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2017-09-20

日子在弹指一挥间就毫无声息的流逝,就在此时需要回头总结之际才猛然间意识到日子的匆匆。回想起这半月毅然拖着行囊踏上征程的身影,满怀梦想与希冀,勇敢地开启人生另一崭新的篇章。何以解忧,唯有尽情的高歌,唯有忘情的工作。疲惫着却又兴奋着,匆忙着却又感恩着,生活总是这样,你永远不知道下一颗巧克力的味道,但是最起码现在这颗黑巧克力确实有点苦,苦到神志清醒,思绪万千。
百尺竿头更进一步,咱们言归正传,又是工作总结时,一起来看看虎知队九月上半月的工作情况吧!

1.2017年9月2日,赵虎律师做客北京新闻广播(FM100.6)《警法在线》节目,与主持人郑磊一起就“鲜花照发朋友圈引发了著作权纠纷”以及“偷开共享汽车撞上奔驰被拘留”两个案例进行了讨论分析。

2.2017年9月6日,赵虎律师接受《法人》采访分析《公司法司法解释(四)》;通州区人民法院做出一份判决,支持了虎知队某一当事人的诉讼请求。

3.2017年9月7日,马丽丽律师在虎知队公众号发表文章《真人真事型儿童电影创作上的法律风险》;某运输合同纠纷二审案件在长春市中级人民法院开庭。虎知队赵虎律师和张玉娇实习律师出庭应诉,本案一审中存在以下错误,第一,在没有充分证据证明司机与货运公司是雇佣关系的前提下,就认定二者之间成立运输合同关系;第二,一审并没有查明运输关系中郭某是实际承运人这一事实。

4.2017年9月8日,虎知队发表专题文章《撕开圈钱游戏的理财假面:魔幻农庄涉嫌诈骗2亿元》。文章分析了骗局的手段行为和应该如何预防。

5.2017年9月9日,虎知队会见某传媒公司,洽谈合作事宜。该公司初步成立,但是有丰富的项目资源,欲在几年内认真扎实地拍摄高质量影片,打造自己行业知名度。该公司聘请虎知队为其进行法律的保驾护航。

6.2017年9月11日,虎知队发声——万人声讨《战狼II》,提出虎知队自己的独到观点;虎知队第二期读书会顺利开讲,本期领读人王晓丽带领大家一起学习王迁老师的《著作权法》的要领。

7.2017年9月12日,某租赁合同纠纷案开庭,赵虎律师作为承租方代理人参加诉讼,本案原告起诉承租人支付拖欠的房租,承租人以房屋不能使用提起反诉,请求解除租赁合同,并赔偿其全部装修费用。当庭赵虎律师就“房屋可以使用”进行解释,赵虎律师认为,房屋可以使用包括房屋物理上可以使用和法律上可以使用两个要素,房屋没有竣工,通过竣工可以完成物理上的使用,但是法律上的可以使用就需要提供各种材料进行竣工、消防验收手续。鉴定结论出炉,双方在庭上进行了又一轮的质证和辩论。

8.2017年9月13日,虎知队第八期在线沙龙顺利开展,本期沙龙主题为编剧的工作及潜在的法律风险,参与嘉宾有知名编剧及资深娱乐法律师。

9.2017年9月14日,赵虎律师接受北青报采访,谈“美妆”商标权一事;“滴滴案”和解结案,企业的名誉权和自媒体的舆论自由权之间的矛盾纠纷,该案起因是一位北京的学者在自己公众号上发了《滴滴已死》等两篇文章,于是滴滴以侵犯名誉权为由告到法庭,最终,经协商双方达成和解,滴滴公司撤诉,这位学者删除相关的文章。

10.2017年9月15日,虎知队发出声音,对于宋喆被刑拘一事,发出自己的声音。

11.2017年9月18日,商标无效宣告行政纠纷案件开庭,虎知队迎战日企,某日本企业认为客户张某的注册商标侵犯其在先商号权,向工商行政管理总局商标评审委员会提出无效申请,不服商评委的裁定提起诉讼,赵虎律师和张玉娇实习律师作为第三人张某的代理人参加诉讼;赵虎律师接受雷锋网采访,谈“中国互联网专利第一案”——搜狗百度专利侵权纠纷。

2017-09-08

德国著名的哲学家雅斯贝尔斯(Karl Theodor Jaspers)在《什么是教育?》中写道:“教育的本质意味着,一棵树摇动另一棵树,一朵云推动另一朵云,一个灵魂唤醒另一个灵魂。”

在儿童教育成长的众多助力因素中,电影是重要而有效的一个。小时候我们看过的《三毛流浪记》、《鸡毛信》、《小兵张嘎》、《霹雳贝贝》等,对电影里边的人物记忆深刻,对其中的道理受益终生,甚至我们在某一阶段会刻意模仿主人公的言行。可见儿童电影在孩子成长过程中的作用不可忽视。随着70后、80后为人父母带来的教育升温,以及电影业本身的大发展,儿童电影也在数量和质量上有质的飞跃。而儿童电影的创作有其自身特点,其中一个就是真人真事型电影的比例较大。对于这种电影,有不少法律上的风险需要注意。

一、真人真事型儿童电影创作前的授权

儿童电影由于其体量和内容的限制,来自于真人真事的情形非常多。一些编剧或导演在报纸或网络上看到令自己有灵感的故事,就把它写成剧本,拍成影视作品。要注意,故事具有明显性、典型性的,当事人能被公众识别的,需要获得故事主人公原型的授权。主人公是未成年人的(我国规定18周岁以下为未成年人),需得到其法定监护人的授权。

1.向谁得到授权

《民法通则》第27条规定,父母是未成年子女的监护人。 未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人: (一)祖父母、外祖父母; (二)兄、姐; (三)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

《未成年人保护法》第14条规定,父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况,在作出与未成年人权益有关的决定时告知其本人,并听取他们的意见。

以上告诉我们,第一,孩子的故事,要有法定监护人的授权,这就意味着孩子的所谓经纪人、学校、老师等其他人员都没有法律上的授权资格;有顺位在前的监护人的时候,不得由顺位在后的监护人做出授权。第二,法定监护人不能私自决定孩子的相关事宜,需要和孩子本人商量。

2.授的是什么权?

