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2018-07-18

据媒体报道,哇唧唧哇公司旗下歌手毛不易,在“2017明日之子全国演唱会洛阳站”中翻唱了李志的歌曲《关于郑州的记忆》,翻唱前未联系李志方获得授权。在腾讯与哇唧唧哇出品的节目《明日之子2》中,选手邱虹凯翻唱了李志的歌曲《天空之城》,同样未取得李志方授权。基于以上事实,李志方在与哇唧唧哇协商未妥后,向法院起诉,提出向哇唧唧哇公司索赔200万、向腾讯索赔100万的要求。这一事件反映了音乐被侵权的现实状况,也反映出了很多的法律问题。

经过搜索,我们发现《关于郑州的记忆》《天空之城》这两首歌曲,均为李志作词作曲并原唱的歌曲。李志是这两首歌曲的著作权人。依据《中华人民共和国著作权》法的规定,著作权分为著作人身权和著作财产权。李志诉称侵犯的主要是其著作财产权中的表演权、信息网络传播权、改编权等。

表演权即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。在哇唧唧哇公司主办的巡演以及其与腾讯合作的音乐真人秀节目中,未经著作权人李志的同意,其安排的巡演嘉宾以及真人秀节目的参赛选手公然演唱李志的作品,有可能侵犯了李志的表演权。

信息网络传播权即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。毛不易翻唱的《关于郑州的记忆》,邱虹凯翻唱的《天空之城》均可以在腾讯视频等媒体上进行点击观看,哇唧唧哇公司和腾讯视频的行为有可能侵犯了李志的信息网络传播权。只要是在互联网平台上传、传播音乐作品,无论是节目制作单位还是网络视频平台都应获得著作权人就音乐作品信息网络传播权的许可授权。

改编权即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利。若对演唱音乐歌词等部分做出了改编,则有可能侵犯了李志的改编权。

很多音乐人反映版权官司难打,可能有这么几个原因:第一,知识产权案件专业性太强,原创音乐人不懂法律,更不懂知识产权类法律;第二,这类案件赔偿金额低,忙活半天,最后法院判决赔偿不了多少。

侵犯音乐版权,属于知识产权类案件,是相对专业的案件,甚至对于律师来说,知识产权相对于其他法律业务更具有专业性,更加难以掌握。一个律师可能懂合同法、婚姻法,但不一定懂知识产权。律师尚且如此,对于权利人来讲,不懂知识产权法律法规,打起这类的官司来则会更加吃力。对于这类比较专业的案件,建议寻求专业法律人士的帮助。

一直以来,知识产权侵权案件由于赔偿金额过低而广受诟病。目前的现实状况是,侵权要比正常获得授权成本更低,侵权后赔偿的金额有的要远低于取得授权所需要的金额。在巨大的经济利益面前,很多人铤而走险,以身试法,走上侵犯他人知识产权的道路,只因为侵权的成本相对于其所获得的利益来讲简直微不足道。

造成目前这种局面有多方面的因素。一方面是由于原告(权利人)在举证的时候要证明自己的损失。但是很多原告(权利人)由于无法提供其遭受损失的证据,从而无法证明自己的损失。在原告(权利人)无法证明自己损失的情况下,法院也没有办法作出高额赔偿的判决。另一方面还和某些法官的保守思想有关。很多法官在审理知识产权案件的时候,鉴于知识产权类案件很难有一个确定的损失数额,最后也只能依据法官的自由裁量进行判决,法官往往不愿意判决一个比较高的赔偿金额。从很多判决来看,大多数的判决赔偿金额还是比较低的。近年来法院也在不断提高判决赔偿的金额,知识产权类案件判决的赔偿金额也越来越高。

这次李志要求赔偿300万,建议一定要提供相应的事实理由和证据。若理由证据足够充分,则要求300万的赔偿并不算高。若李志无法提供相应的事实理由和证据做支撑,而只是拍脑门子随便说个数字的话,要求赔偿300万就高了。法院在审理案件的时候也都是以事实为依据, 以法律为准绳进行裁判,因此李志方一定要提供相应的证据来证明自己的实际损失。

有的原创音乐人喜欢通过媒体来发声,如果仅仅是表明一下态度还是应该允许的,如果想以此影响案件判决就不对了。原创音乐人的维权行动,从本质上来讲是一个法律问题。所以并不认同原创音乐人借助媒介和舆论的力量对法院施加影响的做法。通过媒介和舆论来影响法院的判决,本身就是不值和不应该提倡的。而事实上,媒介和舆论一般也不会对法院产生影响。很多时候原创音乐人通过媒介发声的情况可以理解,但是想要借助媒介和舆论实现自己维权的目的,则是难比登天。原创音乐人还是应该相信法律,通过法律途径来维护自己的合法权益。

另外一方面,当下音乐真人秀节目方兴未艾,更应该注意保护知识产权,不要侵犯他人的知识产权。由于音乐真人秀节目的性质,选手们在节目中往往需要翻唱他人的歌曲,这时就会涉及到歌曲著作权人授权的问题。对于音乐真人秀节目来讲,其实可以通过以下三种方式获得合法授权。方法一,节目组可以联系歌曲作者获得授权。这里的歌曲作者指歌曲的词作者和曲作者,而不是原唱本人。方法二,节目组可以联系相关的版权公司获得授权。在现实中很多词曲作者的著作财产权已经授权版权公司行使,此时节目组可以联系版权公司获得其授权。方法三,节目组还可以联系音著协,获得音著协授权。词曲作者可以授权音著协行使著作权或与著作权有关的权利。当音著协获得作者授权后,节目组还可以通过音著协获得相关授权。

总之,对于权利人起诉维权的做法应该支持。知识产权是作者独创性的智力成果,为了完成一部作品,作者往往都倾注了自己的大量心血。这种白用别人的作品,侵犯权利人著作权的行为就像从别人包里掏东西一样,是一种小偷的行为。对于这种行为,我们首先要从商业道德上鞭笞。此外知识产权是一种私权,我们应该支持知识产权的权利人积极主张自己的权利。只有每个权利人都维权,社会上才能越来越重视对知识产权的保护,也才能越来也尊重知识产权。

(本文作者 赵虎律师)

2018-07-13

手机2的开拍激怒了崔永元,崔永元不但开撕冯小刚、刘震云、范冰冰,而且开始揭露明星个人所得税、大小合同等影视界可能存在的问题。面对崔永元的攻势,经过很长时间的沉默,冯小刚、刘震云终于回应了。回应之后,又开始了新一轮的口水战,很多网友,包括法律圈的朋友也参与其中,这个事情再次成为热点之一。

我没有在网上看一场撕逼的兴趣,不过这个事情我支持冯小刚、刘震云做出回应。

任何一个事件,不能只有单方面的声音。就像在法庭上,如果开庭的时候只有原告说话,没有被告说话,不利于查清真相,不也利于了解事情的全貌。所以一定是原告说完被告说,被告说完原告回应,谁也不能抢话,也不能不让对方说。

理常常是圆的,换个角度、换个方向都可能看起来不一样。公说公有理婆说婆有理,其实不一定是单方的理,不一定谁一定占全部的理,也不一定另外一方一定不占理,兼听则明。所以法官不能轻易下判断,必须听完所有人的陈述、举证质证,经过合议庭评议,才能做出判决。

有理不在声高,更不在话糙。要劝一下已经下场的诸位:名嘴教授、大导演、大作家,都有学识,作为公众人物,说话的时候要有修养你们是名人,很多人在看着你们,也想成为你们。作为名人,有更多的话语权,也有一定的社会义务,这个社会义务之一就是好好说话。有话好好说,别骂街、别说粗话、别说脏话,让群众看看你们名人开撕跟我们平民开撕不一样,做个好榜样出来。从另外一个方面来说,你说的话再糙,也不能给你加分,也不会因为话糙你就是对的,而是只能说明你素质低下,作为名人不能引领好的社会风气。目前来看,双方都有做的不到位的地方,很多话有失形象,不符合身份,让人失望。希望在下面的回合中,好好改正。

最后,法律是留给我们解决问题最后的途径理越辨越明,也可能越辩越不明,实在不明的时候,还是去找个法院,由法院作出最终的裁判吧。冯小刚的有一句我还是认可的:要相信法律。


一、印度的仿制药在全世界都是非常出名的,很多国家的患者都会通过各种方式去到印度购买比较便宜的仿制药。那么印度的仿制药是假药么?什么样的药才是假药呢?

