对员工有没有影响,因为乐视毕竟是大公司,资产众多,可以通过其他一些渠道去解决员工工资的问题。

3、2017年7月4日,杭州某影视公司与其员工之间的劳动纠纷一案在杭州市中级人民法院开庭,赵虎律师代表影视公司出庭应诉。

4、2017年7月4日,《法人》杂志刊出一篇题为《“神医”广告闹剧难谢幕》的文章,从最近网络热传的“神医广告”事件,反思为什么长期的表演式忽悠未能得到有效遏制,并邀请北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师进行解析。赵虎律师认为,要有效遏制该种行为,应当及时依法追究各主体的法律责任,《广告法》第五十五条、五十六条、五十九条、六十六条对此类广告涉及的电视台、广播电台、广告代言人、广告发布者、广告经营者等主体均明确规定了法律责任,各主体的法律责任视情节轻重,需要承担民事责任、行政责任甚至刑事责任。

5、2017年7月4日,赵虎律师在知产力上发表文章《喊话“新闻搬运工”,有些内容你搬不得》,文章的核心是对新闻是否受著作权法保护的问题的探讨,在讨论新闻是否受著作权法保护之前,赵虎律师指出应当区分新闻的类型,并引用《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“通过大众传播媒介传播的单纯事实消息属于著作权法第五条第(二)项规定的时事新闻。传播报道他人采编的时事新闻,应当注明出处。”来说明其实并非所有的“新闻”都不受著作权法保护而可以随意“搬运”,单纯的事实消息不受保护,但是具有了超出单纯事实消息之外的元素,则是受著作权法保护的。具体到不同的报道形式,赵虎律师重点分析了夹叙夹议报道及新闻图片的著作权保护问题。赵虎律师认为目前占主流的夹叙夹议式的报道不属于“时事新闻”的范围,依然受到我国《著作权法》的保护;有独创性的新闻图片是受到我国《著作权法》保护的。

6、2017年7月5日,赵虎律师就编剧王老师与上海某影视文化工作室剧本委托创作合同纠纷引起的争议仲裁案,到上海第一中级人民法院申请执行。2015年8月4日,本案申请人王老师与被申请人签订了剧本委托创作合同,依照合同约定,被申请人应当向申请人支付总金额人民币柒拾贰万元整的编剧酬金。申请人按合同约定履行完毕全部合同义务,电视剧也已经拍摄完毕,被申请人仅支付了部分酬金,申请人多次催款无果,向北京仲裁委员会提出仲裁申请。2017年1月27日,赵虎律师接受申请人委托代理本仲裁案;2017年4月20日,该案在北京仲裁委员会开庭;2017年6月15日,收到北京仲裁委员会仲裁书,编剧王老师胜诉。

7、2017年7月6日,虎知娱乐法第三期在线沙龙正式举办,本期沙龙以“影视公司与员工间易发生的劳动合同纠纷”为主题,由赵虎律师担任主持人,并特别邀请到时代影视(武汉)影视文化传播公司董事长霍祁、北京市东易律师事务所律师张莹担任与谈嘉宾,参与讨论的还有众多在影视传媒领域有着丰富经验的律师、法务以及政法院校在读硕士研究生,大家就影视公司什么岗位需要签订劳动合同、什么岗位需要签订竞业限制协议、解除劳动关系对职务作品的影响、解除劳动关系对股东资格的影响、影视公司常见的劳动纠纷类型等问题进行了激烈的讨论。

8、2017年7月7日,赵虎律师及实习律师张玉娇接受圣美伦(南京)香水有限公司的委托,代理贾乃亮诉圣美伦(南京)香水有限公司肖像权纠纷一案。接受委托之后,赵虎律师及实习律师张玉娇积极准备应诉材料,深入了解案件事实,研习相关法律法规及典型案例,为出庭做充分准备。

9、2017年7月7日,《北京商报》刊出一篇题为《爱奇艺向花椒直播索赔30万元》的文章,媒体就未经授权擅自播出他人独家享有知识产权的作品涉及的法律问题采访赵虎律师,赵虎律师指出,未经授权擅自播出他人受著作权法保护的作品,必然涉及侵权。伴随着行业竞争的加剧,独家版权已成为各类视频网站的争夺热点,有优质独家版权的视频网站能在市场中占据优势地位。因而,当独家版权资源遭遇侵权时,侵权方必然要承担相当数额的赔偿,目前侵权的技术越来越发先进,监管难度也日益提升,但此类现象若想得到进一步的遏制,仅靠法律的监管是不够的,行业自律体系的建立同样重要。

10、2017年7月9日(周日),赵虎律师应邀向首都经济贸易大学2017级影视金融班新同学讲授影视传媒领域相关法律知识。在一整天的授课过程中,赵虎律师紧紧围绕学员们普遍关心的影视传媒版权相关法律知识、影视合同相关法律实务及影视众筹相关法律风险等主题,细致讲解相关知识点,耐心分享影视传媒法律实务经验。基础知识与实务案例的的通俗解说,让原本晦涩的法律知识变得有用又有趣。

11、2017年7月10日,虎知队马丽丽律师在中国知识产权律师网上发表文章《电影中出现的电视新闻报道,需要购买版权吗?》。关于电影中使用电视新闻报道是否需要事先取得授权的问题,由于法律对此并没有直接明确的规定,因而大家的观点不一。马律师认为,我国《著作权法》中所规定的“时事新闻不受著作权法保护”,这里的“时事新闻”与我们讨论的“电视新闻报道”是两码事,时事新闻是单纯事实消息,是新闻的素材,一般不涉及侵权,但新闻报道或电视新闻报道包含了新闻采编人员的劳动、撰稿人的智慧、广播员的表演以及录播人员的录制播放等内容,不同于单纯的新闻素材,因此是应该受著作权法的保护的作品。即使构成合理使用,也应当标明出处。

12、2017年7月10日,原告中广金桥与被告易庭国际、中视泽一有关世界旅游小姐大赛不正当竞争案件在北京市朝阳区法院知识产权庭开庭。赵虎律师作为原告代理人准时到庭参加诉讼。本次开庭,双方争议的焦点为:被告2015年举办的世界旅游小姐大赛是否依然虚假宣传,是否依然构成不正当竞争。此次开庭,没有宣判,还需要开庭进行进一步的审理。

13、2017年7月12日,原告贾乃亮与被告南京某香水公司侵犯肖像权一案在北京市朝阳区人民法院开庭审理,赵虎律师以及实习律师张玉娇作为被告的代理人到庭应诉。庭审中,赵虎律师认为:明星主动走到聚光灯下,成为人们谈论的话题,明星也因此获益。对于一些轻微的使用明星肖像的行为,明星有容忍的义务,不应动辄举起维权的大棒,过分的强调权利的保护。本案经过激烈的法庭辩论,法庭将择期宣判。

14、2017年7月13日,赵虎律师与实习律师张玉娇一起去顾问单位,该企业是集堆焊药芯焊丝研发、生产、销售为一体的生产型企业,在企业生产经营过程中,出现了商业秘密泄露及员工工伤问题。赵虎律师到顾问单位,协商解决方案,并帮助公司拟定员工保密协议,建立保密制度。针对员工工伤问题,计算并给出初步的和解金额。

15、2017年7月13日,赵虎律师与助理李梦雪前往位于北京市朝阳区高碑店影视文化园区某影视公司,就该影视公司与另外两家公司之间的合同纠纷问题,为客户提供法律咨询,商讨解决方案,并就纠纷解决出具了初步的书面法律意见。

16、2017年7月14日,北京市中闻律师事务所娱乐法系列讲座(一)——“娱乐法律师成长计划”在培训厅成功举办。赵虎律师作为北京市中闻律师事务所传媒娱乐部副主任担任主讲人,本次讲座内容围绕中国电影产业发展节点及现状、娱乐法律师的法律知识储备、娱乐法律师服务的主要阶段及娱乐影视相关典型案例分析四方面展开。讲座内容务实、接地气儿,讲座风格认真严谨又不乏幽默,吸引了律所内外众多同仁的积极参与,讲座效果良好。

