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2017-06-22

最近,“神药专家刘洪斌”火爆微信朋友圈,这位神药“表演艺术家”有多重身份,在多个卫视养生节目中推广各种神药,估计收入也不错。可惜,几篇微信朋友圈文章把这位神药“表演艺术家”再一次“推广”之后,真相大白于天下,老人家的生意估计会大受影响,片约会减少。这次事件出现之后,一些律师同行纷纷发表观点,分析这位神药“表演艺术家”的法律责任,弄不好这位“老专家”还会有牢狱之灾。本文要谈的问题,不是这位“神药专家刘洪斌”的法律责任问题,而是打算借机分析一下这位“神药专家”参与的医疗广告的法律问题。
2015年,我国修改了《广告法》,这次修改的一个重头戏就是对医药类广告进行了更为详细的限制。之所以重点修改涉及医药类的广告的内容,是因为很长时间以来,各种虚假医药类广告充斥各大小电视台、广播电台。电视台、广播电台为了赚取广告费,毫不珍惜自己那点公信力;各种正规的、不正规的药厂、医院大发其财;而患者成为了最大的受害者,多花钱还是小事,因为过于相信广告中的内容,导致拖延就医而病情恶化,或者因为药物的问题导致身体出现其他疾病,直接侵害了很多患者的健康甚至生命。
《广告法》修改之后,各种虚假医药类广告有所收敛。但是,各种改头换面的虚假医疗类广告开始不断推陈出新,再加上有些地方的相关管理部门工作不力,赤裸裸的虚假医疗广告一直都在,没有断过。其中最为典型的、危害最大的就是:以电视节目或者广播节目的名义出现的虚假医疗广告。
一、以电视节目或者广播节目的名义出现的虚假医疗广告的真面目
广告不再以广告的面目出现,而是做进电视节目、广播节目中。在电视节目、广播节目中,不但有广告内容,还会有其他的相辅助的内容,比如一些基本的医疗知识、健康知识、养生知识的普及等等。这类广告目前最为典型,危害性也最大。如果以广告的形式出现,相关观众、听众还知道这是广告,知道“不只看广告,还要看疗效”。但是,以节目的形式出现,在专家的口中推荐出来,在很多观众、听众看来就不是广告了,相当于医院的医生给开的药方。电视台、电台的公信力再加上节目中“专家”的身份,足以让很多观众、听众对于节目的内容信以为真,产生信任感。这类广告隐蔽性强、危害性大,本文认为是广告界的“毒瘤”。而“神药专家刘洪斌”所做的就是这种广告。
在电视台,这种虚假广告表现为各种健康节目,这类节目制作水平已经有了很大的提高,跟以前草台班子、制作粗劣的“节目”有了很大的区别。节目中有主持人、专家还有观众参加,节目中会有各种互动,甚至会有观众打来热线。节目中,一般不是一开始就推出特定的药品或者医院、医疗器械等,而是在适当的时候推荐,一连推荐几次,让人印象深刻。
在广播电台,这类虚假广告往往表现为有主持人、有专家的访谈类节目,中间还会有听众打来电话。节目内容或长或短,有的节目做得比较含蓄,还会谈一谈其他的相关内容;有的节目做得比较赤裸,上来就推荐药品。其实这些所谓的“直播”节目,包括听众来电、热线电话等等内容,大多是事先录制好的,根本不是直播。
现在在网络上也出现了一些推销医药的短片,其内容与电视台的差别不大,只是规模不大,目前还不成气候。不过,各种网络视频在飞速发展中,网络用户越来越多,那些广告商不会放弃这个平台的,对于网络平台的医药类广告也要引起重视。
二、法律规定
对此,其实《广告法》已经有明确的规定。
1、广告必须标明“广告”字样或者提示“广告”。
我国《广告法》第十四条规定:“广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。”
那么什么是“广告”呢?
根据我国《广告法》第二条的规定,广告就是“商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”。各种健康类节目,自然算得上广告了。
有的电视台倒是写上了“广告”,可惜字体太小,观众一般注意不到。对此,本文认为:如果提示了“广告”,但是这种提示不足以与其他非广告信息相区别,使消费者产生误解的,应该视为没有标示。
2、媒体不得通过健康节目发布广告
我国《广告法》对于医疗类广告作出了特殊的规定。《广告法》第十九条规定:“广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。”
法律规定到这么细的程度,就是因为这种情况太泛滥,必须作出足够细致的规定。现在的很多电视台、广播电台其实是“明知故犯”,为了广告费不惜冒着违法的后果。
3、我国《广告法》第二十八条规定了什么叫虚假广告。其实有关不得发布虚假广告的规定一直都有,不再做特别的介绍。
三、电视台、广播电台的法律责任
“神药专家刘洪斌”肯定应该承担法律责任的,但是与“神药专家”们相比,电视台、广播电台作为“广告发布者”是广告行为的重要一环,是否需要承担法律责任呢?应该承担什么样的法律责任呢?
1、罚款
我国《广告法》第五十九条规定:“广告违反本法第十四条规定,不具有可识别性的,或者违反本法第十九条规定,变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的,由工商行政管理部门责令改正,对广告发布者处十万元以下罚款。”
这个罚款数额不高,最高只到了十万元,该条针对的是仅仅广告形式出现了问题,但是广告内容不虚假的情况。但是如果发布的是虚假广告,则不适用这条规定,而是会有更高的处罚。
2、没收广告费用+罚款+暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件
根据我国《广告法》第五十五条的规定,广告发布者明知或者应知广告虚假仍发布的,由工商管理部门没收广告费用,处以广告费用三倍以上五倍以下罚款,广告费无法计算的,最高可处二百万元以下罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
这条是有关虚假广告的处理规定,可惜的是,笔者听说过有电视台曾经被罚款,没有听到过电视台被暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件的处罚,这些“有关部门”是认为虚假广告不多、不严重,到不了吊销相关证件的程度吗?
3、处理责任人
根据《广告法》第六十六条的规定,对于变相发布医疗广告的,新闻出版广电部门应当依法对负有责任的主管人员和直接责任人给予处分。
4、承担民事赔偿的责任
先行赔偿的责任。根据我国《广告法》第五十六条的规定,因为发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告发布者先行赔偿。
连带赔偿责任。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告发布者应当与广告主承担连带责任。
5、构成犯罪的,依法追究刑事责任
在医疗类广告或者虚假的医疗类广告中,可能会涉及多种犯罪行为,包括:行贿受贿罪、玩忽职守罪、诈骗罪等等。比如,有律师同行指出,“神药专家刘洪斌”构成诈骗罪。对于构成犯罪的,应该依照《刑法》的相关规定,依法追究其刑事责任。
综上,以上对以电视节目或者广播节目的名义出现的虚假医疗广告及其法律规定、法律责任进行了分析。我们可以看到,针对这种情况还是有法可依的,严格依照法律规定执行,应该不会出现“神药专家”这样的人物。但是为什么“神药专家”出现了呢?是不是有关部门做不到“执法必严”“违法必究”呢?我们的电视台、广播电台应该何去何从呢?一连串的问题,值得我们思考。