从我国的法律规定来看假药基本分为两种。第一种:真的是假药。比如说自己在家拿面粉制造的,或者把别的药拿来当这个药卖,这种叫“真的是假的”。另外一种,不一定的是假的,但是是缺少相关手续,或者是违反一些规定的,比如说药品管监管规定。

《刑法》并没有规定何为假药,而是规定要根据《药品管理法》的规定判定。

《药品管理法》规定,有下列情形之一的为假药:(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

另外一个情况是“按假药论处”,是指这些药品本身并不是本条第一款规定的假药,但由于它们不符合法律规定,因此法律规定按照假药予以处理。

第一种是国务院药品监督管理部门规定禁止使用的药品。这些药可能有药效的确能治某种病,但因为某种原因被禁用了,比如说很久以前我们吃的某种大片的头疼片,后来因为发现会使人上瘾所以被禁用了。

第二种是依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品。药品从研发到流向市场是一个长长的链条,尤其是进口药,要经过批准才能生产的。即使这个药真的有疗效,但是没有经过批准就生产就是违法的。所以说印度的仿制药,如果是批准进口的药品,那就是“真药”,如果是没有批准进口的药品,那就要按假药论。

第三种,对已变质的药品, 按假药论处。

第四种,被污染的药品,比如说在运输途中被其他物质污染了,也按假药论处。

第五种,使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的,也就是这个药没有使用有批准文号的“原料药”生产,而是使用了没有批准文号的“原料药”生产,那这个成品药也要按假药论。

第六种,所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的,也就是说药没问题,标识标的有问题,也按假药论。

严格按照以上规定来看,《我不是药神》电影中的印度的仿制药应该也属于假药。

二、代购和销售这样的药有什么区别?

区别主要在于:是自用或者给自己的家属朋友使用,还是转售他人;是以营利为目的,还是不以营利为目的。法律对销售行为的规定是很明确的,那就是出售给他人使用。如果仅仅是自用或者亲戚朋友使用,那不属于销售。所以代购就要看是要自用,还是要加价卖给其他人牟利,如果用于牟利就属于销售的范围就可能构成犯罪。

三、救命药为什么这么贵?

是由于多种原因造成的。

第一个原因是药的研发成本本来就高。一种救命药研发出来的金钱成本可能要达数十、数百亿。除了金钱成本,时间成本也很高昂。一种药品从研发实验室到临床可能需要十几年的时间,这段时间内如果坚持不下去,一个企业可能都要破产了。也可能研发了很久发现研究方向错了,或者卡在某个地方过不去了,前期投入全部作废,这些也都成为了研究成本。

另外是专利的保护。专利是一种垄断权,一旦给了专利保护就意味着其他人不能生产了,没有竞争对手了,价格自然下不来。

我国规定的药品专利期是二十年,这个期限是从专利申请之日开始计算的,而不是从产品推向市场之日开始算起的。申请专利往往是在推向市场之前,一般有了基本的技术方案时就会申请专利。药品研发很难闭门造车,需要一些合作,如果申请晚了可能会被别人捷足先登。另外,法律规定了二十年的保护期,实际上能用的时间并没有这么多。比如说申请后的第五年药品推向了市场,那药品的专利保护期就还剩下十五年。

一个药品的生命周期和专利保护有很大关系,也和市场竞品有关系,这也是短期内药品价格高昂的另外一个原因。要在竞品还没有出现的这个有限时间内来弥补投入的所有成本和利润。

所以不是像很多人所想的,药品就是一些化学元素放在一起,成本很低,几千块钱就能买一吨原料这么简单,药品定价主要考虑到前期高昂的研发成本。

还有就是一些黑色、白色、灰色的渠道费用、关税等等,这些费用最后都落在了消费者身上。

四、我国法律为什么不鼓励仿制这些救命药?

在这方面一直有两种思想在博弈?一种思想是不应把药品纳入专利保护范围,因为在生命权的面前,知识产权是要让步的;另外一种声音是要为未来考虑,如果不保护药品专利,那未来也没有人有动力研发药品了。现在是花钱能买到救命药,如果没有人研发了,那有钱也买不到了。事实上,我国第一部专利法并没有把药品划进专利法保护范围,但是1990年修改规定后药品被划入了专利法。

之所以用专利法保护,无论是保护药品还是其他的技术,都是为了防止“劣币驱逐良币”这样不公平的竞争。因为研发成本很高,但仿制成本很低,这种情况下会对研发企业造成很大的影响。仿制药暂时可能可以挽救很多人的生命,但从长期来看,整个行业未来可能就没有人搞研发了,到时候伤害的可能就不只是得这一种病的人,其他需要新药的病人也可能会面临没有新药可用的情况。

哈佛公开课里有提到过一个情况,一辆火车在铁轨上行驶,铁轨的前面是断崖,你有能力改变火车到另一轨道行驶,但是另一个轨道上也有一个人,改变轨道就会撞到他,这个时候要不要改变轨道呢?这样的问题是很难回答的。人的生命价值无法衡量,我们不能为了现在人的生命而不顾未来人的生命,也不能为了未来人的生命而忽略现在人的生命。不过,法律需要考虑整个人类的命运,需要考虑整个医药行业的发展。

我们还是要坚持现行法律的规定,现行法律在立法的时候也考虑了人情,所以,陆勇才能无罪释放。另外,我们可以考虑适当调整现行法律的规定,比如根据现行规定销售假药罪是行为犯,能否改成结果犯呢,出现或者可能出现某种后果再承担法律责任。

五、当年陆勇因妨害信用卡管理和销售假药罪被起诉,后来检察院又请求撤回该起诉。检察院当时是基于哪些原因向法院请求撤诉?

陆勇案件很核心的问题是:陆勇的行为属不属于销售。经过调查发现,陆勇并没有转卖牟利,他只是平价为病友们代购,以及为病友提供帮助,让这些人可以顺利拿到药,所以认定他的行为不属于销售。

当时检察院说了三点意见是非常中肯的:第一,如果把陆勇定位犯罪,与司法为民的价值观相悖;第二,与司法人为关怀相悖,白血病群体为弱势群体,要考虑他们是在没有能力购买药品的情况下所做的下策;第三,与转变刑事司法理念的要求相悖,保障人权是基本任务之一。

基于这些理由,最后认为陆勇无罪。

(赵虎律师)

2018-06-26

2018年6月25日,北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师接受北京电视台科教频道《法治进行时》的采访,采访的主题是有关岳云鹏《新五环之歌》涉嫌侵犯他人著作权的问题。

事件概述

6月20日,北京海淀法院官方微博宣布,北京众得文化传播有限公司起诉岳云鹏为某电商做的广告曲《新五环之歌》被诉侵害了《牡丹之歌》的改编权,广告曲的改编者岳云鹏、广告制作者北京赞意互动广告传媒有限公司和“美团”运营商北京三快在线科技有限公司成为被告,北京众得文化传播有限公司要求三被告立即停止侵权,并赔偿经济损失50万余元。

说起《新五环之歌》不得不提岳云鹏的《五环之歌》,这首歌最早在2011年的一个相声专场演出中演唱。这首歌演唱了七年之久,却没有什么问题。岳云鹏曾经在公开场合表示其得到《牡丹之歌》原唱蒋大为的认可并表示不收版权费。

节选

主持人:经过默许就可以改编吗?什么是著作权法中的改编权?