17、2017年7月17日,虎知队马丽丽律师在中国知识产权律师网上发表文章《影视公司里,不同的人要签不同的合同》。马律师在文章中针对不同的主体,提出了不同的合同方案。就单纯的股东而言,应当签的是股东协议,主要适用公司法的规定。对于既是股东,又是职员的情况,可能要签劳动合同。作为股东,主要适用公司法;作为职员的那部分,适用的是劳动法的规定。而董事长也好,董事也好,是否签劳动合同,还是看他们是否接受公司的统一管理和为公司提供劳动。另外,就一部电影启动,应当签订什么样的合同分享了观点:项目公司可以根据自己的情况,选择签订“完成一定工作任务为期限的劳动合同”,或“劳务合同”,并就劳务合同与劳动合同的差异进行了详细说明。

18、2017年7月18日,赵虎律师做客北京新闻广播(FM100.6)《议政论坛》节目,与主持人玉昆一起就新出现的“共享床铺”的定性及法律监管进行了论。赵虎律师认为共享床铺是一个新鲜的事物,而各级政府规定的关于房屋出租的管理条例其实适用的是传统的房屋出租,这种情况下,究竟把共享床铺归类为房屋出租还是归类为类酒店旅馆业还需要再分析。如果共享床铺是一种房屋出租的形式,那就可以适用关于房屋出租的管理条例;如果共享床铺归类为酒店旅馆业,那就应该适用关于酒店业管理的规定。

(编辑:李梦雪)

2017年7月18日,赵虎律师做客北京新闻广播(FM100.6)《议政论坛》节目,与主持人玉昆一起就新出现的“共享床铺”的定性及法律监管进行了讨论。

新闻背景:

如今,共享经济在我国十分火爆,除了我们熟知的共享单车、共享雨伞等项目以外,现在又出现了一个新的“共享成员”,叫“共享床铺”。共享床铺,顾名思义,是给人们睡觉用的,具体来说,是为了给上班族在上班之余如午休时间提供休息用的,北京、上海等一些城市的写字楼如今就出现了这种外观酷炫、新潮的共享床铺。

据东方卫视报道,北京中关村中钢国家广场的创业公社B2层,一间不足15平方米的小屋子里,放着三组长2.1米、宽1.2米,形状类似“太空舱”的床铺,一共6张铺位,舱内有电扇、阅读灯、充电插座等设施,并可以免费领取一次性睡具,包括一次性床单、一次性枕巾和太空毯等用品,通过扫描二维码可入舱休息,休息结束后需扫码结束计费,并将已用的一次性用品投入回收桶内。关闭舱门后,舱体会自动杀菌消毒和空气循环流通。此外,床单和枕罩每天要进行两次紫外线除螨杀菌,每周定期更换床上用品。共享床铺在北京的望京、西单等地一些大型写字楼附近,已经陆续开了16家店铺,除了上海、成都之外,深圳等地的业务也正在筹划。

采访内容:

主持人:报道中提到,在不足15平方米的小屋子里,可以放三组共六张铺位,平均每人占用的空间大约2.5平方米,有人就说,这不就是从国外引进的胶囊公寓的变种吗?这种“蚁穴”式的群租不是被严令禁止了吗? 7月15日,有媒体报道称,北京有一处共享床铺确实已经被警方查封,但具体理由和原因尚不清楚。这种共享床铺或者说“太空舱”和“群租”是一回事吗?可以看做是某种形式的“群租”吗?还是说是一种全新的共享事物?对于这种共享形式的出现应该采取什么样的态度又该如何进行监管?今天的《议政论坛》我们就这一话题一起聊一聊,今天的演播室我们请到的嘉宾是北京市中闻律师事务所的赵虎律师。

1.主持人:有人说,这种共享床铺就是一个胶囊公寓,而胶囊公寓相当于一种群租,那么北京市对于群租房有什么相关的法律法规?对用于出租的房屋的最小面积有什么规定?

赵虎律师:住房和城乡建设部在2010年时发布了《商品房屋租赁管理办法》,该办法的第8条规定,“出租住房的,应当以原设计的房间为最小出租单位,人均租住建筑面积不得低于当地人民政府规定的最低标准。厨房、卫生间、阳台和地下储藏室不得出租供人员居住。”从住建部的规定来看,简单来说,要求出租房屋不得打隔断。

北京市住房和城乡建设委员会、北京市公安局、北京市规划委员会在2013年联合发布了《关于公布本市出租房屋人均居住面积标准等有关问题的通知》,通知中规定:“本市住房出租应当符合建筑、消防、治安、卫生等方面的安全条件,应当以原规划设计为居住空间的房间为最小出租单位,不得改变房屋内部结构分割出租,不得按床位等方式变相分割出租。厨房、卫生间、阳台和地下储藏室等不得出租供人员居住。出租房屋人均居住面积不得低于5平方米,每个房间居住的人数不得超过2人。法律法规另有规定的,从其规定。”

以上就是国家层面和北京市层面的规定,从这两个规定来看,有两点是明确的:第一,不能打隔断,只能以原规划设计为居住空间的房间为最小出租单位;第二,不能出租床铺。

2.主持人:今天我们所说的“共享床铺”或者说“太空舱”该如何定性?它是一种特殊的休息用具,还是某种超微型房屋?租用“共享床铺”是相当于租用一定空间的建筑,还是只租用了一把椅子一样的卧具?

赵虎律师:从共享床铺目前的经营情况来看,我认为“共享床铺”更像是一种超微型的房屋。所谓房屋,就是指有墙、有顶、有窗,能够遮风避雨,供人在内居住、工作、娱乐、储藏物品或进行其他活动的空间场所。房屋是有一定的空间、具有一定的封闭性、可以容纳人在其中活动,“共享床铺”是具备这三个条件的。

主持人:从房屋的要素来看,共享床铺虽然小,好像也具备了房屋的条件。

赵虎律师:椅子与共享床铺不太一样,人们去租用“共享床铺”时,需要的更多的是一个隐私、隐蔽的空间,可以供人在里边休息。共享床铺无法拿到办公室或扛回家,人们消费的是一定时间内的一定的空间,所以这种形式与旅馆业以及出租房屋业都很相似,而与出租物品不太相似。

主持人:如果说共享床铺是一个“房间”,有人会说,共享床铺实际上像一个舱或者柜子,它也是可以搬的,可以放这里或别的地方,而房间或建筑不可能随便移动。

赵虎律师:至少在使用的时间之内,共享床铺不能搬来搬去。人在里边时,舱体如果移动的话,就成为车辆了,就像房车那样,人们在本质上使用的还是一定的空间。

3.主持人:那么对于“共享床铺”或者说“太空舱”是否适用于《房屋出租管理条例》或者其他有关群租房的的法规?

赵虎律师:是否适用这些法规,我们要具体问题具体分析。共享床铺是一个新鲜的事物,而各级政府规定的关于房屋出租的管理条例其实适用的是传统的房屋出租,这种情况下,究竟把共享床铺归类为房屋出租还是归类为类酒店旅馆业还需要再分析。

如果共享床铺是一种房屋出租的形式,那就可以适用关于房屋出租的管理条例;如果共享床铺归类为酒店旅馆业,那就应该适用关于酒店业管理的规定。

4.主持人:退一步说,如果我们把共享床铺看为是一种卧具或家具,那对这种产品有没有法律规定?比如说安全标准或类似的规范吗?

赵虎律师:关于共享床铺的规定目前还没有,因为它本身是一个新事物。但是床本身的的生产要符合行业标准及国家标准,比如席梦思床垫的生产就要符合一定的标准,但类似于胶囊公寓的这种共享床铺,因为刚刚出现,目前没有行业标准及国家标准。

5.主持人:7月15日,有媒体报道称,北京有一处共享床铺已经被警方查封,上海也出现了查封的情况。上海对共享床铺的查封是由消防部门出面的,并提到,对共享床铺的管理参考宾旅馆业的标准。如果共享床铺被视为“群租房”的一种,按照相关规定,人均占地不能小于5平方米,单间不能超过2人居住。但问题是,共享床铺只是一种分时租凭,租用的时间可能很短,可能只有一个小时、半个小时,这种短暂的休息能算是“居住”吗?

赵虎律师:这可能正是有关部门将其列入宾旅馆业管理的理由,因为房屋出租没有这么短时间的出租。只说“居住”这个词的话,一般我们认为是指较长时间地生活在一个地方,除了居住之外,还包括生活的含义。例如租房子租一年,可以说是居住的概念;但是去旅馆,只是一种分时的休息,这种“住”与房屋出租的“住”不太一样,旅馆的住宿与共享床铺的租用更为相似,比如旅馆的小时房。

6.主持人:通过媒体的报道,我们注意到,共享床铺舱内有电扇、阅读灯、充电插座等设施,在安全方面有没有标准?是否按照建筑安全标准来要求?