2017-04-18

为迎接党的十九大胜利召开和内蒙古自治区成立70周年,由中央电视台、内蒙古党委宣传部等单位联合出品的三十四集电视连续剧《北方大地》在央视一套(CCTV-1综合频道)黄金时间隆重开播!
北京市中闻律师事务所赵虎律师,为影片的拍摄提供知识产权法、合同法、侵权责任法等方面的法律意见,为该影片的顺利拍摄提供法律指导。

《北方大地》是由著名演员张国强、颜丹晨、孟浩强、于俭、贺云馨、吴连生等联袂主演的现实题材大剧,著名导演哈斯朝鲁担任总导演兼制片人。该剧是一部反映内蒙古自治区发展成就的作品,以内蒙古乳业为代表的工业发展为线索,展现了草原儿女在产业变革大背景下开拓进取、勇于创新、敢于担当的精神风貌。


(作者:赵虎 律师)

2017-03-23

今天来到日本第一天,作为律师,打算不务正业,不谈法律,谈谈文字。
国内上飞机之前,我才想到语言的问题。说起来惭愧,当初日语是我的第二外语,现在都不记得自己会几句话了。赶紧下载了日语的软件,从五十音符开始复习一下。不过,临阵磨枪,磨的还是语言这把枪,基本上是不管用啦。
到了日本发现,其实中国人在日本不用日语基本上也没有问题,满大街的招牌写的都是汉字,只不过不是简体字罢了。
看着这些汉字,发现一些有意思的事情。有些汉字其实我们中国很少用了,但是在日本用的还是很广泛,比如“弁”(bian)字。
日本大街上“弁”字很多,因为很多卖“弁当”的,就是“便当”。不知道为什么“弁当”翻译到中文的时候成了“便当”,而没有用“弁当”,这其实有些不符合日文的翻译习惯通常日文翻译的时候,汉字是拿过来直接用的。“弁当”与“便当”读音相同,意思近似,没有直接用是一个很有意思的事情。
根据新华字典的解释,“弁”一般指:1、帽子;2、引言;3、低级武官;另外作为形容词还有“急”的意思,作为动词用有“加在前面”的意思。
现在我们的生活中很少看到这个字,但是这个字消失的时间并不长。在晚清《曾国藩家书》中这个字还经常出现,曾国藩写完家书之后,要请“折弁”送回老家。折弁即邮差,专为地方大员送奏折到京城的。后来为什么“弁”字用的越来越少,基本上都快消失了,这真的就是语言学家要研究的问题了,法律人很难再做深入研究。
“弁”字与律师也有关系,在日本律师叫做“弁護士”。这里的“弁”,应该跟其原意“引言”有关系啦,也有人认为通“辩”。看来我对这个字敏感也是有原因的,我是律师嘛!
看这些汉字,一方面感觉日本深受中国的文化的影响,另外一方面也琢磨:因为种种原因国内已经消失的文化,是否可以到日本这些国家找找呢?一个字的消失,就像一种野生动物的消失一样,消失的往往不只是字本身,或许连带消失的还有相关的文化。(作者:赵虎 律师)