电影改编依据的事实本身并不属于版权法保护的范畴,当事人对经历的事实也不具有权利。即“事实无版权”,真实事件属于公有领域的素材,谁都可以自由使用。例如,任何一家影视公司都可以拍摄汶川大地震主题的电影。但是这种自由是有限的,不仅仅涉及版权的问题。

向故事原型人物得到的授权,究竟是什么权?在美国,这个叫公开权,是从隐私权里发展而来并作为一项独立的权利存在。公开权是公开私人信息的权利,是指公民对自己的姓名、肖像、经历进行保护和商业利用的权利。公开的方式有许多种,撰写自传、出版写真集、公开日记、召开有关个人信息的发布会等,都是行使公开权利的方式。在美国,公开权是用于对人格权商业化利用的保护。

我国没有“公开权”这一说,虽然具体人格权被商业性侵犯的现象在我国越来越多,但是我国人格权立法还不完善,偏重对权利中精神利益的静态保护,对财产利益的保护立法还不够完善。向故事原型人物得到的授权,是姓名权、肖像权等具有可识别的人格标识的权利。

肖像权简单来说,就是肖像权人可以对自己的肖像权利进行自由处分,又有权禁止他人在未经其同意的情况下,擅自使用其专有的肖像。电影《隐性的翅膀》说的是真人雷庆瑶的故事:十五岁的花季少女志华失去了双臂后自立自强的故事。这部电影就是故事原型雷庆瑶亲自主演。这里就涉及雷庆瑶把自己的肖像权授权给制作公司。

姓名权是指公民决定其姓名、使用其姓名和变更其姓名并要求他人尊重自己姓名的权利,是以姓名利益为内容的权利。如果上述电影《隐形的翅膀》使用的是故事原型主人公的真实名字“雷庆瑶”的话,所授权还有姓名权。

另外,有些影视作品来自于纪实文学(传记、回忆录等)或独创程度较高的新闻报道(尤其是独家报道),则产生双重授权问题。不仅要取得亲历者(当事人)的人格权授权,也要取得文字作品作者的版权授权。

二、真人真事型儿童电影创作中的隐私权、名誉权侵权风险

出于艺术感染力和商业上的考虑,电影可能会披露主人公不愿公开的私生活,升级主人公与他人的矛盾,甚至虚构一些情节。这些对现实的扭曲和夸大容易导致当事人的人格利益受损,造成精神上的痛苦,因而可能构成侵犯公民个人的隐私权和名誉权。

《亲爱的》是赵薇主演的拐卖儿童的一部电影。电影原型高永侠说,“里面很多情节我没法接受,比如李红琴给别人下跪,受到殴打和辱骂,为了找证人作证,和别人睡了一觉,最后又生了孩子。”高永侠认为,这些都是没有的事,但在影片最后却播放了她的真实画面镜头,“这会让别人觉得,这些事都是我真实经历的。”

这里,电影可能侵犯高永侠的两个权利。一是隐私权。隐私权是保护自己不愿意公开的私生活信息的权利。在真人真事儿童影视创作中,要注意保护故事当事人的隐私,防止影响到其个人生活。二是名誉权。所谓侵犯名誉权,是指采取捏造、侮辱、诽谤等方法,或者虚构某些事实,造成被害人的社会评价降低,正常生活得到破坏。

假如《亲爱的》中的上述故事曾真实发生,高永侠的隐私权面临着被侵犯的可能;如果上述故事未曾发生,则高永侠的名誉权面临着被侵犯的可能。尽管后来以导演陈可辛的道歉结束了此次事件,但是它给我们起到了警示作用。

再比如韩国儿童犯罪电影《熔炉》,一部被称为“儿童电影改变了国家法律”的代表作。《熔炉》是基于韩国真实事件拍摄而成,它触目惊心地揭露了韩国一所特殊学校的残障儿童遭遇的性侵和虐待。《熔炉》以其无与伦比的影响力被评选为2011年度韩国十大法律新闻事件之一。这部电影还引发了韩国一系列法律修订。从2011年开始,韩国《社会福祉事业法修订案》、《性暴力犯罪处罚特别法部分修订法律案》(又名“熔炉法”)等相继出炉,将儿童性犯罪的最高刑期由15年调至50年,尤其对性侵残障儿童的侵害人处罚加重,韩国也成为亚洲首个对严重性犯罪实施化学阉割的国家。

《熔炉》中,被告的辩护律师是一位司法机关退下来的法官,光州事件是他改行律师后的第一个案子。我有幸在生活中接触过这位律师。电影里把他塑造成一个面目可憎、没有底线的律师,为了达到诉讼目的而买通证人、威逼利诱。这些夸张的艺术情节导致他的现实生活受到严重干扰,每天一开门就是一众记者在家门口蹲守,网上对他的谩骂也是不绝于耳。他气愤也无奈地对我说,电影太夸张了,当时的情况并不是那样,他想提起侵犯名誉权的诉讼。后来的情形不得而知,但是此事给我的印象也很深。

儿童电影区别于其他类型的电影,它来自于真实事件的可能性极大,这就要求创作者在作品中,对可能损害到他人的隐私权或名誉权的地方,都要小心处理。否则,构成民法上的侵犯隐私权、名誉权,要承担损害赔偿等民事责任。如果情节严重,还可能构成犯罪。如果侵犯的是未成年人的隐私权,即使程度不重,我国《未成年人保护法》第69条也格外规定,侵犯未成年人隐私,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予行政处罚。

事前征求意见、获得书面授权、电影故事情节处理、字幕上的提示等等,都是处理这类风险的有效方式。其中尤其要注意的是,字幕上的提示要有效,要做到使一个正常的观众能够区分电影人物和实际人物的程度。比如电影《亲爱的》中,创作人员已经在片尾中做出了“本片根据真人真事改编,部分情节并未真实发生”的表达,但是没有具体指出哪些情节是虚构的,那么整部影片会引起观众的联想,已然无法避免侵犯原型人物的合法权利,因此,这样的做法未必能为创作者免责,需要引起重视。

(作者 北京市中闻律师事务所 马丽丽律师)

2017-08-17

不知不觉,转眼已是金秋时节,秋高气爽,风轻云淡,天气变得清凉宜人。虎知队的精兵强将们沉醉在繁忙的工作中,争分夺秒,埋头苦干,无暇发出“自古逢秋悲寂寥,我言秋日胜春朝”般的感慨。看着虎知队在时光的流逝中日渐强大,也能感受到自己在风雨中的细微成长。在这个收获的季节,经过精心采摘,诚邀各位看官品尝8月上旬虎知队用辛勤的汗水和智慧浇灌出的累累硕果。

2017年8月1日

虎知队张玉娇根据自己在为众多影视传媒公司修改合同,以及为客户处理各类合同纠纷过程中积累的丰富经验,在IP虎知队微信公众号分享了影视公司常用的“拍摄及制作委托合同模板”,帮助大家迅速掌握各类型影视传媒合同的核心条款,从而拟写出更加专业和全面的合同。

2017年8月2日

虎知娱乐法第五期在线沙龙成功举办,本期沙龙以“新媒体运营中的法律风险”为主题,由虎知队张玉娇担任主持人,并特别邀请到资深新媒体人朱海东、知产库主编乔万里律师和赵虎律师作为与谈嘉宾,参与讨论的还有众多在影视传媒领域有着丰富经验的律师、法务以及政法院校在读硕士研究生。大家就新媒体运营中侵权的主要表现形式;新媒体运营中侵犯他人著作权、名誉权、姓名权、肖像权、隐私权等认定标准;新媒体运营中侵权的赔偿标准及法律风险防范等问题展开了激烈的讨论。