赵虎律师:不管是按照房屋出租管理的规定,还是按照宾旅馆业管理的规定,都要求房屋的消防要过关,因为人住的地方对消防的安全要求是比较高的。所以,共享床铺舱内有电扇、阅读灯、充电插座等单拿出来可能都符合行业标准和国家标准的,但是放在一起,放在人居住的环境里,可能就不符合房屋出租管理和宾旅馆业管理中对消防的要求了。这也是上海市叫停某家共享床铺的原因,因为消防不过关。

7.主持人:对于这种新兴的共享形式当然不能缺少监管,但问题是,像共享床铺这类经营,从政府部门来看,有哪些部门负有监管责任?

赵虎律师:首先要对共享床铺的归类进行界定,分类之后才清楚应该由哪些部门进行监管。如果认为共享床铺是一种变相的宾旅馆业,首先应该由公安部门负责其治安管理,并且要向其发放《特种行业许可证》,因为宾旅馆业属于特种行业;之后,其运营还需取得营业执照,由工商行政管理部门向其发放;消防部门需要对共享床铺的消防安全问题进行监管;其摆放位置可能影响市容市貌,还需要城管部门对其进行监管;共享床铺作为一种经营行为还应该依法纳税,由税务部门进行监管。

8.主持人:从新闻中可以看到,北京有一处共享床铺已经被警方查封,上海也出现了查封的情况。但是我们看到,其他地方似乎有更多的共享床铺正在涌现,正在铺开去营业,其他各地对于共享床铺的监管似乎不是很严,至少没有严厉地去禁绝,也可能是因为监管的标准还不够明确,那么应该如何看待这种新事物,我们应该如何对待它?

赵虎律师:从我们国家这一段时间以来对待各种形式的共享经济的情况来看,我们面对新生事物,都主张不能一巴掌打死,比如滴滴的模式、共享单车的模式。其实一开始的时候,没有一个共同的尺度,究竟是禁止,还是一定程度上的管理,还是放任不管?其实都是在不断摸索,在摸索过程中不断地成熟和完善。其实共享床铺出来之后,刚开始时各地可能要研究一下,一旦北京上海开始管理之后,各地下一步可能会跟着进行管理,这是我感觉到的。

9.主持人:现在来看,共享床铺一般放在写字楼的公共空间里,有可能以后共享床铺不一定只出现在写字楼里了,还会出现在居民家里,租用时长也会发生变化。假如“短休”变成过夜的“长休”, 共享床铺就有可能真正成为变相的群租,那么该如何管理呢?

赵虎律师:如果“短休”变成 “长休”的话,还真有可能会被认为是群租房,这样一来就适用《关于公布本市出租房屋人均居住面积标准等有关问题的通知》的规定,如单间面积不得低于5平方米,每个房间居住的人数不得超过2人等规定,在规定没有改变之前,必须严格遵守此规定。

主持人:假如共享床铺放在写字楼里是允许的,但我们至少应该去检查一下租赁合同当中有没有关于“长休”等的规定,假如没有这样的限制话,是不是还存在一定的问题。

赵虎律师:目前来看的话,应该是先允许共享床铺运营,通过一系列新闻来看,共享床铺还是存在一定问题,如消防问题、用电问题、各种安全问题、经营场所是否经过允许的问题等。

10.主持人:假如说,对“共享床铺”按照群租管理存在执法依据上的不足,在现有法规下,如何对其进行监管?

赵虎律师:从现有情况来看,共享床铺更像一种宾旅馆业,相关部门在管理时,会按照《旅馆业治安管理办法》及各地公布的配套规定进行管理,所以从这方面来看,规定还是有的。

(摘自《议政论坛》)

2017-07-19

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最后,目前网络侵权严重与法不责众、侵权成本低、维权成本高、法院审理程序繁琐、判决数额低有直接的关系。建议在今后的执法、司法中加大整治力度,提高违法成本,提高判决数额,对于构成刑事犯罪的坚决打击,扭转目前的不良市场风气。
这个建议说起来简单,其实涉及到很多部门、很多方面。比如,公安机关要敢于立案,现在很多案件其实已经构成了刑事犯罪,但是公安机关因为相关专业的力量不足、工作忙、任务多等原因往往不愿做刑事立案处理。人民法院在审判侵犯著作权类型的案件的时候,由于种种拿得出来说或者拿不出来说的原因,往往不愿判决高额的赔偿。所以,要实现这些建议也很难,需要一定的时间。
不过,也要看到,实践中情况在不断的改变。其中改变之一为:法院判决侵犯知识产权的赔偿额越来越高,不再像以前一样畏首畏尾,敢于判决超过法定赔偿额的赔偿款。这对于威慑侵权,保护权利人的合法权益非常有利。
作者:赵虎律师,北京市中闻律师事务所合伙人。
在注明作者和出处的前提下可以转载。

2017-07-08
沙龙实录∣影视公司与员工间易发生的劳动合同纠纷

本期主题

影视公司与员工间易发生的劳动合同纠纷

本期内容

一、 影视公司什么岗位需要签订劳动合同,什么岗位需要签订竞业禁止协议。
二、 解除劳动关系对职务作品(剧本、电影、电视剧等)的影响。
三、 解除劳动关系对股东资格的影响。
四、 影视公司常见的劳动纠纷类型。

【主持人】

赵虎,北京市中闻律师事务所,合伙人律师

【邀请嘉宾】

霍祁,时代火炬(武汉)影视文化传播有限公司,董事长
张莹,北京市东易律师事务所

沙龙时间

2017年7月6日21:00—22:00

一、 影视公司什么岗位需要签订劳动合同,什么岗位需要签订竞业禁止协议。

赵虎律师这次邀请的嘉宾是霍总和张律师,两位是不是先做个自我介绍?

东易张莹霍总,您先吧!

时代火炬-霍先生:我是时代火炬武汉影视公司的创始人,进入这一行时间不算长,3年时间,属于二次创业,这3年属于比较艰难的3年,从跟别人合作,到自己 成立公司,碰到的问题也会比较多,赵律师也给了我很多帮助。谢谢赵律师了!

赵虎律师:@海塑导演 不客气,多做分享!@时代火炬-霍先生 ?客气的我都脸红啦!

时代火炬-霍先生:今天应邀参加沙龙,其实更多的是跟法律界,影视界的各位老师学习一些知识产权方面的法律知识,静候赵律师给我们上课,哈哈

赵虎律师:现在我们释放出第一个讨论的问题——影视公司什么岗位需要签订劳动合同,什么岗位需要签订竞业禁止协议。等张律师介绍完之后马上进入讨论,大家先酝酿一下。

东易张莹大家好,今天的天气很凉爽,大家一起畅聊吧,我是东易律师事务所张莹,本人代理过一些劳动争议案件,也担任过劳动仲裁的调解员,很荣幸被赵律师邀请过来当嘉宾,希望与大家探讨一些劳动争议方面的经验与心得。

南磊鑫-中国政法大学欢迎张律师!

中闻律师事务所-张玉娇期待张律师的分享!

赵虎律师:第一个问题好似有些多余,也许你会说:影视公司所有人都要签订劳动合同和竞业禁止协议。@时代火炬-霍先生 您公司都签订劳动合同了吗?

东易张莹我先抛砖引玉了,我认为影视公司在签订劳动合同方面与一般公司没有太大的区别,不签的话就会有双倍工资差的惩罚啊。

时代火炬-霍先生:都签了,但是竞业合同,我觉得还是非常必要的。尤其是在核心岗位上的人员,必须要签竞业合同。

赵虎律师:@时代火炬-霍先生 您自己签了劳动合同吗?

时代火炬-霍先生:我签了终身合同。

赵虎律师:@海塑导演 导演签合同了吗?

东易张莹霍总,影视公司的核心岗位是什么呢?

时代火炬-霍先生:个人认为是内容创作者,还有导演。@赵虎 这个问题我觉得很典型,合伙人应该怎么签合同。

南磊鑫-中国政法大学影视公司都有哪些岗位?

东易张莹首先,我觉得影视公司的员工是必须签合同的,所谓的合伙人具体是什么情况呢?