赵虎律师观点:改编是指利用现有的作品,改编成新的作品的权利。比如说,将一部小说改编成电影、电视剧;或者将一个游戏改编成一个电视剧等这些都需要改编权。著作权包括改编权,在授权时只能采用明示的方式,不可以采用默示的方式。也就是说授权必须是明确授权,必须说出来、写出来才可以。

主持人:因为著作权问题,著作权人起诉的案件越来越多。有人比作是“著作权人的意识觉醒”对此,您怎么看待?

赵虎律师:因为著作权法体现的是“智慧之火+利益之薪”。光有智慧,但是无法带来利益,是无法刺激创作的。那么目前这种情况下,就是可以刺激创作。普通民众越来越认可著作权的价值,那么我们的著作权、知识产权保护就会越来越好。

2018-06-04

因为一部电影《手机2》,崔永元开始手撕冯小刚、刘震云、范冰冰,捎带带出了“范冰冰逃税”这个话题。范冰冰真的逃税了吗?现在好多媒体已经出现了引导性的倾向。本文认为,别着急,这事得再看看。

首先,娱乐圈有没有逃税的?肯定有。别说娱乐圈有,很多行业都有,媒体圈也有。娱乐圈有没有依法纳税的,也有。据我了解,葛优葛大爷就非常重视税的问题,每一笔收入都坚持依法、全额纳税。

其次,范冰冰是不是逃税了?在没有铁的的证据之前,不要下确定性结论。崔永元老师虽然晒出了一些材料,但是一定证明了逃税吗?我看未必。一定是阴阳合同吗?也未必。这样的合同,有很多种可能性,并非只有一种可能性。在影视界,情况复杂,演员最后能拿到的钱也不是和同事那个金额,证明逃税还需要更多的证据来支持。在没有更多证据之前,我们先坚持“无罪推定”更符合法治原则。

再次,有税务机关介入调查很好,我们要支持税务机关开展工作,也希望税务机关不要先入为主,而是客观公正调查清楚。在调查结果出来之前,我们可以谈这个现象,先不着急往范冰冰头上扣帽子。

这里面还有一个关键的问题:演员的演出合同,谁是纳税义务人呢?

我们看《个人所得税法》的规定,第八条:“个人所得税,以所得人为纳税义务人,以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。”从这个规定来看,是不是演员的演出合同中,演员是纳税义务人呢?

未必,现实实践中要更为复杂。原因之一是:很少有演员作为合同的一方主体签订合同,经常情况是演员的经纪公司对外签订合同。这种合同中,演员没有签订合同,片酬也不是打到演员的银行账户里,自然演员不是纳税义务人。

在经纪公司下一步再分配,即给演员发“工资”的时候,演员才是纳税义务人。经纪公司不会把所有片酬都给演员,因为经纪公司还有成本,还要盈利,所以只能打一部分片酬给演员。这个时候,演员收到这笔片酬需要依法纳税

关于这个环节,也有很多种方式,存在着一些变数。实际情况往往也不是一定直接给演员“工资”,非常可能经纪公司与演员工作室有协议,经纪公司需要根据协议把一部分片酬打入演员工作室,由该演员工作室开具发票,缴纳税款,最后由演员工作室根据《公司法》等法律规定进行分配,而非《个人所得税法》进行最后的分配当然,也有可能根据《个人所得税法》进行纳税

所以,晒出几份合同来跟最后是否有逃税行为之间,还隔着好几道墙,未必一定是逃税的。

本文支持就这个话题深入调查,可以多查几位艺人,或许范冰冰这里没有收获,在其他人处有收获。我们在为影视公司提供法律服务的时候,经常提醒影视公司不要让演员逃税、不要帮演员逃税,可是有的演员强势呀,胆大妄为,应该好好查查。

2018-05-25

2018年5月23日,第二十三期虎知娱乐法在线沙龙顺利举办,本次沙龙主题为“电影行业的不正当竞争”,与谈嘉宾分别为:浙江岩华文化传媒有限公司法务总监尹辉、北京市炜衡律师事务所何成律师、北京市富盟律师事务所主任王咏东律师、北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师。

在我国的电影行业中,通过给票房注水而提高影片排片率的营销方式并不罕见,毕竟高票房就代表着观众有多买账一部电影,而观众的观影倾向就是院线排片的重要依据。早在2015年,电影《捉妖记1》就被央视曝出票房造假;2016年《叶问3》票房注水事件也遭到了广电总局电影局的严肃处理。今年五一档的影片中也疑似出现了类似的操作。影片《后来的我们》的“退票风波”不仅起全国各大院线集体声讨,还引起各大网络购票平台被迫暂停了退票和改签功能。4月29日,同期电影《尖叫直播》片方已正式起诉《后来的我们》片方及猫眼平台。电影局也对此次票房异常情况背后是否涉及了不正当竞争展开调查,此事件极有可能导致电影市场相关法规的进一步完善和健全。我国电影市场起步较晚,但发展飞速。由于相关法律法规的滞后和缺失,不规范操作随之而来。建立起规范化、法制化的电影市场监管机制成为了呼吁的重点。

在有限的一个小时的讨论过程中,大家知无不言、各抒所见,群友们纷纷表示获益匪浅。


第一部分:电影行业的运行模式和规则

首先,嘉宾和业界的群友们为我们梳理了一下目前电影界的经营基础模式和相应数据。浙江岩华文化传媒有限公司的法务总监尹辉表示,票房+电影频道等广播权收入+信息网络传播权发行收入+衍生品收入,基本构成了现在影片的主要盈利点。其中,票房收入占首位信息网络传播权收入第二广播权收入第三。尹辉法务认为广告收入目前的比重不太大,衍生品收入目前有赶超广告收入的趋势。

赵虎律师表示,在现阶段,绝大部分国产电影,盈利还是靠票房。如果票房好,网络版权也可以卖得好。反之,如果票房不好,网络版权可能也价格不高。

闲工夫文化传媒陈阳指出互联网、航空、电视版权售卖、植入广告、海外发行也是影片部分收入的来源。

薛永谦提出现在也有很多影片是自产自销,独立进行制作、融资、发行这一连串环节。

毛平律师指出观影群众的喜好对影片票房成绩也很重要,如涉及时下热点、与主流合体等。比如吴京的《战狼二》,虽然艺术性成绩不及格,但票房燃爆。

我们知道正常的商业链应该是:片方向影院提供影片,影院售票,观众买票,形成票房。如今,为了提高票房也出现了许多不规范或者边缘性的操作。很多影片现在也会将经费大头花在在宣发上,营销做得好有时候比影片质量好更重要。奇树有鱼法务胡滨表示,牛的宣发对现在的影片来说是很重要的,但需要注意的是手段要合理正规。

第二部分:不正当竞争实务研究及法律风险

1. “票补”和“买票房”

尹辉法务为我们区分了网络上常见到的两个与票房有关的说法:“票补”和“买票房”。尹辉认为票补与买票房是两种不同的模式,形式上的区别表现在:票补是消费者以低价的方式从在线票务平台购得电影票,至少观影率较真实;买票房则是出品方、发行方通过自己购票堆高票房,进而吸引消费者购票观影,但此时的实际观影率有很大成分虚假。举一个极端的例子,在出品方、发行方为同一主体,同时该主体又拥有自己院线的条件下,如果他想获得1亿的票房,其实际支出成本都不足1000万,因为只要扣除 5%的电影基金以及3.3%的税费,其他的发行代理费,院线分成都无须实际支出。低价票的出现其实一般是出品方、发行方与在线票务平台合作操作的结果,只是现在在线票务平台开始挑片进行参与。