赵虎律师在IP虎知队微信公众号发表原创文章“过了保护期的特殊标志能否注册为商标”,文章开篇归纳了特殊标识与商标的不同之处和相同之处,并指出尚在保护期的特殊标识和商标之间出现冲突时的解决办法。对于过了保护期的特殊标识可否申请注册为商标,赵虎律师结合我国《商标法》的规定,论述了已过保护期的特殊标识申请注册为商标需要满足的条件。经赵虎律师授权,此文后被法律博客微信公众号转载。

2017年8月4日

赵虎律师在北京市中闻律师事务所公众号发表原创文章“方达受乔丹委托发律师函却被诉 律师函能侵犯名誉权吗”,文章详尽介绍了名誉权的构成要件,结合律师函本身的特点,经过分析和论证,得出律师函一般难以构成侵犯名誉权的结论。

2017年8月7日

赵虎律师在北京市中闻律师事务所公众号发表原创文章“律师函能侵犯名誉权吗(上)”,文章以近日法律圈出现的热点话题——乔丹体育公司与美国NBA球星乔丹和方达律师事务所名誉权纠纷引入,由双环诉本田案中得出对乔丹案的三点启示,并详细介绍了侵犯名誉权的认定要点,以及律师函的概念、目的和通常包含的内容。

虎知队马丽丽律师在IP虎知队微信公众号发表原创文章《影视公司辞退员工,小心惹麻烦—规章制度的“学问”》,文章以“阿宝”的遭遇引入,提出影视公司辞退员工的做法是否符合法律规定的疑问,论述了公司规章制度有效的三个不可或缺的标准,即合法合理性、程序性和公示性。并指出,即使公司的规章制度有效,只有员工达到“严重”违反的程度,公司才可以辞退员工。最后,对这则案例进行拓展,指出公司违法解除员工的严重后果,值得公司引起注意。该文章被中闻律师事务所公众号“律师原创版块”转载。

2017年8月8日

赵虎律师访问北京嘉实幕为影视传媒有限公司,为顾问单位提供法律服务。

虎知队为顾问单位某高尔夫体育文化公司起草和审核股份代持协议、股份转让协议、劳务协议、公司章程、经纪合同等多份法律文件,协助创业公司在创业初始梳理各项关系,以规范的姿态进入良性起步。

《北京商报》刊出一篇题为“《三生三世十里桃花》游戏改编权惹争议”的文章,媒体就小说《三生三世十里桃花》涉及的游戏改编权问题采访赵虎律师,赵虎律师指出,就《三生三世十里桃花》这个IP本身来说,所有的授权权限都在作者本人手里,公司仅是被授权方,通常情况下,若无特殊约定,被授权方没有转授权的权利,也就是说,中联百文可能并不具备将《三生三世十里桃花》独家游戏改编权转授给春天互娱的权利,春天互娱在签订协议时,应尽到核实义务,若作者并未给予中联百文转授权权利,则该协议无效。内容授权虽然属于《著作权法》范畴,但若中联百文在原作作者不知情的情况下找他人冒充作者签署授权合同,可能涉及诈骗,将案件性质上升至《刑法》范畴,热门IP衍生内容的开发固然能够收获可观的经济利益,但是也需在法律允许的范围之内进行。

赵虎律师在北京市中闻律师事务所公众号发表原创文章“律师函能侵犯名誉权吗(下)”,文章进一步分析了律师函中是否可能含有侮辱、诽谤的内容,以及“有一定影响”的认定标准。最终得出结论:律师函要构成侵犯名誉权,一般要满足“侮辱、诽谤+一定影响”三个构成要件。而律师函因为其本身的特点,一般难以构成侵犯名誉权。关于乔丹案走向如何,我们且拭目以待。

2017年8月9日

胡旭与国家知识产权局专利复审委员会专利行政纠纷案(二审),在北京高级人民法院开庭审理,赵虎律师和张玉娇实习律师作为上诉人胡旭的代理人,在庭审过程中据理力争,以期最大限度地维护当事人的合法权益。

《北京商报》刊出一篇题为“爱奇艺诉乐视商业诋毁《中国有嘻哈》涉不正当竞争”的文章,媒体就北京爱奇艺科技有限公司(以下简称“爱奇艺”)与乐视网信息技术(北京)股份有限公司(以下简称“乐视网”)不正当竞争纠纷采访赵虎律师,赵虎律师指出,根据诉讼内容,爱奇艺主要是从反不当竞争法中的商业诋毁这一项提出诉讼。爱奇艺和乐视网同属互联网视频行业,存在竞争关系这点没有争议,而判定被告是否构成商业诋毁行为,还要确认被告发布的文章内容的真实性以及是否构成恶意诋毁。公开资料显示,商业诋毁行为具体指的是经营者自己或利用他人,通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段,对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低,以削弱其市场竞争能力,并为自己谋取不正当利益。但就目前显示的诉讼内容来看,乐视网发布这一文章的行为更多的是一种言论自由,很难说构成了不正当竞争。

2017年8月11日

虎知队组织了第一次团队建设活动,本次活动选择河北丰宁为目的地,大家游览了美丽的燕山大峡谷、草原,还在峡谷中组织了野餐。通过此次活动,团队成员对彼此有了更深入的了解,进一步增强了团队的凝聚力,以便团队更好的为客户提供更优质的服务。

《知乎日报》刊出一篇题为“你抄袭我的作品—不好意思,我这是借鉴”的文章,其中引用了赵虎律师在《中国知识产权报》发表文章中所举的两个例子和观点。

2017年8月12日

《北京商报》刊出一篇题为《“如懿传”涉嫌抄袭:流潋紫指抄袭不是第一次》的文章,媒体就《如懿传》原著小说是否构成抄袭采访赵虎律师。赵虎律师指出,小说是否构成侵权还需要进行正规的比对。在这个过程中,接触和实质性相似是法院认定文学作品是否侵权的两个重要因素。接触是首要因素,如果没有接触的可能,各自依据思想独立进行了表达,即使内容相似,也不能认定构成侵权。实质性相似是指侵权作品中创作者所写的桥段、故事等是原作的原创内容。

2017年8月14日

虎知队小虎李梦雪办理完毕入职手续,正式加入北京市中闻律师事务所,也成为了虎知队的中坚力量,祝愿她在律师之路上越走越远,越走越顺!