时代火炬-霍先生:尤其合伙人又是“导演”的,又应该怎么签合同。这个问题作为初创影视公司很典型。@东易张莹 只出资的合伙人还好说,情况不复杂,碰倒合伙人身兼导演职务的,这个情况很多人会理不清,其实我自己刚开始也不是很清楚。

中闻律师事务所-李梦雪可以分别签两类合同嘛?出资人协议与劳动合同。

赵虎律师@东易张莹 您的问题特别好,合伙人需不需要签订合同?我觉得其实要看合伙人究竟是什么样的合伙人,只是股东,还是同时也是经理人,或者是部分负责人。个人认为,除非只是股东,或者是董事长、董事,如果有其他的工作或者职位,应该签订劳动合同。反之,则不用签订劳动合同。@中闻律师事务所-李梦雪 条理化了。大家对此还有何高见?

东易张莹是的,一个是公司法、合伙企业法规定的范畴,一个是劳动法规定的范畴。

赵虎律师 @东易张莹 董事是不是劳动法规定的范畴呢?

时代火炬-霍先生:那看来我需要签劳动合同了。

东易张莹若就仅仅担任董事,就是公司法规定的范畴。

赵虎律师:@时代火炬-霍先生 老板不需要签的。

时代火炬-霍先生:如果我出任一些职务就需要签?

东易张莹是的。

赵虎律师:@时代火炬-霍先生 做总经理就需要签了。对吧@东易张莹

时代火炬-霍先生:OK,明白了。

东易张莹上市公司独立董事除外啊,霍总,您是吗?

时代火炬-霍先生:还没上市呢,我应该不属于。

赵虎律师:还有一个小问题:影视公司的劳动合同,用不用(会不会)规定一些特别的条款呢?比如什么叫职务作品,职务作品的归属等等?我在给影视公司起草合同的时候,经常会加上这些条款。

东易张莹我觉得应该明确一下职务作品的归属。

赵虎律师:毕竟影视公司是内容型公司,这些人凑在一起就是在“生产”作品,如果不约定的话,对公司威胁很大。

时代火炬-霍先生:这条一定要加,我之前都忽略了。

赵虎律师:竞业限制协议呢?大家有何高见?

东易张莹我认为对于影视公司来说,职务作品的约定是最能体现行业特征的。
中闻律师事务所-张玉娇:《著作权法》第十六条公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。我想问一下,这里的工作任务怎么界定啊?是根据公司员工入职的岗位职责吗?

赵虎律师:不断有新的朋友加入,欢迎@Patrick ,请备注实名,也请做个简单的自我介绍。

中闻律师事务所-张玉娇欢迎@Patrick

Latitia欢迎@Patrick

Patrick:@赵虎?@中闻律师事务所-张玉娇?@Latitia?谢谢大家的引荐和欢迎!自我介绍一下,我是支付宝的韩哲,负责HR和产品商业化。

赵虎律师:欢迎韩哲,韩哲还是HR,想去支付宝工作的朋友赶紧表现一下,机会来了!

Patrick:跟大家多多学习哈,潜水了,大家继续聊,我消化大家的知识。

赵虎律师:@中闻律师事务所—张玉娇 工作任务,有的是特别指定的工作任务,有的就是职责范围内的工作。

南磊鑫-中国政法大学关于竞业限制,《劳动合同法》第24条规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在影视公司,除了编剧之外,还有哪些人属于上述人员?

赵虎律师:@南磊鑫-中国政法大学-知识产权法 影视公司的团队负责人、财务负责人、法务负责人、商务负责人、重要的导演、编剧应该都属于这个范围。

中闻律师事务所-张玉娇@南磊鑫 我认为有机会接触到未发表作品的人员都是负有保密义务的人员。

时代火炬-霍先生:@赵虎 团队负责人、财务负责人、法务负责人、商务负责人、重要的导演、编剧。总结的太好了!

南磊鑫-中国政法大学谢谢各位律师的解答!

中闻律师事务所-李梦雪关于竞业限制,是否可以约定在职期间的竞业限制义务?

东易张莹劳动合同法对于在职期间竞业限制有相关规定。

赵虎律师:@东易张莹 也就是说在职期间的竞业限制不用约定,因为有法律规定,离职之后的竞业限制也值得约定。

时代火炬-霍先生:@赵虎 您的意思是不用特别约定吗?

朱莉莉不是,在职期间是需要约定的。

东易张莹劳动合同法的的规定:第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
该条规定就是对在职期间的限制。

时代火炬-霍先生:明白了!

赵虎律师@时代火炬-霍先生  哈哈,上面那句话是个问题,不是结论。其实,我给公司做合同的时候,不但特别约定,还要详细约定。

时代火炬-霍先生:明白了,谢谢!

中闻律师事务所-李梦雪张律师,以上体现的是在职期间的竞业限制嘛?这里说的是双重劳动关系吧?

赵虎律师@东易张莹 对,不能与其他单位建立劳动关系。但是,如果建立的不是劳动关系呢?

东易张莹若不是建立的劳动关系,可以用侵犯商业秘密,不正当竞争等渠道解决。

时代火炬-霍先生:@赵虎 不是建立正常的劳动关系,您的意思是通常所说的“接私活”?

赵虎律师@时代火炬-霍先生 影视行业接私活的太多了,你懂得。关于竞业限制,还有一点需要特别提示:要求劳动者离职后竞业限制,必须给钱的,不给钱,法院可不支持。

朱莉莉:不是建立正常的劳动关系,有可能是劳务关系,或者短期合作关系。

时代火炬-霍先生@朱莉莉 这样违反了竞业禁止吧?

朱莉莉竞业禁止必须得约定。

中闻律师事务所-李梦雪:根据《劳动合同法》规定:用人单位可以禁止负有竞业限制义务的劳动者:到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

东易张莹:李律师,其实竞业限制这个词是特定限制在离职后使用的“法律用语”。
我理解您的意思是在职期间怎么约束劳动者“竞业”吧,其实就是赵律说的,劳动者在职期间本身有保守商业秘密等义务的,您可以用相关法律约束

中闻律师事务所-李梦雪:明白了,谢谢张律师的耐心解答,多谢张律师!

东易张莹补充赵律,要是单位觉得没有必要竞业限制了,也可以随时解除竞业限制约定,不用再支付余下的补偿。

中闻律师事务所-李梦雪嗯呢,所以竞业限制也不是随便一个员工就跟他约的,要考虑到之后是要给补偿的。

东易张莹首先,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,不能随便约;其次,若是用人单位比较谨慎,约了该义务,离职后觉得不想付钱了,可以随时解除的,法律给你们权利了。

中闻律师事务所-李梦雪:总结得很好!

南磊鑫-中国政法大学:也就是说,单位随意约定的竞业限制,会给单位带来不少的经济补偿金的法律责任。

中闻律师事务所-张玉娇张律师解释的好清楚,受教了!

赵虎律师现在释放第二个问题,大家可以跟第一个问题一起谈:解除劳动关系对职务作品(剧本、电影、电视等)的影响。

中闻律师事务所-张玉娇《著作权法》第十六条公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品,除本条第二款的规定以外,著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
有下列情形之一的职务作品,作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或者其他组织享有,法人或者其他组织可以给予作者奖励:
(一)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;
(二)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。大家先熟悉一下职务作品。

中闻律师事务所-李梦雪根据我国现行著作权法,职务作品分为一般职务作品与特殊职务作品。

赵虎律师@中闻律师事务所-张玉娇 也就是说:人可以走,但是已经完成或者正在完成中的电影、电视剧、剧本等两年内不能带走。@时代火炬-霍先生 影视行业对于员工离职带走作品应该是深恶痛绝的吧!

时代火炬-霍先生肯定的!想请教一下:如果作品属于几个人的创作小组共同完成的呢?

赵虎律师@时代火炬-霍先生  合作作品的话,每个著作权人都可以使用或者许可他人使用,协商一致情况下才能处分。其实,影视公司的作品都是合作作品,如果没有合同约定,则考虑有关职务作品的规定。即创作完成之后两年内不得给他人使用,两年后可以自己使用或者授权他人使用。

时代火炬-霍先生明白了!

南磊鑫-中国政法大学:合作作品可以分割使用的,作者对各自创作的部分可以单独享有著作权,但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

赵虎律师第三个问题也释放出来吧,大家可以放在一起讨论:解除劳动关系对股东资格的影响。

东易张莹我认为这个问题仿佛回到第一个问题了,还是法律范畴的问题。

时代火炬-霍先生@赵虎 您这里说的解除劳动关系是指解除股东的劳动关系吗?