2017-03-20

学法律的人越来越多,法律专业都成为了每年最难就业的专业之一;即使再控制通过率,每年还是有大批人通过司法考试;律师队伍的绝对数量在不断的增加。同时,法律市场也在变化,有些方面的案件越来越多(比如知识产权、消费者权益、交通事故、离婚纠纷等),某些方面的案件也在减少,总体来说法律市场的扩大速度肯定小于律师数量的增加速度。我们会看到:很多企业家身边会有若干个律师团队服务,很多人都会告诉你他的亲戚朋友同学也是律师,很多人入行之前就开始担心没有案源怎么办,好像我们到了一个不缺律师的时代。那么这个时代缺少律师吗?
本文认为律师越来越多,律师能做的业务越来越广泛,很多普通人都可以很方便的找到熟悉的律师,这是一个社会的进步,说明我们的社会生活越来越走在理性的道路上,法律在社会运行方面起的作用越来越大。但是本文认为:这个社会依然是缺律师的。
第一,这个社会缺少更专业的律师。
律师的专业化已经提了很长时间,目前也出现了很多专业律师,尤其是北上广这些地方律师的专业化发展程度还是很高的,比如有知识产权律师、房地产律师、交通事故律师、婚姻家庭律师等等。
但是,北上广之外的其他地方律师的专业化发展并不乐观,万金油律师还是非常多的。每个人的精力有限,没有专业方向的律师很难成为专家律师,提供不了专家级的法律服务。
在北上广这些地方,律师面临着进一步专业化。比如,知识产权律师需要再细分为商标律师、专利律师、著作权律师、反垄断律师等等。只有进一步专业化,才能进一步专家化,提供更好的法律服务。
与行业结合而非仅仅考虑法律部门的划分的律师会越来越多。比如娱乐法律师、金融律师、移民律师等等。这些律师既有专业化的法律知识,对行业又有更深的认识,当事人与他们沟通的成本会更低,他们提供的服务会更好。比如,我们虎知队是专业的知识产权律师团队,在知识产权领域内我们在影视领域投入的精力很多,研究很深,为若干家影视公司担任法律顾问,因为我们认为只有这样才能更好的适应客户需求。
另外,除了专业的知识,更需要专业的精神和态度。这一点又与下一个我们要谈的话题相关了。
第二,这个社会需要更职业的律师。
律师是一个职业,每一个职业都有自己的职业精神和职业操守,这个职业精神和职业操守的形成需要时间,形成之后会让一个职业与其他职业区分开。律师业发展的时间还很短,职业精神和职业操守都在形成过程中。
我们有的时候会看到像商人一样的律师,把法律做成了生意;我们有的时候会看到像警察的律师,律师辩护的时候对犯罪嫌疑人大声训斥;我们有的时候会看到严重依附于高官巨贾的律师,像个被包养的小三一样唯唯诺诺,有的甚至真的成为了小三;我们有的时候会遇到像农民一样的律师(不是歧视农民,而是农民是另外的职业),穿的皱皱巴巴,办公桌像自家炕头一样乱糟糟。
那么律师应该什么样子呢?本文认为:律师这个职业属于法律服务业,这个特点要求律师要有服务的精神、专业的知识、独立的态度和对社会深刻的认识。
有服务的精神:我们律师不是官老爷,给人解决问题也没有必要居高临下。我们需要认真倾听当事人的故事,我们需要仔细调查客户遇到的问题,我们需要百分百的为当事人思考他的利益,以当事人的利益为自己的最高利益。