《齐鲁晚报》刊出一篇题为“又有一批网络小说陷抄袭风波 找个原创的来拍戏咋就这么难”的文章,媒体就原著小说涉嫌侵权,电视剧是否构成侵权采访赵虎律师。赵虎律师指出,小说是否构成侵权还需要进行正规的比对。电视剧在改编的过程中会有自己的创作,但如果小说被认定为侵权,电视剧出品方则需要注意拍摄内容是否有用到小说中涉嫌侵权的内容,如果用了,那么也会构成侵权。

2017年8月15日

某国际文化传播有限公司与另外两家文化公司之间有关“世界旅游小姐”大赛不正当竞争纠纷案,在北京市朝阳区人民法院公开开庭审理,虎知队赵虎律师和张玉娇实习律师作为原告方的一审诉讼代理人出庭参加诉讼。2010年以来,本案原告作为“世界旅游小姐”大赛的赛事组织管理者,陆续承办或授权他人承办“世界旅游小姐”赛事活动。2015年,本案中的二被告承办了“世界旅游小姐”赛事活动,在赛事过程中,存在伪造赛事来源、历史、届数等虚假宣传行为,对原告方构成不正当竞争。本案尚未审结,法院将择日宣判。

在凤凰网发布的题为“TF演唱会大量假票”的报道中,赵虎律师就“扫码购票”这一现象发表了自己的看法。赵虎律师认为,充值会员是一种自愿行为,演唱会门票也有较为明确的市场定价,但若是将充值会员与演唱会门票的销售捆绑在一起,就会涉及变相加价,这不仅侵害了消费者的合法权益,也有违《价格法》相关规定。

赵虎律师做客北京新闻广播(FM100.6)《议政论坛》节目,与主持人就《快递暂行条例》(征求意见稿)与现行《快递市场管理办法》的区别进行了讨论。赵虎律师根据现行法律法规和《快递暂行条例》(征求意见稿)的规定,详细介绍了与寄件人息息相关的快递保价、验收问题,以及快件发生延误或隐私泄露时的救济途径。

(编辑:虎知队 王晓丽)

2017-08-04

我们会在“虎知娱乐法在线沙龙群”以及“IP虎知队”微信公众号平台公布下期沙龙时间、主题等相关信息,欢迎感兴趣的朋友通过以下方式进群,跟我们一起探讨。

沙龙参与方式:加微信“lawyerzhaohu”,注明“参加沙龙”。欢迎加入!

2017年8月2日晚9:00-10:00,虎知娱乐法第五期在线沙龙正式举办,本期沙龙以“新媒体运营中的法律风险”为主题,由北京市中闻律师事务所张玉娇担任主持人,由资深新媒体人朱海东、知产库主编乔万里律师以及北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师担任嘉宾,参与讨论的还有传媒娱乐法律师、知识产权律师、公司业务律师等各个专业方向的律师,知识产权代理公司的商标代理人、版权代理人、影视传媒公司的老板、导演、编剧、传媒娱乐公司的法务电视台法务、法律互联网运营人以及政法院校在读硕士研究生,大家就“新媒体运营中侵权的主要表现形式”“新媒体运营中侵犯他人著作权、名誉权、肖像权等的认定标准及赔偿标准”等问题展开了激烈的讨论,并就“新媒体运营中的法律风险防范”交流了心得。在极其有限的一个小时里,大家畅所欲言,不仅探讨了相关案例,还分享了新媒体运营的经验,整场沙龙气氛活跃,大家在交流中获益颇丰。

一、新媒体运营中侵权的主要表现形式

实践中,新媒体运营者侵权的现象可谓十分常见,为什么新媒体运营者频繁侵权?资深新媒体人朱海东总结道:首先来说,点击率意味着流量增大,用户数量可能随之大大增加,结果就是影响力变大,盈利能力变强;另外,侵权的成本较为低廉,可被侵权人的维权成本却比较高;第三是侵权的行为手段较为简单,通过复制和粘贴即可完成,甚至连排版都不用就可以达到非常好的效果;第四,运营者法律意识淡薄等等。

1.知识产权侵权

新媒体时代,人人都是信息的传播者,人人都是信息的受众,新媒体的发展使得信息传播变得非常方便快捷。“眼球经济”下为了吸引公众注意,媒体运营者迫切需要优质内容,在自身缺乏创作能力时往往会随意抄袭、转载篡改,因而新媒体运营的知识产权侵权主要集中于著作权侵权方面,通过对嘉宾们的观点进行整合我们新媒体运营中的著作权侵权行为进行了归纳。具体而言,主要有以下情形:

第一,不注明作者及来源,也未经授权就转载或使用他人的作品。例如,实践中,经常有公众号在其推送中擅自使用他人原创的图片及文字,不注明出处或是头像LOGO等擅自使用他人原创图片。此类传播行为不仅侵犯了原创者的信息网络传播权,也侵犯了其署名权,若转载过程中又对原作进行篡改,则又侵犯了保护作品完整权。需要注意的是,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定,通过大众传播媒介传播的单纯事实消息属于著作权法第五条第(二)项规定的时事新闻。传播报道他人采编的时事新闻,应当注明出处。因此单纯时事新闻虽然不受著作权法》保护,但转载他人采编的时事新闻应当注明出处只是不必经过授权

第二,注明了作者和来源,但未经作者或媒体授权。实践中,有公众号在其推送中使用他人原创的图片及文字且标明了出处,但不属于《著作权法》第二十二条规定合理使用的情形,这是侵权行为。罗向京指出,纸质期刊的转载,属于法定许可,新媒体转载他人作品不同,我国《信息网络传播权保护条例》第二条规定除法律、行政法规另有规定的外,任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供,应当取得权利人许可,并支付报酬。” 因此,新媒体在转载过程中如果未获许可,即使标明作者和出处,也不能作为其免责的理由,转载行为虽然没有侵害原作者的署名权,但侵害了权利人的信息网络传播权。

第三,未经作者授权对文章进行改编经常有公众号为了吸引眼球,做“标题党”换汤不换药,或者对原创作者的文章进行简要修改后便以自己的名义发表,此举侵犯了原创作者的改编权保护作品完整权根据我国《著作权法的规定,著作权人有保护其作品不受歪曲、篡改的权利,以及许可他人改编作品并获得一定报酬的权利改编他人作品必须得到作者的许可,否则构成侵权。

2.个人人格权侵权

在新媒体中对他人进行诽谤诋毁,或者擅自使用他人形象做宣传,往往会侵犯他人名誉权、肖像权现实中,该类案件也屡见不鲜

第一,侵犯他人名誉权。实践中微博、微信上各类语言犀利、个性鲜明的评论性文章经常刷屏更有甚者凭空捏造不实消息,对他人或者公司进行诽谤侮辱,可能侵犯他人名誉权。我国《民法通则》第101条规定“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”言论自由不是没有任何限制的,公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

第二,侵犯他人肖像权公民享有人格权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。实践中,侵犯他人肖像权的案例十分常见沙龙中,主持人张玉娇就举了一个例子:某化妆公司,因为蹭电视剧的热度,在其经营的微信公众号中,写了一篇关于该电视剧的评论,并插入了剧照,在文末放置产品的图片和文字宣传。剧中的明星当事人以该公司侵害其肖像权为由诉至法院。这引来了大家关于此行为是否属于肖像权的合理使用的激烈讨论后文会有详细论述。

为什么新媒体运营者频繁侵权?