中闻律师事务所-李梦雪:这个问题的前提是,主体一方既是股东,又是员工。

赵虎律师@中闻律师事务所-李梦雪 是的。

东易张莹股东资格,劳动关系,两码事。

时代火炬-霍先生我觉得解除劳动关系不应该影响股东资格吧?

中闻律师事务所-李梦雪:理论说了应该是一码归一码,但实践中,二者之间是相互联系的,有时候互为条件。

王晓丽-中国政法大学也就是说,如果合同有相关约定?

东易张莹我觉得这种约定违背了公司法的规定。

赵虎律师现在既是股东又是员工的很多呀,尤其是一些影视公司里。很多导演、编剧都成了股东。

中闻律师事务所-李梦雪:股权激励是否也涉及这个问题?

时代火炬-霍先生股权激励部分是不是应该另当别论?

东易张莹股权激励是另一个问题,我同意霍总的观点。

王晓丽-中国政法大学张律,如果约定不违背效力性强制性规定,合同依然是有效的吗?

东易张莹:您说的是劳动合同还是普通商事合同?

王晓丽-中国政法大学股权合同。

中闻律师事务所-马律师@东易张莹?为什么是违背的呢? 股权合同约定,如果解除劳动关系的,需要把股权无偿或者有偿转让给指定的人。这属于私权领域的意思自治,法无明文规定即不禁止啊。

赵虎律师:@时代火炬-霍先生  股权激励的时候,经常有这种约定。不过,即使不是股权激励,就不能做这种约定了吗?好像也没有违反法律的规定,如果做了约定,并且在公司章程上面规定了强制退出制度,还是生效的吧@东易张莹

时代火炬-霍先生@赵虎 同意,我也是觉得这个条款应该更适合股权激励的情况下,非股权激励的情况视情况而定。

赵虎律师:@时代火炬-霍先生 非股权激励的情况下,一般没有理由规定强制退出制度。不过,有一般就有特殊。比如:对赌。对赌其实就是强制一方把其中的一部分或者全部股权转让给另外一方。

王咏东律师来晚了!

赵虎律师:@王咏东律师 不晚不晚,正赶上高潮!

中闻律师事务所-马律师我和赵律看法一致。最大程度尊重当事人的意思自治。又没违反强制性法律规定。

东易张莹合同法和劳动合同法是两个范畴,劳动者辞职是法定的权利,不能附加条件。股权转让协议是公司法和合同法的范畴,股权转让也是有好条件制约的,不是一句话转让给谁就可以的。

王咏东律师解除劳动关系的,需要把股权无偿或者有偿转让给指定的人,这一般是出现在股权激励的情况下,这时候员工的股东身份是一种激励,都会约定,如果员工离职,股东身份也要剥夺。

东易张莹赵律,公司法关于股东强制退出是法律规定的范围的,不能任意约定,我认为。

晓林影视赵劼@赵虎?给技术人员干股,不给实股呢?如果是干股的话,可以规定他们离职或者退出的时候收回吧。

赵虎律师:@晓林影视赵劼 所谓的干股,其实往往是有问题的,如何认定“干股”的性质,要看具体合同的约定,往往“干股”会约定成“湿股”。

晓林影视赵劼干股指向太宽泛了么?

王咏东律师@晓林影视赵劼?干股不是法律概念。

东易张莹白给就是,哈哈

时代火炬-霍先生@晓林影视赵劼 干股只是民间的叫法。

赵虎律师:@晓林影视赵劼 干股会出现若干种情况的,我见到很多干股其实从法律文件上分析不是干股。

时代火炬-霍先生我能就这个问题(解除劳动关系对股东资格的影响)用一个真实事情来提问么?

赵虎律师:好呀,欢迎@时代火炬-霍先生

时代火炬-霍先生某导演原为公司股东,在职期间参与创作了一部影视作品,作品尚未上线,便和公司解除了一切关系,因为创作期间为公司股东,也没有就作品签订导演合同,离职了需要补签导演合同吗?如果不签会怎样?

赵虎律师:@时代火炬-霍先生 我理解导演合同应该属于劳动合同吧。如果签了的话,首先算是签订了劳动合同。其次,在职期间创作的作品属于职务作品,应该遵守《著作权法》关于职务作品的规定,两年内不得给其他单位使用。

王咏东律师@时代火炬 这是三个问题,股东问题适合公司法,作品问题适合于版权法,员工问题适合于劳动合同法。

赵虎律师:@王咏东律师 这充分说明了法律是分部门的,法律问题是综合的呀!

中闻律师事务所-张玉娇赵律,没有签订劳动合同,这期间的作品还是职务作品吗?

王咏东律师如果支付工资的话,还是有劳动关系。

中闻律师事务所-李梦雪能证明存在事实上的劳动关系。

东易张莹法律承认事实上的劳动关系,不以是否签订劳动合同为要件。

赵虎律师:@中闻律师事务所—张玉娇 你的问题也很有价值,承认存在劳动关系,没有签劳动合同就有双倍工资的风险;不承认劳动关系,则如何认定职务作品呢?不过,本质上来说,职务作品指的是实质的劳动关系存在,不仅仅指签订了劳动合同。

时代火炬-霍先生那如果作品在后期制作期间出现了问题,导致作品无法或延期正常上线,离职导演负有什么样的责任?前期他是股东,后期他已经不是股东了,但是又没有劳动合同……如果产品出现问题,导演是以原股东的身份来共同承担责任,还是以现在的离职身份来承担责任?

晓林影视赵劼@时代火炬-霍先生 这个问题好,我也比较在意这个。

赵虎律师:@时代火炬-霍先生  其实,当作品出现亏损或者侵权的时候,承担责任的是公司,不是个人,也不是股东。

赵虎律师:释放出最后一个问题,大家继续讨论: 影视公司常见的劳动纠纷类型。@东易张莹 您遇到的什么类型的劳动纠纷多呢?

王晓丽-中国政法大学:劳动争议常见的有工资报酬纠纷、社会保险和福利纠纷、解除劳动关系纠纷、工伤事故纠纷等等。

东易张莹我遇到的是违法解除的很多,往往用人单位觉得很有理由的解除,结果法院就判违法,单位苦不堪言!

赵虎律师:@东易张莹 是呀,单位很难解除劳动合同呀!

东易张莹其实不难,要运用好法律就行。建议用人单位不要随意出具解除劳动合同通知书,能不出就不出。

赵虎律师:一个小时很快过去啦,我们的官方沙龙时间到了,现在进入自由讨论时间!

致谢非常感谢中闻律师事务所赵虎律师、东易律师事务所张莹律师、时代火炬(武汉)影视文化传播有限公司董事长霍祁、杭州晓林影视传媒有限公司赵劼的精彩分享,感谢王咏东律师、朱莉莉、中闻律师事务所马律师,实习律师张玉娇及李梦雪、中国政法大学知识产权法硕士研究生南磊鑫、王晓丽的积极发言,感谢Latitia以及支付宝HR韩哲的积极参与。我们下次再会!

编辑李梦雪

2017-07-04

2017年7月2日,《新京报》刊出一则题为《“广告神医”胡祖秦被刑拘后 其代言保健品仍在销售》的文章,涉案“广告神医”胡祖秦是以“刘洪斌”为代表的电视广告“神医”事件发酵后,由警方抓获并公开发布信息的第一人。“广告神医”案件,除站在台前的“假神医”之外,广告公司、药厂、影视制作公司、电视台都是产业链上的重要环节,在众多涉案主体中,究竟哪些主体应该承担法律责任,针对以上问题,采访北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师。