对于“票补”和“买票房”是否会构成不正当竞争,尹辉法务认为票补不会构成,因为票补是使消费者以极低的价格(比如9.9元)获得了高价值的电影产品,也易于拉动观影人数,对于其他发行方来说一定程度上受到了排片的排挤。但究竟多少元的价格才算是低于成本的价格销售,目前也并没有明确的依据。在春节档曾有消息称:电影管理部门要求票价最低不得低于19.9,且票补不得高于50万张,也许在政策出台后,可以作为最低票价的参考。同时新的《反不正当竞争法》也删除了关于低价销售的条款,以实现和反垄断法的清晰而治。然而买票房不同,相较于票补,买票房在注水票房层面上更恶劣,依照《反不正当竞争法》第八条:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条,经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。因此是否损害了其他经营者的合法权益也是判断是否构成不正当竞争的重要因素。胡滨法务认为票补只是市场行为。薛永谦律师认为票补是增加自身市场占有率的行为,会缩小竞争对手占有率,涉嫌不正当竞争。安艳宾律师认为票补本身不构成不正当竞争,但若以票补的形式,行买票之实,就有问题了。何成律师则认为票补的作用就是降低票价从而抢夺观众,该本身就包含了排挤竞争对方对手的意味。只是票补可以补多少,实质可以降价多少,法律没有特别明确的规定。虽然票补本身不构成不正当竞争,卖方降价是市场行为,但是降价超过必要的幅度,影响到其他经营者的切身利益时,就可能涉嫌不正当竞争。王咏东律师表示很难界定什么是所谓的“必要的限度”。对此何成律师表示票补实际上是一种经济行为,适当票补,有利于消费者,只要不超过必要的尺度就好,但是具体尺度只能个案分析,票补情况太严重时,公平、诚信原则就开始大量适用了。

2. 刷评分

尹辉法务指出,买票和刷评分都是宣发手段的目前进展到现在的常见形式

何成律师认为买票和刷评分都在进行虚假陈述,都在误导、欺骗消费者。王咏东律师也认为买票和刷评分,是虚假宣传的行为,可以构成不正当竞争

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》,经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉 等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

3. 院线返点

有不少的片方为了增加自己影片在院线的排片,会通过给影院让利分成点数的方式,提高影院的分成比例,从而使影院在拍片时给自己的影片更多的场次和更多的票房。虽然这样的返点做法并不罕见,但其合理性仍需探讨。

根据《反不正当竞争法》第八条,经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:(一)交易相对方的工作人员;(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。由此看来,通过改变票房分账比例来实施给院线返点的行为是有涉嫌不正当竞争的风险的。

尹辉法务认为返点和偷票房也有关系的,偷漏瞒报票房又是比较常见的行业现象。早些年就有如《捉妖记1》、《叶问3》影片因虚假票房受到了法律严惩。

4. 影响票房的主要因素

今年五一档的某些影片就是疑似过分抢预售最后闹得沸沸扬扬,不由得让人好奇制造一个超高预售票房有这么重要么?对此,尹辉法务表示预售首周票房很大程度上可以影响未来的排片。胡滨法务表示预售票房也会影响很多观众选片时的心理。安艳宾律师表示口碑也很重要,别人都说好的电影自己自然也会想去看。尹辉法务认为依据口碑营销后来居上的,在全年影片比率中比较小,一般都还是先保证了观影人数才有机会比拼口碑。

5. 当出现不正当竞争现象的时候该怎么办?

何成律师认为起诉可能不太现实,诉讼的时间太长,电影放映的诉前禁令好像还没有出现过。尹辉法务表示除了《人在囧途》等影片因为片名涉嫌续集问题以不正当竞争诉由胜诉的,因为刷分票补买票房胜诉的案例似乎没有。一方面取证难 另一方面损失难以确定;所以私力救济少;公力救济也就事后罚款。然而,正如何成律师所言,片名不正当竞争的诉讼,与涉及院线排片的起诉差别实际是非常大的。

安艳宾律师认为告一告对双方都好,只要起诉了,就可以大肆报道了虽然电影方面没明显印象,商标方面就很多,比如王老吉和加多宝。另外,也不用非要等到开庭,立了案就有效果了。胡滨法务也表示很多时候双方通过舆论抨击就好发两篇软文就有效果,票房自然从质疑声中下降。何成律师表示被舆论抨击,公关得当,撞个叫天屈,也可能把自己电影炒火了。实际上,行政投诉可能更有效果电影行业的行政干预,无论是入口和出口,都极有力度。赵宏源认为维权属于运营的一环,但是通过司法途径炒作风险很大,如果片子本身不好,很容易被看破手脚。

6. 水军涉嫌犯罪么?

现在竞争激烈,很多影片方都会雇佣水军,从舆论上打压或抹黑竞争对手。和“刷口碑”的营销原理一样,雇水军则是去伤害竞争对手影片的口碑。赵虎律师表示雇佣水军的做法可能会构成损坏商誉罪如果不构成犯罪,至少也应该构成反不正当竞争法上的诋毁商誉。对此薛永谦律师表示认同。何成律师认为水军早就是个产业了,关键的是需要有找得到、抓得住的嫌疑人,然而这在现实中往往是很难做到,几乎无法拿到专业水军雇佣者的证据。通过工作过程中的调查,赵虎律师发现很多水军的确是有组织的、为了恶意诋毁商业竞争对手的。何成律师表示水军与狗仔队的性质类似,都在暗处,打法律的擦边球。水军的组织和经营者,才是最获利的,普通网民肯定不会被追究薛永谦律师补充道,因此水军是很处理的,因为处理了头目,孳生的土壤在,再发芽很快的。利益太大,风险却不大,肯定有人会去冒险。


2018-05-18

​时光飞逝!不知不觉就来到了五月。春光易老,炎夏将至,气温在这一周达到了三十多度,古诗云:"田家少闲月,五月人倍忙。"农民们即将迎来一年的耕种中最忙的时候,我们的工作热情也一样没有被燥热的天气打消。让我们来看看虎知队五月上的工作情况吧!

业务

【开庭】内蒙古某影视文化公司诉某网络公司著作权纠纷案开庭

内蒙古某影视文化公司以著作权侵权为由起诉某网络公司。5月16日,该案在海淀区人民法院开庭,赵虎律师、实习律师张玉娇作为被告的代理人参加诉讼。

该案件与飞速发展的互联网时代紧密相关,在此之前仅有几例相似案例,有望成为典型案件。

【开庭】某女明星诉某化妆品连锁有限公司肖像权纠纷案开庭

2018年5月17日,虎知队赵虎律师、张玉娇实习律师作为该化妆品连锁有限公司的代理人出庭。

【案件研究】

五一档,《后来的我们》、猫眼的行为因为巨大争议,作为同期某影片的律师,与制片人一起研究《后来的我们》、猫眼的行为的法律后果。

学习研讨


虎知队有大量的顾问单位,多为影视传媒公司。日常工作中,会审理大量影视传媒公司的合同,包括影视剧投资合同、剧本委托创作合同、影视剧联合摄制合同、视频委托制作合同等,针对影视公司合同的特殊性,团队整理《合同审查操作手册》,并一起学习,希望通过学习提升,制作出更适合客户、更加全面的合同。

采访

【盗版课外读物】

5月9日,赵虎律师接受《中国知识产权报》采访,就盗版课外读物的问题发表观点。

赵虎律师表示:“盗版图书可分为以下两种情况:一种是盗用正规出版社之名,出版还在著作权保护期内的图书,这种情况下既侵犯了出版社的著作权,也侵犯了作者的著作权;一种是盗用正规出版社之名,出版不在著作权保护期内的图书,这种情况下只侵犯了出版社的著作权。值得注意的是,对于进入公版领域的课外读物,虽然作者的财产性权利消失了,但其人身权利还存在,作者的署名权、修改权、保护作品完整权仍受保护,盗版图书对其随意篡改、分解,然后进行出版,会侵犯作者的上述权利。”

原文:“盗版已经盯上课外读物这块“香饽饽”了?!此局何解?”