新媒体运营中侵犯他人著作权、名誉权、肖像权等的认定标准

事实上,新媒体运营中侵犯他人著作权的情况比较容易认定,《著作权法》《著作权法实施条例》《信息网络传播权保护条例》以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等新媒体运营者及网络服务提供商的侵权责任等给出了较为明确的规定,由于时间限制对侵犯他人著作权的认定没有成为沙龙讨论的焦点群友普遍关心的是:在自媒体时代人们言论自由界限以及肖像权合理使用、公众人物肖像权的克减等问题。

1.影评中使用剧照是否侵犯肖像权?

上文中主持人的一则案例引来了大家激烈的讨论:某化妆公司,因为蹭电视剧的热度,在其经营的微信公众号中,写了一篇关于该电视剧的评论,并插入了剧照,在文末放置产品的图片和文字宣传。

针对该案例,马丽丽律师认为,因为是公众号自己原创的影评,影评文章中使用了剧照,剧照如果不是专门去放大影星的肖像,仅仅作为评论的配图,则应该属于合理使用。中国政法大学南磊鑫也持相同观点,认为影评中放照片是肖像权的合理使用,针对肖像的合理使用,一些外国立法或判例明确列举了允许擅自制作、公开肖像的情况,主要有出于公共目的、报道的自由、学术或艺术目的等。山东台版权法务宋洪姿则认为侵犯肖像权必须以营利为目的,但该剧照是在影评中,虽然文末放置了商品和广告,但该剧照并非直接用于宣传产品。

知产库主编乔万里律师不同意见,他认为,影视作品的剧照大部分都以演员人物形象为主要内容,未经该演员本人同意擅自营利性使用演员剧照,存在侵犯该演员的肖像权的可能,而且文末放置商品广告,明显属于直接宣传产品赵虎律师也认为,肖像权,根据民法通则100条的规定,关键在于“营利性使用肖像”,如果存在营利性使用肖像的行为,则可能够成侵犯肖像权,曾经代理过葛优诉重庆某公司的案件,重庆某公司做了一系列的《非诚勿扰3》动漫,用来宣传他们的产品和公司,主张,这种漫画形象的使用也是侵犯肖像权的,最后得到了法院的支持。中闻-朱莉莉提出,现在法院很多判例中,以营利为目的,已经不是必要条件了,她看过很多类似的案件,法院都没因为当事人未以营利为目的而判他未侵权。

罗向京指出,使用剧照,很难从侵犯电影著作权的角度去论,所以肖像权不失为一个角度。是否侵犯肖像权,还是要结合文章内容与肖像内容去判断。是不是不用肖像就不能说明问题?是否文章内容与肖像相关度很高?

总之对于影评中使用剧照而涉及名人肖像权的问题还没有定论,在我国,仅对肖像权做了一些禁止性规定,而对肖像的合理使用却没有做出明确的规定,我们期待,立法和司法可以划出一个明确的肖像权合理使用界限。

2. 侵害法人名誉权的界限

主持人还还举了一个例子2016年10月,某大学老师先后在其注册和经营的微信公众号上发布了标题为《滴滴已死》《再谈<滴滴已死>:没有历史观,程维们走不到最后!》的两篇文章,某司在其注册和经营的微信公众号转载了这篇文章,将文章标题更改为《滴滴已死:伪分享经济彻底破产》。文章发布后,被众多媒体转载,且在互联网上广泛、迅速传播,滴滴一生气,把该大学老师和公司告上了法庭。该案你怎么看?

限于时间原因,群友对于该案例没有展开过多讨论,纵观网络上关于此的言论,争议集中于:自媒体有发表评论其评论侵害法人名誉权的界限何在?

有网友认为,文章属于典型的网络评论,除了标题写得有点过之外,文中内容反映了作者自己的观点。既然是评论,就应当允许有不同的观点。对于同样一件事,有唱赞歌的,必然也有喝倒彩的。这都是正常现象。这属于言论自由。网约车作为一种新生事物,滴滴作为一种新的商业模式,本身就存在很大的争议。越是有争议的事情,就越需要大家表达自己的观点。真理总是越辩越明。如果舆论都不能批评商业现象了,那还要舆论干什么呢?

也有人认为,文章《滴滴已死》《再谈<滴滴已死>:没有历史观,程维们走不到最后!》中有大量的侮辱性语言,具有侵权的恶意,不构成公正评论。诚然专业媒体和非专业媒体的注意义务,舆论监督立场有所不同,但评论文章用语应该客观中立。

新媒体运营中的赔偿标准及法律风险防范

1. 新媒体运营中的赔偿标准

马丽丽律师认为,具体案件中的赔偿应该参考以下因素:使用数量、使用内容的知名度、阅读量、实际损害结果等。

针对图片侵权,赵虎律师指出,据他了解,之前图片侵权的,一张图片赔偿三千元左右,使用明星照片的,现在大概在两三万到五六万一张,当然,要看用的谁的照片。知产库主编乔万里律师指出,一张图片五百到五千元不等。王咏东律师则认为图片三千有点高,一千以内为宜。来自中国政法大学的王晓丽结合自己的实习经历指出:通常情况下,举证较困难,法院酌定较多。去年这个时候,在海淀法院实习,侵犯信息网络传播权的,一张图片八百元左右,权利人接受调解比判决划算,前段时间在知产法院实习,貌似保护力度加大了,随之而来的问题是调解工作难做了。

针对文字侵权,罗向京指出,文字作品侵权没有标准,一些公众号不堪维权公司的烦扰,向相关单位咨询。非网络环境的侵权,版权局与发改委有明确的规定可以依照。网络环境下的侵权,没有明文规定,可以参照线下,文字方面,国家规定80-300元每千字,可以2-5倍赔偿。中闻-朱莉莉提出可以参考《著作权法》的标准。王咏东律师指出建议被告这种官司中尽量不要和解,和解的成本一般都高。

2.新媒体运营中的风险防范

针对新媒体运营中的法律风险防范,朱海东指出,为了避免侵权行为的发生,作为新媒体运营者我的们还是尽量去做原创,如果需要转载他人的文章,一定要经过原作者或者原创平台的授权,在文首显著位置标明作者和出处。另外,在文章中标明其他转载者需要自行得到授权,避免出现出处有误的情况。新媒体运营者应该增强政治敏感、风险意识、专业知识、规范行为及甄别能力,对文章负责、对读者负责。大的律所应该把新媒体作为品牌化的重要补充力量,除去传统媒体资源,新媒体最大的优势是更好的互动、更为及时、更为灵活,以律所的活动、团队、新闻、荣誉、成绩等报道作为日常发布的主要内容。

知产库主编乔万里律师分享了新媒体运营的经验:

首先,在风险防范方面,一般不用图片,尽可能不用图片,如果使用图片、音频、视频等:

1在头像上使用图片,点开正文并不显示,基本可以规避侵权风险;

2正文中涉及案情需要引述,可以自行在商标局官网、国知局官网、中国版权保护中心官网自行截图;