案件背景:
江苏省淮安市公安局发布官方消息称,“广告神医”胡祖秦涉嫌虚假广告罪被刑拘,案件正在进一步侦办中。这是以“刘洪斌”为代表的电视广告“神医”事件发酵后,由警方抓获并公开发布信息的第一人。对于该案的进展,淮安警方表示,案件正在进一步侦破中,涉案人员较多,还涉及一些电视台需要追究。
保健品冒充药品销售涉案2000余万
被刑拘的胡祖秦,曾出现在江西卫视、广西卫视、山东教育电视台等十多个电视台的医药广告节目中,其角色包括甘肃省天水地区医院原副主任医师、著名肝病专家、首都医科大学附属医院主任医师等,在胃病、妇科、减肥、苗医等领域均自称专家,四处鼓吹神奇药效,欺骗观众。
据当地警方通报,对胡祖秦的抓捕起源于群众举报。今年不断有群众向江苏淮安警方报警,称在看了江苏省内某电视台两个频道播放的养生节目后,根据节目中的热线电话购买了名为“海参壳聚糖”和“海藻粗多糖”治疗胃病和脑梗的药品,但服用后没有任何效果。
5月21日,淮安警方对此进行立案侦查,于6月22日,在北京和沈阳控制涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人45人。6月26日,涉案的电视台以及广告中的虚假医学专家胡祖秦等人因涉嫌虚假广告罪被立案侦查。28日,胡祖秦在湖南长沙被淮安警方控制。
据悉,犯罪嫌疑人通过聘请“医药广告演员”胡祖秦、赵威冒充医学专家录制了《颈中小斑块、脑梗大祸首》,《危险的腔隙性脑梗塞》,《老胃病抗复发新医学有新方法》,《修复胃粘膜告别顽固老胃病》等节目,分别在江苏省内某电视台两个频道进行虚假宣传,并在北京、沈阳等地招聘话务人员冒充医学专家,将保健食品“卫奥开牌海参壳聚糖”和“欢乐海洋牌疏通诺口服液”冒充药品进行销售,涉案价值2000余万元。
案件中提及的欢乐海洋牌疏通诺口服液早在2008年、2010年、2013年便曾以违法广告被曝光。
警方正调查涉虚假广告案电视台
近日曝光的 “广告神医”案件,除站在台前的“假神医”之外,广告公司、药厂、影视制作公司、电视台都是产业链上的重要环节,究竟哪些主体应该承担法律责任呢?

北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师的观点:
此类案件中,策划方要承担刑事责任,如果其他方参与了策划安排,则构成共同犯罪。如果未构成共同犯罪,则承担罚款、吊销营业执照、吊销广告发布证件等行政责任,或赔偿受害人损失的民事责任。
《广告法》对于电视台医药广告发布早有严格规定。《广告法》第十八条明确规定,保健食品广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证,不得涉及疾病预防、治疗功能以及利用广告代言人作推荐、证明等。第十九条则规定,广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。
目前各大电视台有关胡祖秦的虚假医疗广告已经被撤,部分电视台因播放虚假广告被工商部门处罚。
(摘自:《新京报》)

2017-06-23

2017年6月23日,《北京青年报》刊出一篇题为《一个广告片十万元 “四大神医”是如何炼成的》文章,在“四大神医”被揭露之后,不少人提出了疑问,播放这些名为电视节目实为广告的媒体是否应该承担责任,北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师进行详细的分析。

一个广告片十万元 刘洪滨身价仅两千
为什么“四大神医”连身份都不明确就能在省市级电视台堂而皇之地推销所谓的“神药”?北青报记者调查发现,“四大神医”背后有一个涵盖“药厂”、影视制作公司和广告公司等链条的完整产业链。
“四大神医”中的李炽明所拍的一则广告出自一家名为红竹盛世传媒的公司,这家公司的对外宣传中写道:可拍摄保健品广告片、电视养生栏目、医药片制作公司,制作了大量的卫视播出的电视养生栏目及医药广告片。此外,这家公司自称策划制作经验丰富,有充沛的真中医养生专家及持证的专业主持人资源。不仅在数字高清影棚拍摄后能迅速出片,还能快速在卫视播出。
自称为这家公司负责人的梁导演称,他们可以拍摄电视台播放的“药片广告”,这种宣传片一般都是10至15分钟。他们有丰富的策划经验及临场拍摄经验,有大量的真专家及主持人资源,有全国各地客户反馈回来的详实试片信息及市场信息,他们有十余年策划拍摄经验,已经在卫视播放了数千期电视养生栏目。
通过他们拍摄的广告,他们都会帮助挑选在省级电视台的相关频道播放,一般建议拍三期,一版软的,一版硬的。软一点的版本就是把绝对的话换成相对的,就不能出现治愈之类的话了,要用调理改善之类的词语;硬一点的版本就是说一些绝对的话,能治愈康复之类的话。查得严的时候,你就放软的版本,查得不严的时候,你就放硬的版本,硬的版本说一些绝对的话,你卖货的销量就好。
梁导演说,除了专家和主持人之外,一个“药片儿”全套下来的费用是10万元,而专家和主持人的费用单算,专家的费用通常是一次5000元,由演员假扮的专家每次1000元。关于出场费,梁导演介绍说最高不会超过2000元。

四位“神医”两人涉案 骗子竟盯上“神医”
在中国裁判文书网上看到一份涉及刘洪滨所推销的“药王风痛方”的案件,江苏省淮安市淮阴区人民法院的判决书详细披露了相关人员通过电视购物包装销售假药的过程。
判决书显示,北京华珏达公司于2014年7月购进湖南岳阳今华医疗器械有限公司生产的“御医风湿痛走珠给药器”、贵州省大方县贵州奢香药业有限公司生产的“清椿堂药王风痛方活络祛痛酊”。这两种产品已经被认定为假药,而涉案人员在明知上述两种产品不是药品的情况下,他们通过影视文化传播有限公司在甘肃卫视、河南卫视、山东教育电视台等电视媒体以“御医健康汇”和“药王养生汇”的养生节目形式对上述两种产品进行宣传。最终有多名受害者购买产品后认为上当受骗报案,才由公安机关介入调查。相关证据显示,从2014年7月购进产品到当年9月被查获,华珏达公司仅这两个产品通过电视节目宣传达到的销售金额就高达6697307元,其中刘洪滨的“祖传秘方”卖出了1954687元。
涉案公司通过中视蓝海(北京)影视文化传播有限公司使节目成功上了省级卫视,而中视蓝海(北京)影视文化传播有限公司负责人表示,中视蓝海从未参与过“药王风痛方”的广告。
中视蓝海之所以被牵扯到官司里,是因为有人套用了其公司出品制作的《国医养生堂》节目。当初节目在播出的时候,很受全国观众的喜欢,所以就有一些人利用这点,山寨了《国医养生堂》节目。
在“四大神医”被揭露之后,不少人提出了疑问:播放这些名为电视节目实为广告的媒体是否应该承担责任?

北京市中闻律师事务所律师赵虎的观点:

2015年,我国修改了《广告法》,当时之所以重点修改涉及医药类的广告内容,是因为很长时间以来,各种虚假医药类广告充斥各大小电视台、广播电台。《广告法》修改之后,各种虚假医药类广告有所收敛。但是,各种改头换面的虚假医疗类广告开始不断推陈出新,这其中最为典型的、危害最大的就是,以电视节目或者广播节目的名义出现的虚假医疗广告。以节目的形式出现,从专家的口中推荐出来,在观众或者听众看来就不是广告了,相当于医院的医生给开的药方。电视台、电台的公信力再加上节目中‘专家’的身份,足以让很多观众、听众对于节目的内容信以为真,产生信任感。
赵虎表示,按照《广告法》的规定,广告必须标明“广告”字样或者提示“广告”,媒体也不得通过健康节目发布广告。
在目前披露的一些节目中,电视台作为“广告发布者”是广告行为的重要一环,也需要承担罚款,没收广告费用、暂停广告发布业务、处理责任人、承担民事赔偿等责任,构成犯罪的还要依法追究刑事责任,比如,如果电视台知道广告是虚假的但是仍然发布,工商管理部门可以没收广告费用,处以广告费用三倍以上五倍以下罚款,最高可处二百万元以下罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。除了电视台,拍摄、制作这些节目片的影视公司或者广告公司,乃至刘洪滨也应该承担相应责任。
(摘自《北京青年报》)