【空姐乘滴滴遇害案】

5月6日凌晨,云南祥鹏航空公司的空姐在郑州搭乘一辆滴滴顺风车赶往市内时遇害。5月13日,赵虎律师做客北京新闻广播《警法时空》栏目,探讨了空姐乘滴滴遇害一案的法律问题,包括:

1、犯罪嫌疑人已经死亡,是否意味着这个案件已经结束?

2、如果主张赔偿,起诉的主体是谁?

3、网约车有很多种:正规的出租车、快车、专车等,顺风车与其他的网约车有什么区别吗?

4. 滴滴平台是否要负具体的责任?

5. 很多人已经证实了在司机端可以看到乘车人非常详尽甚至暴露个人信息的标签、描述等,为什么要在司机端做这样的设置?这样做会有哪些隐患问题?这一点会不会成为本案中所谓的”助推作用”呢?

6.滴滴在案发后曾经发布过悬赏公告,顺风车司机的各种信息都在上面,非常清晰。这样一个悬赏行为有没有问题呢?

7.网约车企业应当是否承担社会责任呢?

关于这些法律问题的解答,请点击原文阅读。

原文:“空姐打滴滴遇害案的七个法律问题”

【我爱我家“猫头鹰及房子图形”商标】

5月18日,赵虎律师接受中国知识产权报采访,就“我爱我家公司申请注册商标遇阻”发表看法。该事件主要涉及到的法律问题是商标申请注册过程中是否需要考虑商标知名度。

赵虎律师观点是:商标申请注册过程中,不用考虑申请注册商标的知名度。


活动

【《金三角大营救》】

5月9日,虎知队受邀参加电影《金三角大营救》的上线发布会。《金三角大营救》是一部军事动作题材的热血电影,是虎知队法律顾问单位北京嘉实幕为影视传媒有限公司的新作品,虎知队也为该片提供了幕后法律工作。

文章

5月9日,赵虎律师发表文章《网络版权侵权责任要点梳理》。本文共分为三个部分:第一部分是网络版权侵权现状;第二部分是网络版权侵权实务探讨;第三部分是如何避开网络版权侵权雷区,并从这三个部分对目前我国网络版权的侵权情况、法律规定、认定重点等等问题进行了梳理。

原文:

第一部分:网络版权侵权现状

第二部分:网络版权侵权实务探讨

第三部分:如何避开网络版权侵权雷区 – 案例分析

【中华商标刊登赵虎律师《汉字商标纳入强制标准:不足取》一文】

汉字商标使用应纳入强制标准,把使用汉字作为商标的基本要求,让消费者能够对一个品牌,看得更清晰。赵虎律师从以下六点进行分析,最终得出结论:汉字商标纳入强制标准:不足取。

首先,商标与企业名称是不同的商业标识,有不同的用途,有不同的任务,商标不能把企业名称的用途也包揽过来;

其次,这个建议对我国消费者群体认识不到位;

第三,这个建议给了外国企业超国民待遇;

第四,不利于中国企业开展国际竞争;

第五,中国企业、外国企业已经很难分清楚;

第六,历史遗留问题无法解决。

原文: “汉字商标纳入强制标准:不足取”

2018-05-15

空姐打滴滴遇害案发生之后,很多人关注其中涉及到的法律问题,比如滴滴应付负责,顺风车与网约车有区别吗?我们总结了这些大家关心的问题,从法律进行解答。

1、犯罪嫌疑人已经死亡,是否意味着这个案件已经结束了?

这个案件是一个刑事案件,公安机关已经立案侦查。作为刑事案件来讲,如果犯罪嫌疑人已经死亡的情况下,案件就终结了。

另外,虽然犯罪嫌疑人死亡,但是这个案件又是一个侵权案件,侵犯了他人的生命健康权,可以另外起诉对方或相关责任人侵权,这就是一个民事案件了。

2、如果主张赔偿,那么起诉的主体是谁呢?

原告对于起诉的主体有选择权,因此主体有这么几种可能性:

第一, 犯罪嫌疑人没有去世的前提下,他肯定是第一被告;

第二, 犯罪嫌疑人死亡的情况下,这里面可能涉及到——滴滴公司。滴滴公司要不要承担侵权责任。在这个案件过程中,滴滴公司是不是起到一个帮助侵权的一种作用。如果起到了帮助侵权的作用,就要承担侵权责任。关于这一点,滴滴公司本身也声明了其要承担相应的责任。

第三, 车辆在犯罪嫌疑人父亲的名下,他的父亲也可能需要承担法律责任。

3. 网约车有很多种:正规的出租车、快车、专车等,顺风车与其他的网约车有什么区别吗?

在国务院出台了《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》中,特意单独规定了顺风车,把顺风车与其他类型的网约车进行了分开说明,即“规范发展网约车和私人小客车合乘”。

根据《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》的规定:私人小客车合乘,也称为拼车、顺风车,是由合乘服务提供者事先发布出行信息,出行线路相同的人选择乘坐合乘服务提供者的小客车、分摊部分出行成本或免费互助的共享出行方式。私人小客车合乘有利于缓解交通拥堵和减少空气污染,城市人民政府应鼓励并规范其发展,制定相应规定,明确合乘服务提供者、合乘者及合乘信息服务平台等三方的权利和义务。

从这个指导意见的规定来看,首先拼车或者顺风车和其他的网约车的性质是不同的。它属于一种合乘的性质,并不是说以此来运营。我们知道,专车、快车等其实是网约车平台运营的车辆,属于运营性质。

另外,这个指导意见也提出了要求各城市人民政府应当出台相应的意见、规定,来规范顺风车的发展。

所以从这个情况下来看,顺风车在法律上与快车、专车等网约车还是有不同之处的。

4. 滴滴平台是否要负具体的责任?

滴滴平台是否要负责任,就要看它是否尽到法定的义务。有关法定的义务,各地的规定不一样。

先说下北京市的规定,北京市出台的《北京市私人小客车合乘出行指导意见》中,对于驾驶员应当具备什么资质进行了相关的规定。“驾驶员应有1年以上驾龄,身体健康;在合乘中应当依法自律、安全驾驶;所选择的线路应当符合顺路便行的原则。提供合乘的车辆须是驾驶员本人所有的、具有本市号牌且经检验合格的7座以下小客车。

指导意见要求车主注册要实行实名制,驾驶员身份证、驾驶证;车辆行驶证及保险状况等信息;合乘者身份证;驾驶员、合乘者的手机号码;不得为驾驶员和车辆条件不符合要求、登记事项不完备的合乘行为提供注册和合乘信息服务驾驶员和车辆如发生违法行为或不符合相关条件的,合乘信息服务平台应当及时注销其注册信息、停止提供合乘信息服务

《指导意见》已经出台,那么像滴滴这类的平台就有义务要履行。另外还规定了 “驾驶员提供合乘服务每车每日不超过2次。”,是有次数的限制,这点目前各个车辆合乘平台做的还不够好。

以上是北京市的规定,本案发生在郑州,郑州本地的意见并没有正式出台,仅有一个《征求意见稿》但是还没有生效,仅供我们参考。其中也有一些与北京市相类似的规定。比如说关于司机的规定,要求必须在通勤时间,每日次数少于4次等。如果这个规定已经生效了,这个案件发生的时间就有问题,是在非通勤时间发生的

从以上情况来看,滴滴公司还是要承担责任的,大概有以下几点:

第一, 人车不合一。犯罪嫌疑人是使用其父亲的身份进行顺风车,滴滴也表示其人脸识别失效了,是有问题的。说明滴滴没有做到法律规定的要求。

第二, 驾驶员曾经被投诉多次,平台并没有进行任何的处理,还让其继续进行顺风车。另外,这个人是专门进行顺风车的,成为一种运营手段,已经不是顺风车的概念了。滴滴让顺风车变成了可以营运的方式,是有问题的。

第三, 是否为犯罪提供了帮助,比如说对信息的审核是否严格;对于乘客信息以及评价是不是必要的内容;是不是客观上为犯罪分子挑选犯罪对象时提供了相应的帮助等。

5. 很多人已经证实了在司机端可以看到乘车人的各种标签、描述等,是非常详尽的,暴露了个人信息。为什么要让司机端或者整个平台上看到个人信息,这样做会有哪些隐患问题?这一点会不会成为本案中所谓的“助推作用”呢?