3微信自带的视频和音频,可供插入使用的,一般推定得到了腾讯的转授权,未经授权的在公众号后台搜索不到更无法插入链接。

另外新媒体如何获得更好的发展,以公众号为例,做到以下几点:

第一标题:选题很重要,标题是文章的灵魂。

1不能太长,约5寸屏幕一行为准,折叠了不好;

2不少于三个亮点,否则换标题;如:战狼+15亿+背后的14个版权+57个商标;

第二内容原创;

第三图片和排版:

1图片正气权威官方对文章内容是有益提示或补充;

2排版:16号字为主,避免大段落;

3避免过多颜色。

致谢非常感谢朱海东先生、知产库主编乔万里律师、中闻律师事务所赵虎律师、王咏东律师、朱莉莉律师、马丽丽律师、以及宋洪姿女士罗向京女士的精彩分享,感谢何成律师、瞳曦、李行、荣战魁、魏艳蓉、李春红、修文超、wendy、李行、靳红霞、那莫、晓林影视赵劼、中闻律师事务所实习律师张玉娇、助理李梦雪、中国政法大学知识产权法硕士研究生陈晓茜、南磊鑫、王晓丽的积极发言。我们下次再会!

(编辑:南磊鑫,张玉娇)

最近法律圈有个新鲜事引起了大家讨论:美国NBA球星乔丹委托方达律师事务所向天津体育局、第十三届全运会组委会发出了一份律师函,因认为这封律师函构成名誉侵权,中国的乔丹体育公司将美国乔丹和方达律师事务所告上了法庭,要求停止侵权、赔礼道歉、恢复名誉并赔偿精神损失费、维权费110万元。
说是个新鲜事,并非是从来没有过因为发送律师函导致纠纷的,只是选择的诉讼路径比较新鲜。因为发送律师函导致的纠纷,经常表现为不侵权之诉,很少选择侵犯名誉权的诉讼。

一、双环诉本田案的启示
最高人民法院【2001】民三他字第4号批复首次确认人民法院应当受理确认不侵犯知识产权的诉讼,2008年在最高人民法院《民事案件案由规定》中明确了此类案件。这些年来,也有数起案件起诉到法院,不乏有案件得到法院的支持,比如影响比较大的双环汽车起诉本田汽车确认不侵犯专利权的案件。
2003年9月,本田连续八次向双环汽车发送警告信,称双环汽车生产的SUV“来宝S-RV”侵犯了本田C-RV的外观设计专利。本田分别在2003年9月及2004年1月向双环汽车经销商致函,称来宝S-RV侵害了本田的外观设计专利权,要求经销商停止销售来宝S-RV,并表示保留提起诉讼的权利。2003年10月,双环汽车向河北省石家庄市中级人民法院起诉,要求法院确认外观设计专利权侵害不成立。之后,本田汽车起诉双环侵犯专利权,两案合并审理。在诉讼过程中,双环汽车增加了诉讼请求,认为本田汽车构成不正当竞争和侵犯名誉权。本案从石家庄市中级人民法院一直打到最高人民法院,最后由最高人民法院作出了最终的判决。
这个案件具有一定的典型性,其中,法院判决对三个核心问题的认定对乔丹的案件有一定的借鉴意义。这三个核心问题是:1、确认不侵权的责任承担问题;2、发送律师函是否构成不正当竞争;3、发送律师函是否构成侵犯名誉权。
对于这三个问题,法院是这样认定的:
1、法院经过审理认为不构成侵权的,首先法院判决作出不侵权的认定,其次判决被告赔偿原告的损失(包括合理维权费用);
2、关于发送律师函是否构成不正当竞争,这份判决把发送律师函的行为以双方进入司法程序的日期为界,分为两 个阶段,认为:第一阶段本田汽车向双环汽车及其经销商发送律师函的行为不构成不正当竞争;第二阶段扩大了律师函发送的范围,并且没有写明双方诉讼情况,律师函的内容不明确,构成了不正当竞争;
3、在这份判决中,法院并没有审理律师函是否侵犯了原告的名誉权,而是审理了原告提供的媒体报道是否侵犯了原告的名誉权。这些报道包括《双环来宝涉嫌抄袭本田CR-V》、《本田状告双环来宝侵权》、《来宝S-RV仿照了本田CR-V》等,最后法院认为这些媒体报道在转述本田株式会社观点时,明确指出所述内容为本田株式会社人员接受采访时发表的言论,没有侮辱、诽谤的内容,不构成侵犯名誉权。
双环诉本田的案件对于被指侵权人或者被指侵权人的代理商、销售商收到律师函之后可以采取哪些诉讼解决方式,可以提出哪些诉讼请求,被确认不侵权后的法律责任和赔偿范围如何界定,什么时候构成不正当竞争,是否可能构成侵犯名誉权等,都有很好的借鉴意义。可惜的是,对于律师函本身是否侵犯名誉权,不知道是原告双环汽车没有提出来还是最高人民法院认为这个问题不用审理,没有在判决中论述。对此,本文下面着重论述。