2017年6月23日,《新京报》刊出《揭电视医疗广告”四大神医”:有人每场报价2万至3万》一文,针对聘神医专家拍广告,哪些主体应该承担法律责任问题,采访对此北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师。
案件背景
花白头发,微卷,鼻梁上架着一副金丝边眼镜……医学专家刘洪斌(滨、彬)在不同的访谈类医疗广告中,以数个不同的身份背景出现,也引起各方对于电视医疗广告公信力的质疑。
一些保健品广告,以电视访谈形式呈现,从嘉宾、主持人到观众,均由演员扮演,并按照事先写好的台本“演绎”。而拍摄一条30分钟的广告片,总报价在10万元左右。
四大神医 “撑起”电视医疗广告
在不同的平台播放、推介不同产品的“伪养生节目”,万变不离其宗,站台的“专家学者”原来都是“熟脸”。刘洪斌正是其中一员,在一些“节目”中,她的名字被写作“刘洪彬”。这个一头银发,看起来颇有几分知识分子气质的女性,频频在各大电视台广告时段露面。穿起蒙古袍,她就是蒙医传人;穿上唐装,她便是老中医。她健谈,表情“诚恳”,用一种不容置疑的语气告诉观众,自己推介的药品“保证有效”。
网友整理发现,“电视神医”群体并不小,同样频频出现在医疗广告中,还有李炽明、王志金、高振宗,他们与刘洪斌一道,被戏称为“四大神医”。
“助眠神药”代加工企业非药厂
事件被曝光后,刘洪斌被称为“影后”。公开资料显示,她在医疗节目中身兼“中华中医医学会镇咳副会长、东方咳嗽研究院副院长、中华中医医学会风湿分会委员”;代言至少9款药品。
此前报道称,2017年6月21日,媒体从北京大学、吉林省人民医院和首都医科大学附属北京地坛医院确认,上述三所机构均表示:查无刘洪斌。从北京市卫计委获悉,对于媒体报道的推销神药的刘洪斌,北京市中医管理局已查实,无此人。那么刘洪斌是否是执业药师呢?从北京市食药监局经查,在北京注册的执业药师系统中,没有名为刘洪斌的人。
按照“节目”中所留电话,9款产品中,苗仙咳喘贴、蒙药心脑方、老院长祛斑方、药王风痛方、苗族定喘方和天山雪莲等6款已无法购买,出售“蒙药心脑方”的网页显示“不存在”,出售“天山雪莲”的热线电话则无法接通。
值得注意的是,尽管苗族定喘方和苗仙咳喘贴是两款不同的产品,但二者销售电话却一致。苗仙咳喘贴的生产方——贵州圣都药业有限公司,该公司负责人称药厂生产过多种咳喘贴,“苗仙”这一名称,此前未听说过。
刘洪斌推荐的助眠晚餐,标注生产厂商是珠海经济特区天然药物研究所有限公司。但该公司工作人员表示,企业只代加工,并非药厂,也不卖药,从未听说过“助眠晚餐”,也无法判断其来源。
10万元拍出30分钟神医宣传片
以访谈、养生节目为表现形式的医疗类广告,“专家”、观众、患者、主持人均由演员担任,已经形成一条成熟的产业链。
据擅长拍摄医疗类广告的张姓导演介绍,其经常拍摄制作“节目型医疗广告”,网传“电视神医”中,排名紧随刘洪斌之后的李炽明,便是其固定合作伙伴。
按照张姓导演的介绍,一段20分钟左右的广告片,涉及专家、主持人、观众和患者等角色,报价各不相同。有行医资质的专家,一场最低5000起。群众演员作为“观众”。此外,在片中扮演因为使用了广告药品,而产生“奇效”的患者,这类演员被称为“小特约”。电视名医每场价格在6000至6500元,而本次引发争议的刘洪斌,因为“形象好”,加上能说会道,报价要高出不少,平均在2万至3万之间。一部能够通过电视台审核播出的广告片,时长20至30分钟不等,总预算约10万元。

北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师的观点:
2015年,我国修改了《广告法》,这次修改的一个重头戏就是对医药类广告进行了更为详细的限制。之所以重点修改涉及医药类的广告的内容,是因为很长时间以来,各种虚假医药类广告充斥各大小电视台、广播电台。电视台、广播电台为了赚取广告费,并不珍惜作为媒体的公信力;各种正规的、不正规的药厂、医院大发其财;而患者成为了这些不正规药品的最大的受害者。
《广告法》修改之后,各种虚假医药类广告有所收敛。但是,各种改头换面的虚假医疗类广告开始不断推陈出新,其中最为典型的、危害最大的就是:以电视节目或者广播节目的名义出现的虚假医疗广告。
赵虎律师表示,广告不再以广告的面目出现,而是做进电视节目、广播节目中这类广告目前最为典型,危害性也最大,因为以节目的形式出现,从专家的口中推荐,在很多观众、听众看来就不是广告了,相当于医院的医生给开的药方。
其实现有《广告法》,已经对这种以节目为幌子打广告的情况,做出了明令禁止,根据《广告法》,广告必须标明“广告”字样或者提示“广告”;媒体不得通过健康节目发布广告;同时规定“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告”。
“神药专家刘洪斌”肯定应该承担法律责任的,但是电视台、广播电台作为“广告发布者”是广告行为的重要一环,也需要承担相应的责任。
首先是发布平台将被处以罚款。我国《广告法》第五十九条规定:“广告违反本法第十四条规定,不具有可识别性的,或者违反本法第十九条规定,变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的,由工商行政管理部门责令改正,对广告发布者处十万元以下罚款。”这个罚款数额针对的是仅仅广告形式出现了问题,但是广告内容不虚假的情况。但是如果发布的是虚假广告,则不适用这条规定,而是会有更高的处罚。
其次是没收广告费用+罚款+暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
根据我国《广告法》第五十五条的规定,广告发布者明知或者应知广告虚假仍发布的,由工商管理部门没收广告费用,处以广告费用三倍以上五倍以下罚款,广告费无法计算的,最高可处二百万元以下罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
再次是处理责任人。根据《广告法》第六十六条的规定,对于变相发布医疗广告的,新闻出版广电部门应当依法对负有责任的主管人员和直接责任人给予处分。
然后是承担民事赔偿的责任。根据我国《广告法》规定,因为发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告发布者先行赔偿。
最后,构成犯罪的,依法追究刑事责任。在医疗类广告或者虚假的医疗类广告中,可能会涉及多种犯罪行为,包括:行贿受贿罪、玩忽职守罪、诈骗罪等等。比如,有律师同行指出,“神药专家刘洪斌”构成诈骗罪。对于构成犯罪的,应该依照《刑法》的相关规定,依法追究其刑事责任。
(摘自《新京报》)