有专业的知识:我们为当事人提供法律服务不是基于我们的政商关系,不是因为法官正好是我们的同学、好友,而是因为我们有专业的知识,可以解决专业的问题。
有独立的态度:我们是法律人,我们需要独立的思考。在提供法律服务的时候,遇到高管巨贾我们不能有当小三的心理,在明星面前我们不能是小粉丝,我们可以跟客户去吃饭,但又必须保持一定的距离。有距离才能独立,独立使我们看的更清楚,决断更果断,提供的法律意见更理性,思考的更周到。
对社会深刻的认识:法律是实践的学问,法律的生命在于实践。律师的一生都在实践着法律,律师的目光要在法律与事实之间流离往返。律师要把法律与社会事实结合在一起,法律和社会事实是律师做饭的原材料,少任何一点都无法开火。如果对社会缺乏深刻的认识,则做出来的饭要么是夹生饭,要么是怪味饭,要么是有毒的饭。一个纠纷有若干种解决的办法,法律无法告诉我们哪个解决办法更优,而社会往往会教给我们应该怎么办。
第三,这个社会缺乏有匠人精神的律师。
匠人精神与专业性、职业性是结合在一起的,匠人精神是社会分工越来越细的要求,也是整个社会发展进步的需要。我们不要抱怨中国整个社会没有匠人精神,最应该有匠人精神的是律师业。
匠人精神要求我们的专业更精更细。我们永远不要说自己已经够专业了,其实还可以更专业。法学理论在发展,法律规定在推陈出新,社会分工在不断变化,法律专业研究没有终点。
匠人精神要求我们不断的完善我们提供的法律服务。比如:如何能让我们的律师团队反应更快,让我们提供的法律服务质量更好,让我们的客户更加满意。这也是我们的虎知队不断思索的问题,我们现在要求给法律顾问单位提供的服务当天要有回应,24小时内要有结果,不断思考工作流程如何才能有效率和准确度。其实,还有很大的提升空间,我们这一点上做的也远远不够。
匠人精神要求我们静下来。只有静下来,才能让自己不惧繁琐,不生烦躁,始终保持对法律的敏感度,才能有事情做细,把研究做细,才能耐得做寂寞,才能抵御的了周围不良情绪的上升。
匠人精神要求我们细下去。万事怕细,万事也最怕不细。法律人喜欢夸夸其谈,家国天下事、国内国外都可以谈的头头是道,但是很难细下去。律师其实要在细致处见功夫,一个律师好不好往往要看他细不细,细节决定成败在律师业不仅仅是口号,更是现实。细下来很难,需要心静,需要主动,需要付出时间成本。难,所以珍贵。
综上,现在律师很多,律师业竞争很激烈。不过,就像互联网上内容很多,好的内容很少一样。一个好律师、一个好的律师团队依然是法律服务市场的稀缺品。能遇到好的律师,有的时候甚至是当事人的福分。我们团队有一个目标“不求做收入最高的律师团队,只求做最专业的律师团队”。其实,我们还有很多地方需要完善。路漫漫其修远兮,我将上下而求索。让我们一起努力吧!
(作者:赵虎律师)

2017-01-31

“江南忆,最忆是杭州”,而杭州的精髓在西湖,“欲把西湖比西子,淡妆浓抹总相宜”,美丽的西子湖畔成了我向往的地方。但作为律师,很少有时间专门到某旅游景点旅游,往往是因为案件到了一个地方,有时间的话就把这个地方游一游——我的很多次旅游都是这样完成的。最想游的,自然是江南,而到江南,最好到杭州西湖。2011年,当接到一个案件需要到杭州市西湖区法院立案开庭,我是非常高兴的。我想有机会亲览西湖美景。