二、直面:律师函与侵犯名誉权
(一)侵犯名誉权认定的要点
打蛇打七寸,我们在讨论一个事情的时候,一定要抓住要点。因为本案是已经走上诉讼程序的案件,本文不再在学理上去探讨侵权的要件说等学说,主要从现行有效的法律规定出发来探讨这一问题。
1、现行有效的法律规定
我国《民法通则》第一百零一条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”
《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第140条规定:“以书面、口头等形式宣场他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。
以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉,给法人造成损害的,应当认定为侵害法人名誉权的行为。”
《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》七规定:“以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人,损害他人名誉的,应认定为侵害他人名誉权。”
当然,除了以上法律规定,其他法律、司法解释也对名誉权有相关规定,比如我国《民法总则》、《侵权责任法》等,但是就现行有效并且含有一定裁量规则的法律规定而言,以上三条规定是法院常常适用的。
从以上法律规定来看,有两个关键词不断出现,这两个关键词就是:侮辱、诽谤。
2、侵犯名誉权关键词
一个侵犯名誉权的案子到了法院之后,法官经常会让原告解释清楚:哪些部分是侮辱部分,哪些部分是诽谤部分。之所以如此审理,是因为侮辱、诽谤是构成侵犯名誉权的关键。那么,什么叫侮辱,什么叫诽谤呢?
关于侮辱、诽谤的概念,法律并没有给出法律上的定义,我们需要从这两个词本身的含义出发去研究。
根据《新华字典》的解释,侮,欺负、轻慢;辱,使受到羞耻;侮辱,就是:轻辱羞耻。 诽,捏造事实,说别人坏话;谤,恶意攻击别人,说别人坏话;诽谤,就是:无中生有,说别人坏话,毁人名誉。说的直白一些,我们可以认为:侮辱就是通过语言、动作让别人感到羞耻,比如当众说很多骂人的话贬低对方人格,当众撕扯衣服使其裸露等;诽谤就是通过说一些无中生有的话,杜撰一些事情,让很多人知道,使他人误会、看不起被诽谤的人。侮辱和诽谤有的时候是结合在一起的,比如骂人的时候杜撰很多没有的事实,既会构成侮辱,也会构成诽谤。
(二)律师函是个什么东西
律师函是一种律师用的法律文书。律师在接受当事人的委托后,给特定的人发送律师函。律师函的目的,一来告 知对方发生了什么事情,比如对方的某些行为构成了侵权;二来告知对方应如何做,否则会产生什么后果,即有警告之意,比如告知对方必须停止侵权、主动协商,否则将起诉到法院等。
律师函没有统一的格式,每一个律师事务所甚至每一位律师行文的格式都可能不一样,但内容上大概包括这么四个部分:
第一,说明接受哪一位当事人的委托;
第二,说明发生了什么样的事情,即对事实进行概括;
第三,法律分析,即法律规定、权利义务,法律责任;
第四,要求与后果,即要求对方做出或者不做出什么行为,及其要承担的后果。
这四个部分,第一部分和第四部分一般不会出现侮辱和诽谤的问题,关键是第二部分和第三部分是否会出现侮辱或者诽谤呢?
(三)律师函中可能会有侮辱、诽谤的内容吗?
1、律师函中可能出现侮辱的成分吗?
律师函中出现侮辱他人的可能性是极低极低的。律师函是律师的法律文书,虽然没有固定的格式,但是律师起草法律文书需要用法律思维和法言法语,一般很难出现侮辱人的话语。另外,律师事务所对于出具的律师函都会  有一定的审批机制,对于明显带有侮辱他人字眼的律师函,很难从律师事务所流出去。之所以说可能性极低极低,而没有说绝对不会出现,是因为世事百态,什么事情都可能发生。或许某位律师法律素养不够,情绪偏执,该所又缺乏对律师函的审批机制,可能会出现某种“骂娘”的律师函。不过,笔者执业多年,不但没有见过这种律师函,都没有听说发生过。所以,只是一种理论推测。
2、律师函中可能会出现诽谤的成分吗?
首先,律师函中的第二部分可能会出现不实情况。
律师函是律师通过一方当事人的介绍和提供的证据对事实进行的认识和概括,这跟法官不一样,法官是听双方当事人各自陈述事实之后,根据证据判定法律事实(不是客观事实)是什么。即使如此,法官还可能判定事实失误,何况律师是根据一方提供的材料和证据来概括事实呢?所以,律师函中的第二部分出现与客观事实不完全相符的情况是会出现的。
其次,律师函中的事实部分不真实与捏造事实不同。
律师在撰写律师函的时候,一方面需要听委托人的陈述,另外一方面也要核实相关的证据。律师函的事实部分或许与客观事实不是完全相同,但是一般也不是捏造,而是在既有证据和委托人陈述的基础上,经过律师的专业法律判断,概括出来的,一般不属于捏造。
退一步说,如果律师根据委托人陈述和既有证据概括的事实,确实与客观事实存在巨大的差异,因此产生的责任并非律师事务所或者具体律师的责任,律师仅仅是受托人,责任还是应该由委托人来承担的,除非有证据证明律师存在明知并参与了捏造事实的行为。
再次,律师函中的事实部分一般不会出现“说别人坏话”或者“恶意攻击别人”。
一般情况下,律师函中的事实部分是对事实进行概括,而非对特定人的品质、人格进行评定,即“对事不对人”。严谨的律师函都非常注意用词用语,在能够肯定的地方会非常肯定某一事实,比如委托人拥有某项权利,在推论的时候会用“经合理推理”等字眼,注意对事实的概括,而非指向当事人的私德。诽谤虽然也会无中生有、捏造事实,但是最终还是会指向他人的品德、人格、隐私等与人格评价有关的东西。
当然,有一般就可能存在特殊,如果出现了特殊情况,就如同上面所说的律师函中是否有侮辱成分一样,也可能会出现捏造事实、直指私德、破坏名誉的事实陈述、概括。只是这种情况在受过专业训练的律师中比较罕见罢了。
最后,律师函的法律分析部分很难构成诽谤。
律师函的法律分析部分是律师在前面事实陈述、概括之后进行的法律分析,该部分所使用的语言和逻辑一般是法律语言和法律逻辑,表达的是律师对具体的事情在法律上的看法。或许某一位律师的观点与众不同,但是他有表达自己观点的权利,这一部分一般不会有对事实的陈述和概括,也自然不会有对事实的捏造,也构不成诽谤。或许会有人认为某律师函在法律分析部分违反了法律规定甚至法律常识,但是对于很多法律问题而言,有很多种观点,不好说谁对谁错。即使是律师函上写错了,也只能说明律师业务不精、水平不行,但是不能说属于诽谤。在乔丹案中,律师函对于前面案件的概括,其实不属于法律分析部分,而是属于事实部分。事实部分如果没有大是大非的问题,只是对个别词语的理解产生争论,本文也不认为会构成诽谤。
(四)如何认定“有一定影响”
构成侵犯他人名誉权,除了构成侮辱、诽谤之后,还要有一定影响。即:如果在一个私密的空间里辱骂他人,不会构成侵犯名誉权,因为不会造成被骂的人名誉降低;诽谤,更是要把无中生有的话传播给很多的人,才能造成被侵权人名誉权的贬损。而律师函有一个特点:律师函一般是发给特定人的。
发送律师函往往有特定的范围,比如直接侵权人、帮助侵权人,或者销售侵权产品构成侵权的人等等,这个特定的人往往与被指侵权行为有关系。这种发给特定人的律师函,可能会给他人带来商业上的不利,但是不应该认为产生了“一定影响”,因为没有扩散出去。
当然,也有一种情况,即没有合理理由扩大发送律师函的范围,即把律师函发送给不构成侵权或帮助侵权的人,发送数量很大,在某个范围内造成了影响。这种情况下有可能会认为有一定影响。

综上,本文认为:要构成侵犯名誉权,简单的说一般要满足“侮辱、诽谤+一定影响”的构成要件。而律师函因为其本身的特点,一般难以构成侵犯名誉权。关于乔丹案走向如何,我们且拭目以待。
(作者:赵虎,北京市中闻律师事务所合伙人律师 )


2017-08-03

本期主题:新媒体运营中的法律风险
沙龙时间:8月2日(本周三)晚9:00-10:00
主持人:张玉娇
邀请嘉宾:朱海东(资深新媒体人)
乔万里(律师,知产库主编)
赵虎(律师)
主要内容:
1.新媒体运营中侵权的主要表现形式
2.新媒体运营中侵犯他人著作权、名誉权、肖像权等的认定标准
3.新媒体运营中侵权的赔偿标准及法律风险防范

中闻律所张玉娇:今天很荣幸能作为这次沙龙的主持人,我先抛砖引玉简短介绍一下自己。我叫张玉娇,虎知队成员,现在是实习律师。因为我们“虎知队”公众号中有团队成员的详细介绍,在此不多赘述啦,留更多的时间给大家。
中闻律所张玉娇:还有半个小时沙龙开始,作为今天的主持人,为大家整理了本次沙龙涉及到的相关法律法规,供大家参考(附法条),另外,给大家分享一下与本次沙龙相关的案例,各位可以先熟悉一下。

靳红霞:这拼搏的精神。

宋洪姿 山东台版权法务:好!