2017-06-22

最近,“神药专家刘洪斌”火爆微信朋友圈,这位神药“表演艺术家”有多重身份,在多个卫视养生节目中推广各种神药,估计收入也不错。可惜,几篇微信朋友圈文章把这位神药“表演艺术家”再一次“推广”之后,真相大白于天下,老人家的生意估计会大受影响,片约会减少。这次事件出现之后,一些律师同行纷纷发表观点,分析这位神药“表演艺术家”的法律责任,弄不好这位“老专家”还会有牢狱之灾。本文要谈的问题,不是这位“神药专家刘洪斌”的法律责任问题,而是打算借机分析一下这位“神药专家”参与的医疗广告的法律问题。
2015年,我国修改了《广告法》,这次修改的一个重头戏就是对医药类广告进行了更为详细的限制。之所以重点修改涉及医药类的广告的内容,是因为很长时间以来,各种虚假医药类广告充斥各大小电视台、广播电台。电视台、广播电台为了赚取广告费,毫不珍惜自己那点公信力;各种正规的、不正规的药厂、医院大发其财;而患者成为了最大的受害者,多花钱还是小事,因为过于相信广告中的内容,导致拖延就医而病情恶化,或者因为药物的问题导致身体出现其他疾病,直接侵害了很多患者的健康甚至生命。
《广告法》修改之后,各种虚假医药类广告有所收敛。但是,各种改头换面的虚假医疗类广告开始不断推陈出新,再加上有些地方的相关管理部门工作不力,赤裸裸的虚假医疗广告一直都在,没有断过。其中最为典型的、危害最大的就是:以电视节目或者广播节目的名义出现的虚假医疗广告。
一、以电视节目或者广播节目的名义出现的虚假医疗广告的真面目
广告不再以广告的面目出现,而是做进电视节目、广播节目中。在电视节目、广播节目中,不但有广告内容,还会有其他的相辅助的内容,比如一些基本的医疗知识、健康知识、养生知识的普及等等。这类广告目前最为典型,危害性也最大。如果以广告的形式出现,相关观众、听众还知道这是广告,知道“不只看广告,还要看疗效”。但是,以节目的形式出现,在专家的口中推荐出来,在很多观众、听众看来就不是广告了,相当于医院的医生给开的药方。电视台、电台的公信力再加上节目中“专家”的身份,足以让很多观众、听众对于节目的内容信以为真,产生信任感。这类广告隐蔽性强、危害性大,本文认为是广告界的“毒瘤”。而“神药专家刘洪斌”所做的就是这种广告。
在电视台,这种虚假广告表现为各种健康节目,这类节目制作水平已经有了很大的提高,跟以前草台班子、制作粗劣的“节目”有了很大的区别。节目中有主持人、专家还有观众参加,节目中会有各种互动,甚至会有观众打来热线。节目中,一般不是一开始就推出特定的药品或者医院、医疗器械等,而是在适当的时候推荐,一连推荐几次,让人印象深刻。
在广播电台,这类虚假广告往往表现为有主持人、有专家的访谈类节目,中间还会有听众打来电话。节目内容或长或短,有的节目做得比较含蓄,还会谈一谈其他的相关内容;有的节目做得比较赤裸,上来就推荐药品。其实这些所谓的“直播”节目,包括听众来电、热线电话等等内容,大多是事先录制好的,根本不是直播。
现在在网络上也出现了一些推销医药的短片,其内容与电视台的差别不大,只是规模不大,目前还不成气候。不过,各种网络视频在飞速发展中,网络用户越来越多,那些广告商不会放弃这个平台的,对于网络平台的医药类广告也要引起重视。
二、法律规定
对此,其实《广告法》已经有明确的规定。
1、广告必须标明“广告”字样或者提示“广告”。
我国《广告法》第十四条规定:“广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。”
那么什么是“广告”呢?
根据我国《广告法》第二条的规定,广告就是“商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”。各种健康类节目,自然算得上广告了。
有的电视台倒是写上了“广告”,可惜字体太小,观众一般注意不到。对此,本文认为:如果提示了“广告”,但是这种提示不足以与其他非广告信息相区别,使消费者产生误解的,应该视为没有标示。
2、媒体不得通过健康节目发布广告
我国《广告法》对于医疗类广告作出了特殊的规定。《广告法》第十九条规定:“广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。”
法律规定到这么细的程度,就是因为这种情况太泛滥,必须作出足够细致的规定。现在的很多电视台、广播电台其实是“明知故犯”,为了广告费不惜冒着违法的后果。
3、我国《广告法》第二十八条规定了什么叫虚假广告。其实有关不得发布虚假广告的规定一直都有,不再做特别的介绍。
三、电视台、广播电台的法律责任
“神药专家刘洪斌”肯定应该承担法律责任的,但是与“神药专家”们相比,电视台、广播电台作为“广告发布者”是广告行为的重要一环,是否需要承担法律责任呢?应该承担什么样的法律责任呢?
1、罚款
我国《广告法》第五十九条规定:“广告违反本法第十四条规定,不具有可识别性的,或者违反本法第十九条规定,变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的,由工商行政管理部门责令改正,对广告发布者处十万元以下罚款。”
这个罚款数额不高,最高只到了十万元,该条针对的是仅仅广告形式出现了问题,但是广告内容不虚假的情况。但是如果发布的是虚假广告,则不适用这条规定,而是会有更高的处罚。
2、没收广告费用+罚款+暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件
根据我国《广告法》第五十五条的规定,广告发布者明知或者应知广告虚假仍发布的,由工商管理部门没收广告费用,处以广告费用三倍以上五倍以下罚款,广告费无法计算的,最高可处二百万元以下罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
这条是有关虚假广告的处理规定,可惜的是,笔者听说过有电视台曾经被罚款,没有听到过电视台被暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件的处罚,这些“有关部门”是认为虚假广告不多、不严重,到不了吊销相关证件的程度吗?
3、处理责任人
根据《广告法》第六十六条的规定,对于变相发布医疗广告的,新闻出版广电部门应当依法对负有责任的主管人员和直接责任人给予处分。
4、承担民事赔偿的责任
先行赔偿的责任。根据我国《广告法》第五十六条的规定,因为发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告发布者先行赔偿。
连带赔偿责任。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告发布者应当与广告主承担连带责任。
5、构成犯罪的,依法追究刑事责任
在医疗类广告或者虚假的医疗类广告中,可能会涉及多种犯罪行为,包括:行贿受贿罪、玩忽职守罪、诈骗罪等等。比如,有律师同行指出,“神药专家刘洪斌”构成诈骗罪。对于构成犯罪的,应该依照《刑法》的相关规定,依法追究其刑事责任。
综上,以上对以电视节目或者广播节目的名义出现的虚假医疗广告及其法律规定、法律责任进行了分析。我们可以看到,针对这种情况还是有法可依的,严格依照法律规定执行,应该不会出现“神药专家”这样的人物。但是为什么“神药专家”出现了呢?是不是有关部门做不到“执法必严”“违法必究”呢?我们的电视台、广播电台应该何去何从呢?一连串的问题,值得我们思考。

2017-06-21

2017年6月20日,《北京商报》刊出一则题为《《烛光里的妈妈》歌词被侵权索赔65万》的简讯,文章中指出,《烛光里的妈妈》歌词作者李春利因认为歌词在未经授权的情况下被擅自修改,将TCL集团股份有限公司董事长李东生、TCL集团及新浪微博起诉至法院,要求三被告在新浪网公开书面道歉,并赔偿经济损失、合理支出等共计65万余元。目前,海淀法院已受理了此案。

案件背景:
李春利表示,《烛光里的妈妈》是她于1987年为电影《眼镜里的海》创作的电影插曲,她本人是该歌曲歌词的惟一作者,并于1993年12月1日在中国音乐著作权协会进行登记。而李东生于2015年2月在未经授权的情况下,对《烛光里的妈妈》的歌词进行了篡改并署名,发表在李东生本人的微博上,随后,腾讯、土豆等网络媒体上均出现了这一侵权作品。2017年4月24日,TCL集团股份有限公司委派员工联络李春利,希望获得《烛光里的妈妈》相关授权,但在李春利表示拒绝后,侵权作品仍然大量在互联网上进行传播。
事实上,这并非《烛光里的妈妈》第一次遭遇侵权。湖南卫视2013年1月25日播出的《我是歌手》中,羽泉以一首《烛光里的妈妈》获得当场冠军。但因为羽泉在没有征得李春利的同意下改变歌词,且节目播出时词作者署名错误,羽泉与湖南卫视一度陷入侵权纠纷。

北京市中闻律师事务所赵虎律师的观点:
通常情况下,歌曲发表时署名的词作者为歌词的著作权人,依法享有著作权,根据《中华人民共和国著作权法》规定,未经著作权人许可,歪曲、篡改、剽窃他人作品的,以改编等方式使用作品的,或通过信息网络向公众传播作品的,都应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

(摘自《北京商报》)

2017年6月23日,《北京商报》刊出一篇名为《“阿狸”遭侵权 梦之城索赔5万元》的文章,因认为北京你我他文化传播有限责任公司(以下简称“你我他文化”)未经允许销售含“阿狸”系列美术作品形象的产品,北京梦之城文化股份有限公司(以下简称“梦之城”)以著作权侵权纠纷为由诉至法院。公开资料显示,作为国内知名度较高的动漫卡通形象,“阿狸”已经不是第一次遭遇侵权,今年2月,趣游时代也因在游戏中擅自使用“阿狸”系列美术作品被梦之城诉至法院,面对侵权行为,各方应该采取怎样的行动?

案件背景:
因认为北京你我他文化传播有限责任公司(以下简称“你我他文化”)未经允许销售含“阿狸”系列美术作品形象的产品,北京梦之城文化股份有限公司(以下简称“梦之城”)以著作权侵权纠纷为由诉至法院,请求判令你我他文化立即停止生产、销售侵犯原告“阿狸”系列美术作品享有著作权的产品,并赔偿原告经济损失及合理支出共计5万元。目前,本案正在进一步审理中。
梦之城诉称,公司近年来以“阿狸”形象为核心,创作了动画、绘本、动漫周边等衍生品,对 “阿狸”、“桃子”等形象具有完全的知识产权,并对“阿狸”多种表情系列形象进行著作权登记以加强知识产权保护。但你我他文化在未经公司许可授权的情况下,通过自身所有并经营的电子商务平台“天猫商城”网站开设的“孩派旗舰店”擅自销售含“阿狸”系列美术作品形象的产品,行为侵犯了公司的著作权,获得了非法收益,并给公司造成了较大的经济损失,故而将其诉至法院。

北京市中闻律师事务所律师赵虎的观点:
赵虎律师认为,在国家对版权的保护渐趋完善的情况下,面对侵权行为,既需要版权方积极维权,也要司法机关增强对侵权行为的惩罚力度,如提高赔偿金额等,以此维持行业的良性发展。
(摘自《北京商报》)