首先,我们来看滴滴为什么设置这些信息,我们可以认为滴滴这样做是为了提供更好的服务,这些信息可以供双方进行了解,可能平台会有这方面的考虑。

其次,滴滴这种平台是不是应当对于评价的内容进行限制,哪些信息对于合乘来讲是有用的;哪些信息对于合乘来讲是没用的。

再次,这个平台要做的是信息平台还是社交平台?这些必须考虑清楚。如果要做社交平台就要根据社交平台的方式进行约束,提供的信息、要求都是不一样的。作为平台来讲,法律对于平台的要求也是不同的。如果提供的只是一个车辆服务的平台,而去做社交,那么造成他人的侵权行为需要承担法律责任。

社交平台可以任由用户全方面的评价一个人,只是作为一个信息平台,双方目的明确,只是合乘一辆车而已,这些信息有用吗?还要考虑到这些信息有害吗?

最后,从犯罪嫌疑人这边来讲,他想进行一个犯罪需要好几步。先有了犯罪的动机,动机之后要找合适的机会、合适的对象,当你提供这些信息的时候,是否给了犯罪分子提供了一个合适的对象?如果他是借助这样一个平台找到了合适的犯罪对象,这样情况下滴滴就为这些犯罪提供了帮助。所以本文认为从这一方面看,平台的后台信息没有进行筛选、限制,是存在问题的。

6.滴滴在案发后曾经发布过悬赏公告,顺风车司机的各种信息都在上面,非常清晰。这样一个悬赏行为有没有问题呢?

这也是有问题的。有的人戏称这为“发通缉令”,这个悬赏令已经具备了很多通缉令应有的因素。关于通缉令,法律有明确的规定:谁能发布;按照什么程序发布。

刚开始报案的时候我们只知道一个犯罪行为,慢慢的将几个人纳入怀疑的对象,最后确定一个对象,通过其他的证据掌握、确定犯罪嫌疑人。有了一定的证据之后,才可以申请发通缉令。

从法律上来看,只要一个人没有最终被定罪,我们都应当认为其只是有嫌疑,不能想当然的认为这个人是罪犯了。

现在,一个企业发布了类似于通缉令性质的悬赏公告。之前几乎没有发生过这种情况,或许之前也很少有企业有能力实现这一一个效果。我们也应当思考一下之前为什么很少出现这种情况,之后怎么办。相关的侦查机关也应当进行反思:对于这样的大型互联网平台,它们的能力越来越大,有没有权利和资格发布这类东西?它们发布这类东西应当经过什么程序?是否需要经过公安机关的批准?

7.网约车企业应当是否承担社会责任呢?

企业应该承担社会责任的,企业的社会责任这一点不仅是一句空话,在公司法中有规定。

企业越大,社会责任也就越大。

企业的作用狭义来看是自负盈亏的,为股东牟利。但是从广义上来看很多企业所提供的服务是我们必要的服务。比如说吃穿住行。在这个服务过程中需要很多其他匹配的条件,比如政府的规划帮助、用户的信息等。这一部分长期以来是由政府部门或者国有企业提供的,在市场慢慢放开以后,才有私营企业去做这种服务。一方面企业需要赚钱,另一方面企业也需要将相应的服务提供好,把用户信息保护好。

从这方面来看,这些企业如果不考虑自身的社会责任,不但在商业道德上存在问题,在法律上也是有问题的。

综上,空姐打滴滴遇害这一的事件其实是一个小概率事件,因此用户在用网约车平台打车方面不用太过于担心。(赵虎律师)

2018-04-26

一、问题提出的背景

1、创业潮。

创业型公司如雨后春笋般涌现出来,中国出现了一批“创业潮”。创业型公司主要是围绕“互联网”尤其是“移动互联网”发展起来的,表现为各种“互联网+”,这些公司或者有新的商业模式,能整合现有的资源;或者有新的技术,尤其是互联网方面的技术,可以革新现有的商业生态。

2、创业型公司的特点。

与传统企业相比,创业型公司有很多特点。例如:相比传统企业,创业型公司的创始人一般都很年轻,创业型公司的没有很大的家底同时没有很大的负担,创业型公司以改变传统行业为己任。另外,创业型公司也有很多的缺点,例如:相比传统企业,创业型公司产品或者服务的市场不是现成的而是需要培养,创业型公司缺乏各种资源,创业型公司抗风险能力很低,创业型公司没有法律团队。所以,我们可以看出:要想超越传统行业企业,创业型公司只有在技术或者商业模式上下功夫,技术模式和商业模式的创新充满了商业风险和法律风险,相比商业风险,往往创业型公司对于法律风险的估计远远不足。如果对法律风险的估计不足,法律风险又随时可以成为商业风险的一部分。

3、中国市场的山寨文化。

在我国,当技术和商业模式成为公司的核心竞争力的情况下经常是靠不住的。很多传统行业的企业也知道技术和商业模式的重要性,但是为什么投入不足呢?因为我国一直“山寨”文化横行,所谓“窃书不为偷”。新的技术和商业模式一出现,不成功则已,一旦有点成功,市场上马上冒出若干仿冒者,让市场变得混乱不堪。对于研发者、创始者来说,这往往代表着前功尽弃。

尤其是各种“互联网+”,面临的市场环境更为恶劣。不只我国,当诞生那天开始,互联网一直奉行免费原则,只有免费的东西才能得到有效地传播,各大论坛、社区以破解收费软件为己任,互联网上可以得到各种免费的资源,比如音乐、电影、书籍等等。当互联网的免费文化遇到我国的山寨文化,技术和商业模式创新更难得到尊重和保护,对于创新性公司来说无疑是最不利的。

二、知识产权的重要性

1、知识产权是创业型公司的唯一选择。

一方面要创新,不创新就不是创业公司,就不是“互联网+”企业,就无法与传统的企业相竞争;另外一方面,我们国家山寨文化横行,创新很难模仿容易,让这些创新性企业怎么办呢?