一、立案

西湖区法院就坐落在西湖附近,周围风景优美,但法院的建筑风格却显庄严肃穆。我头一天晚上到了杭州,被人接到酒店,第二天又被运到西湖区法院,其实没有多少时间欣赏杭州的美景,路上的郁郁青青已经让我开始流连。

中国各地的法院都差不多,办事程序基本一致。我这种也跑了若干地方的律师,对立案的程序还是比较熟悉的。不过,各地的立案法官态度不一,表情各异,这也算是我们律师经常体会到的不同“风景”。西湖区法院的法官明显比北方的法官要温柔,虽然谈不上“吴侬软语”,但是同北方一些法院法官的大嗓门喊话相比,语调算是柔的。

这次我代理的是一个大牌明星的代言合同案件,对方是一家上市公司,可能案件比较敏感,立案庭法官看到案卷的时候特意问我:“原告是XX?!”我回答:“对,这个人就是你认为的XX。”得到确认之后,法官没有八卦地打听其他的事情,认真地审查完立案材料,没有发现任何问题,要我稍微等一下,因为案件特殊,需要向领导请示。我等了一下之后,法官回来告诉我说:因为案件特殊,所以不能当场立案,但会在7个工作日内决定是否立案。对于法官的回复,我很理解,也没有任何担心。此类案件法院谨慎一下是正常的,但是不会拒绝立案,因为没有任何拒绝立案的理由。

二、游览西湖

提交立案材料结束之后,我的这次的工作就算结束了,于是下午开启了旅游模式。终于有机会亲近一下最美西湖景,心里自然是畅快的。

本想围绕西湖走一圈,到了西湖一看,我打消了这个主意——西湖太大了,走一圈非我能力所及,只能走走看看,走到哪里算哪里——其实只游览了断桥附近。

柔水轻拍堤岸,微风拂面,柳条随意轻摆,说不尽的惬意,一向紧张的神经也缓解了下来,禁不住放满了总是急匆匆的脚步。

断桥大名鼎鼎,《白蛇传》中白娘子与许仙即相会于断桥。本是随意走走,没有想到就走到了断桥,这是个惊喜。随即我发现:原来断桥不是断的,而是完整的,那为什么叫断桥呢?我也是查询了一番,本文就不透了,留给以后到断桥的童鞋们继续猜测吧。

那天刚刚下过雨,站在断桥上,旁边的小山似有仙气升腾,烟雾缭绕,“人间仙境”不过如此。

再往前走就是苏堤。当年大文豪苏轼来到杭州做知府,留下了多篇伟大的文章以及这个苏堤,苏堤之上,很多地名均出自苏东坡之手。伟大的人物往往会赋予一个地方灵性,杭州人杰地灵,人才辈出,文人骚客来到西湖,总会忍不住留诗赋词,这也给西湖留下了很多可以追忆先贤的故事。

因为第二天需要返京,其实我只游览了西湖的一小点,留下了很大的念头。

三、结案

本来想因为这个案件我能多来几次杭州(小心思),没有想到,这个案件没有开庭就结案了。

我去立案之后三两天就收到了西湖区法院的电话:案件立上了。又过了几个星期,收到了主办法官的电话。主办法官告诉我:被告收到起诉状后主动跟法院联系,希望这个案件能够通过调解的方式进行,尽量不要开庭和判决。对于调解,我一直是赞成的:诉讼有风险,原告被告双方通过和解,掌握案件的命运,还能不伤和气,继续合作。

又过了几天,被告的老总亲自给我打电话,表达了和解的意愿。为此,我第二次到了杭州。可惜的是,我没有时间再次游览西湖。双方虽然都有和解的意愿,但是谈判的过程是很漫长和胶着的,和解协议的每一条、每一点双方都要沟通好几次才能定下来。等谈判结束,我需要到法院撤诉。拿到法院的撤诉裁定之后,已经没有时间再去游览了,回程的时间到了!

这就是初见西湖的经过了。之后几年里,我又去了杭州多次,有的是在西湖区法院,有的是在其他区法院。工作之余,也数次游览西湖。从第一次见到西湖的惊艳,到后来数次慢慢领略西湖之美,对西湖、对杭州的喜欢从来没有改变过。一直到现在,杭州还是我最喜爱的出差之地。(作者:赵虎 律师)