创新性公司要想解决这个问题,只有一个依靠,那就是:知识产权。知识产权是一种垄断性权利,法律赋予权利人类似物权一样的绝对权,即使在互联网领域也是如此。简单的来说,就是通过知识产权知道把创新的成果纳入法律保护的范围,防止他人的山寨。

2、知识产权包括哪些内容

狭义的知识产权一般来说包括:著作权、商标、专利,广义的知识产权制度还包括:反不正当竞争和反垄断。本文只讨论狭义的知识产权。著作权是对文学、艺术、科学领域作品的保护;商标是对商业标志的保护,通过保护商业标志来保护商业标志背后的商誉以及商品和服务的来源;专利是对技术方案的保护。三种制度,三种权利,各有侧重点。

对简单的说,企业独立开发的计算机软件、完成的影视剧可以视为我国《著作权法》保护的作品;商业模式可以通过附加商标的形式来告诉消费者谁才是正宗的;革新技术的技术方案可以申请为专利。通过这三个方面,创业型公司的大部分核心竞争力可以得到保护。

三、创业型公司出现的知识产权保护问题

前面说过,创业型公司有一个特点:一般不配备法律团队,另外胆子大,步子快。这些因素融合在一起,容易产生一些无法解决的法律问题,包括知识产权法律问题,甚至造成企业的经营困难。主要有下面一些表现形式:

1、商品或者服务的名字与《商标法》不符可能引起的冲突。

很多公司给自己的产品或者服务起名字的时候,只考虑到了呼叫是否响亮,是否有市场竞争力,却没有考虑到有关《商标法》的规定,没有提前进行商标检索,更没有注册商标。因此,导致刚刚建立起一些名气的商品或者服务,因为无法申请商标只能改名字,前期积累的商誉前功尽弃,甚至有可能被真正的商标注册人告上法庭,努力半天却为别人做了嫁衣裳。如果不改名字,时间越长,公司可能损失越大。

2、忽视《著作权法》的规定,抄袭他人的网页。

创业型公司图快,信奉“唯快不破”。有的公司为了赶速度,任性的把他人的作品当做自己的作品,例如:把他人的软件拷贝过来作为自己的软件,把他人的网站、app的内容移植到自己的网站、app上,当然可能在别人的基础上会有发展、有创新,但是包含了他人的智力成果而没有得到授权。这样做的结果就是面临知识产权诉讼,且不说赔偿多少,知识产权诉讼会直接影响创业型公司的融资、上新三板、上市等。

上面的案例有很多很多,知识产权可以为企业服务,但是前提是企业需要了解知识产权是什么,如何才能正确的适用知识产权相关法律。知识产权没有那么复杂,复杂到以至于企业学不会;知识产权也没有那么简单,以至于没有学过法律的老板靠自己的想象就能让自己公司的知识产权得到完善的保护。

也有一些创业型公司认为自己处于刚刚建立阶段,积累用户为第一位的任务,知识产权还是其次,可以等到壮大一些再说,岂不知,如果一开始就忽视知识产权的保护,等企业壮大之后可能无法收拾。比如,如果企业有核心技术,没有申请专利把产品推向市场。如果产品受欢迎,企业再想申请专利将无法满足《专利法》有关新颖性的要求。到这个时候,只能振腕叹息了;还有的创业型公司刚开始怠于保护知识产权,结果自己开发的新技术被别人(往往是自己公司的离职员工或者竞争对手)申请为了专利,或者自己使用的一些名号被别人注册为了商标,反过来被别人要求停止“侵权”,不得再使用。

四、创业型公司利用知识产权的正确姿势

1、创业型公司要有一定的知识产权意识,甚至需要懂得一些知识产权的法律知识。

创业型公司的管理人员不一定精通知识产权,但是应该有知识产权意识,能够想到公司的作品、新技术、商标等要通过知识产权法律进行保护,明白“保护越早,成本越少”的道理。

在我们服务的创业型企业中,往往吃过亏的企业这方面的意识要强一些,没有吃过亏的企业胆子要大一些。胆子大,走得快,关键要走对。如果走错了,越快风险越大。

2、创业型企业可以聘请专业的法律团队来保护公司的知识产权。

企业的管理人员不知道知识产权的具体知识和操作规则是很正常的,可以把专业的事交给专业的人。现在有商标代理公司(很多律师事务所也有商标代理的资质)可以代理公司商标注册,专利代理公司代理公司申请专利,还有专门的知识产权律师可以帮助企业全面建立知识产权制度,统筹规划知识产权管理等。

创业性企业经常以资金少为由,不愿聘请法律人帮助企业解决法律问题,甚至很重要的合同老总自己看看就签字盖章了。岂不知,相比企业面临的法律风险,那点费用其实是很低的。用专业的人解决专业的事的理念,在很多创业型企业中没有建立起来。

3、以知识产权为核心动力推动企业发展。

创业型公司与国有、民营大中型企业相比,缺少市场、资源、人才等,不能在一个水平面上竞争,而是要另辟蹊径。创业型公司应该专注于商业模式创业和技术创新,并把商业模式和技术尽快转化为知识产权,实现知识产权的积累。知识产权就像一把利剑,可以帮助创业型公司杀出一条血路。

4、尊重他人知识产权,致力于打造诚实信用的商业环境。

创业型企业不同于以前的手工作坊,应该有更高远的目标,有更高尚的商业道德,共同打造诚实信用的商业环境。

如果创业型企业用“侵权”的方式来谋求自身的发展,那么只不过是在掠夺他人财富罢了,不但会成为被维权的对象,也很难有大的发展。

创业型企业应代表生产力的新业态,尊重他人的知识产权,共同打造诚实信用的商业环境,才能得到尊重,才能够成长起来。

综上,创业型公司如果想超越传统行业企业,必须在商业模式或者技术方面有自己的核心竞争力。而这个核心竞争力不应该是会被简单模仿,不应该被传统大企业简单复制,也不应该是建立在侵犯他人知识产权基础之上的。即使被模仿和复制,也可以依法制止他人,实现市场独占。但是,目前这个状况并不理想。很多创业型公司更多的像“点子公司”,而且只关注VC、PE,不关注知识产权的保护。如果创业型公司不注意我国有关知识产权保护的规定,知识产权有可能成为创业型公司的命门。(赵虎 律师)

2018-04-04

事件梳理:

近年来,短视频平台日益火爆。每天刷以“快手”、“抖音”、“火山小视频”为代表的APP已经成为了不少人日常的一部分。在这样的平台上,用户可以上传自己拍摄的各类短视频,吃饭、化妆、唱歌、聚会、买菜、跳舞、打游戏等等各式各样的内容,此类对于用户上传内容可以说是几乎没有门槛。

在“快手”APP上,19岁女孩杨某,是最受欢迎的网红之一。杨某18岁怀孕,和孩子的父亲王某在“快手”共拥有4500万粉丝。一次晒孩子的直播,能收到两百多万次点赞。一时间,早孕成了一种时髦,一些短视频平台上有数以万计的“未成年早孕”视频,最小孕妇只有14岁。

3月31日,央视《新闻直播间》和《东方时空》栏目对短视频平台上存在的大量未成年孕妇现象做了报道,提到在快手、火山小视频找出了数以百计的未成年妈妈视频,并追问短视频的底线在哪里?

4月1日,“快手” 官方微博向受这些视频影响的用户致歉,称:“查删了数百个以低龄怀孕进行炒作的视频,对个别影响恶劣的账号直接封号。关闭关联推荐功能,在搜索入口进行拦截,增补了审核规则,升级人工智能识别系统,发现用户上传相关内容,将对上传账号立即处理,严重者直至封禁。”

4月4日,国家广播电视总局会同属地管理部门严肃约谈了“快手”主要负责人,责令其立即采取整改措施。

记者在调查中还发现平台的智能推荐功能也成为了未成年妈妈背后的推手。在一位17岁妈妈的主页,点开一个小三角就会出现一栏“你可能感兴趣的人”。随机点开一个,出现了一位18岁妈妈。她的主页里再点一下推荐,又找到一个小妈妈。

“快手”针对该事件道了歉,其CEO宿华也发长文表示“将用正确的价值观引导用户。”但是,道歉之后该如何改进?这些平台将受到怎样的监管、又要承担怎样的社会责任和法律责任呢?听听来自虎知队的声音吧!

虎知队赵虎:做直播,要深刻理解法律规定

从快手的这个事件,我想起来以前遇到的一个客户。

几年前,曾经有一个做直播的公司曾经跟我谈合作,请我去参观他们的模式。我发现一个问题:他们与主播之间没有雇佣关系,都是合作关系,那就意味着管理起来很难。当时我的问题是:怎么保证这些女主播在土豪送东西的蛊惑下能拒绝“涉黄”呢?好像风险很大。

对于我这个问题,他们回答不了,也承认有这方面的风险。我告诉他们这个风险不是一般的风险,这个风险如果没有决心解决,企业会有灭顶之灾,我也不能担任他们的法律顾问。

现在,直播很火,对直播的管理也越来越严格。2016年出台的《互联网直播服务管理规定》规定:“提供互联网直播服务,应当遵守法律法规,坚持正确导向,大力弘扬社会主义核心价值观,培育积极健康、向上向善的网络文化,维护良好网络生态,维护国家利益和公共利益,为广大网民特别是青少年成长营造风清气正的网络空间。”“坚持正确导向,大力弘扬社会主义核心价值观,培育积极健康、向上向善的网络文化”已经不仅仅是一个口号,已经规定进了法律规定。

如果给直播企业做法律顾问,一定要深刻理解《互联网直播服务管理规定》的各项规定,而且以后还会出台更为细致,更为严格的规定。在法律的框架内经营企业,才能长远。

建议直播企业加强对主播的管理,如果对主播管理不到位,出现问题第一板子会打到直播企业,而不仅仅是主播。对主播的管理不应该仅仅停留在双方分成和扣款的问题上,还应该对主播的行为进行规定,比如:定期学习、定期培训、抽查监督等等,从正反两个方面来促进直播的规范化。

虎知队李梦雪:依据目前的法规,“快手”是不会受到惩戒的

针对网络直播,国家互联网信息办公室于2016年11月4日发布《互联网直播服务管理规定》(以下简称《规定》)。

《规定》第三条:提供互联网直播服务,应当遵守法律法规,坚持正确导向,大力弘扬社会主义核心价值观,培育积极健康、向上向善的网络文化,维护良好网络生态,维护国家利益和公共利益,为广大网民特别是青少年成长营造风清气正的网络空间。

《规定》第九条:互联网直播服务提供者以及互联网直播服务使用者不得利用互联网直播服务从事危害国家安全、破坏社会稳定、扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益、传播淫秽色情等法律法规禁止的活动,不得利用互联网直播服务制作、复制、发布、传播法律法规禁止的信息内容。

《规定》第七条:互联网直播服务提供者应当建立直播内容审核平台,根据互联网直播的内容类别、用户规模等实施分级分类管理,对图文、视频、音频等直播内容加注或播报平台标识信息,对互联网新闻信息直播及其互动内容实施先审后发管理。

快手等短视频平台上频繁发布、传播“未成年早孕”的低俗视频,让低俗成为了一种时髦。尽管该类视频并不属于法律法规明确禁止的内容,但此类视频的传播与走红,显然与《规定》第三条倡导的网络文化价值导向背道而驰,是网络文化低俗化的表现,会带偏青少年网民的价值追求,不能放任自由。

遗憾的是,《规定》第七条虽然规定了互联网直播平台要承担内容审核义务,但并没有规定相应的责任条款,网络直播平台若是放任这类视频的发布与传播,依据目前的法规,是不会受到惩戒的。也许正因为如此,类似低俗的直播视频才会在平台上泛滥。

虎知队王晓堂:平台牟利时,也应不忘社会责任

短视频平台的用户主要是95后、00后的青少年。短视频平台上新颖好玩的内容,刚好满足这代人不喜欢随大流、想要追求个性的需求,也无怪乎这些平台会迅速蹿红。

其实国外也有一些可以做直播分享的平台,如视频图片分享应用的鼻祖Instagram,这两年也加入了视频直播的大潮。这种可以随时记录生活并与他人分享的模式从社会心理学的角度来讲满足了用户需要被认可、被理解的心理需求,难怪会广受欢迎。但是,国外的直播平台用户只能评论和发送“心”以表达对视频的喜爱,分享者并不能通过这些盈利,视频内容着重于“分享”二字。再纵观国内的短视频就具有着很强的目的性和商业性,为了抢流量,平台内充斥着大量的“博眼球“视频,然而对这些视频内容的审核力度却不尽人意。比如未成年人怀孕生子,本是禁忌话题,如今却在快手上疯传。平台甚至为了抢流量,通过”智能计算“将这些具有热度的视频推荐给更多用户,不仅不及时拦截,反而推波助澜,这对广大未成年会产生的负面影响是无法想象的。

根据《中华人名共和国公司法》第五条,”公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规、社会公德、商业道德、诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。“ 社会公德是社会道德体系的基础,是一个社会最起码的道德准则,直接昭示社会风气的好坏。“快手”对于用户的干涉是极少的,向用户推荐的视频基本上都是点击最多的视频,所以“快手”除了要像他们承诺的一样加强对视频内容的审核,更应对用户年龄设立门槛。如建立实名认证制度,十四周岁以下儿童不可自己建立账号,须有家长监管。至于内容审核,只能靠搭建庞大的团队,社交网络平台的扛把子Facebook(脸书)的审核团队早就过万人了。

虎知队张艺馨:灰色地带是短视频发展的必经之路,要加强监管和相关问题的防范

短视频作为一个新兴的行业,随着其不断的发展,也是问题频频,先是之前被爆料称为假货橱窗,现在又因为监管不利,出现了大量的未成年早孕的视频,并且形成了跟风时髦。

无论是哪个新兴的行业,像之前的微博以及各种新媒体刚刚兴起的时候,也都普遍存在一些灰色地带,随着行业不断的发展才进行不断完善的。中国人口众多,而层次不一,在监管尚未跟得上产业发展的时候,自然会存在一些与价值观不符的情况。无论是为了防范法律风险,还是履行社会责任,这些短视频平台都不能让自己沦为监管空白地带。

整治低俗内容,除了平台要严格监管,相关的监管部门也要主动治理、防患未然,尽快完善针对短视频以及短视频发布者的相关制度规范,建立起行之有效的惩戒机制,形成对不良低俗以及违法违规内容上传者的威慑效应。

虎知娱乐法沙龙群也对此次事件进行了讨论,以下为部分讨论内容:

王晓堂:因为是用户自己上传视频,所以门槛较低?不像电视台或者网综这种国家会有限制规定吧。

朱海东:这个肯定是。除了色情/暴力/敏感等,其他的目前好像都是绿灯。

赵强:国家的各种监管都是滞后的。

朱海东:略有涉黄技俩也是一些平台惯用的手段,一旦被查再从良。早期就是用来积累流量,这种模式套路很多。

赵强:就跟淘宝初期纵容假货一样的道理。

胡滨:直播业务的窗口很松散,这是一个行业现状。

马超群:美化成直播经济。

赵虎:陌陌好似也在向直播转型,看来直播真的有利润。

胡滨:好的主播一个月就上千万了,千万级的挺多的。

赵强:如果一开始就非常规范,而且符合各种道德要求,那所有平台都做不起来。

胡滨:就像我之前讲到的,王思聪也在干的一件事:约玩。这样的平台价值导向更是问题。所有行业刚开始的时候都是粗糙的慢慢再细致起来

赵虎:直播这个事情,应该也归中宣部管了吧,价值导向要求肯定越来越高,不只是不违法就行。

胡滨:这个行业带动了多少周边?医美行业最受益,电商也获益。最受打击的应该属于实体类,如台球厅,酒吧,KTV这些。

王晓堂:之前某平台上还会有直播制造假货,做假迪奥口红、LV包。

赵虎:直播做假货,属于违法犯罪的范围了,传授犯罪方法。

马超群:怎么固定证据?

胡滨:平台后台调取。

马超群:也就是说所有的直播数据后台都有的?

胡滨:一般会有的,以后碰上直播的案件可以去后台查,另外现在北京有个公证云的客户端,专门储存不易保存容易删除的那一类证据,同行们可以试试。

周密:直播纠纷将处于爆发模式,有的起诉经纪公司、有的起诉平台。