朱海东:@中闻律师事务所—张玉娇 会务准备真是很赞的说!

赵虎:主持人做了好多准备工作呀!

荣战魁:为你们工作人员点十八个赞!

中闻律所张玉娇:现在分享两个案例,大家提前了解一下!

中闻律所张玉娇:案例一 某化妆公司,因为蹭电视剧的热度,在其经营的微信公众号中,写了一篇关于该电视剧的评论,并插入了剧照。在文末放置产品的图片和文字宣传。剧中的明星当事人以该公司侵害其肖像权为由诉至法院。请问该公司侵犯该明星的肖像权吗?你们怎们看?

案例二  2016年10月,某大学老师先后在其注册和经营的微信公众号上发布了标题为《滴滴已死》、《再谈<滴滴已死>:没有历史观,程维们走不到最后!》的两篇文章,某司在其注册和经营的微信公众号转载了这篇文章,将文章标题更改为《滴滴已死:伪分享经济彻底破产》。文章发布后,被众多媒体转载,且在互联网上广泛、迅速传播,滴滴一生气,把该大学老师和公司告上了法庭。该案你怎么看?

赵虎:相信一会@朱海东 有很多话要说。

赵虎:建议主持人,不妨先请朱海东和乔帮主@朱海东 @乔万里 聊聊他们是如何看待和运营新媒体的。

朱海东:@李春红-法律互联网运营人 李春红同学在这方面有一些自己的感受,一会欢迎积极互动。

中闻律所张玉娇:朱海东和乔帮主@朱海东 @乔万里 聊聊你们是如何看待和运营新媒体的呗。
赵虎:@朱海东 曾经成功运营过很多法律自媒体,做一家成一家。@乔万里 主编的知产库在业界已经首屈一指。
赵虎:怕他们两个不做广告,我先简单介绍介绍。
靳红霞:案例特常见特普遍!

荣战魁:久仰二位大名!

朱海东:赵虎师您这么说,我亚历山大啊!我只是从检察系统出来之后有幸接触了法律新媒体的运营工作,从微博到微信以至于后来的自媒体平台,这个行业中比我们做的好的法律人比比皆是,今天只是分享自己的一些工作心得罢了。

中国政法大学 陈晓茜:搬好小板凳了。

靳红霞:坐小板凳等着呢!

中闻 李梦雪:坐等分享。

赵虎:@李春红-法律互联网运营人,也要聊聊哈。

中闻律所张玉娇:沙龙马上开始,现在让我们掌声有请今天的主讲嘉宾,朱海东(资深新媒体人)乔万里(律师,知产库主编)赵虎(律师),首先邀请几位大咖做下自我介绍。

修文超:欢迎

南磊鑫:欢迎!!

曈曦:欢迎!

赵虎:先请@朱海东 和@乔万里 做个自我介绍吧,我老露脸,太熟了!

朱海东:大家好!我是朱海东,2012年以来主要从事与微博、微信包括其他法律新媒体平台的运营和推广工作。特别感谢“虎知队”为我们提供这样一个互相学习和交流的机会,今天的话题是“新媒体运营中法律风险”,我想专业的法律问题交给咱们这次活动律师朋友们来说,我就我这几年从事法律新媒体中的一些经验和感受与大家相互探讨,有不够准确、不够严谨之处也希望大家多多指正。

赵虎:大家好!我叫赵虎,是中闻律师事务所的合伙人,我们团队“虎知队”主要做知识产权、影视以及相关业务。

中闻律所 张玉娇:?等待乔万里自我介绍的过程,我们开始第一个话题。
问题一,新媒体运营中侵权的主要表现形式。作为资深媒体人,朱海东肯定有话不吐不快了吧。要不您先给大家说说,新媒体运营中,都有哪些侵权行为发生?

乔万里:大家好,杭州乔万里律师,兼职打理知识产权垂直领域公众号[知产库]两年半了,欢迎大家交流新媒体运营的话题~

朱海东:咱们今天的交流主要围绕话题展开,最后如果有时间可以延展到律师、律所的新媒体应用,这个可能跟大家的职业更为贴合、紧密。

朱海东:侵权的行为从我的职业经验来看,我个人认为常见的形式为:1.不经稿件原创人或机构的同意擅自在其新媒体平台进行转发;2.为了吸引眼球,做“标题党”换汤不换药,实际上内容未经授权;3.转发人未尽到查找稿件首发来源的义务从而转发依然构成侵权;4.文章中引用的图片、文字未经授权亦可能构成侵权。当然还有其他的方式,也欢迎大家补充。

赵虎:@朱海东 其实说到了伪原创的问题

中国政法大学 南磊鑫:朱老师说的主要是侵犯著作权的表现形式,在新媒体中对他人进行诽谤诋毁,或者擅自使用他人形象做宣传,会侵犯他人名誉权、肖像权。

赵虎:@乔万里 我一直很想问您,当初怎么想到做“知产库”的?

乔万里:@朱海东 总结的很有针对性 @赵虎 2014.12.12推送了第一篇,兴趣所在,从此一发不可收。

乔万里:@赵虎 知产库今天特意推送了《战狼2》影视知识产权专题,16:40推送,4个多小时了,本篇阅读量30000+。

宋洪姿 山东台版权法务:请问@朱海东?发现被侵权后,如何高效维权。

赵虎:其实,我们虎知队也有公众号,每次发东西的时候也非常谨慎,比如图片的选用,总怕产生侵权的问题。一旦发生被告,赔款是小事,丢人丢不起。

乔万里:公众号洗稿这两年很多,但将来会越来越没有市场,原创声明、投诉机制、诉讼维权也越来越多。

中闻律所 张玉娇:个人认为公众号文章水平参差不齐,很多文章出现刚才案例一的现象,这种情况怎么判,对今后公众号运营还是有指导意义的。

朱海东:@宋洪姿 山东台版权法务 如果你发现有人侵权你们的文章,首先是证据保全,对侵权的文章进行存证,比如截屏或者使用一些专用的软件或者是平台,同时可以后台联系对方,如果对方没有及时按照你方的方式进行处理,你可以进行发律师函或者诉讼。

宋洪姿 山东台版权法务:前段时间我们的节目切条被某公众号盗用,我们向腾讯发出投诉,并在网络投诉平台投诉,但至今未有处理反馈。

朱海东:腾讯微信公众平台一天要处理很多类似的情况,如果迟迟未处理,建议还是以我为主。@宋洪姿  山东台版权法务

李行:看来以后配图的时候要注意了。

赵虎:@朱海东 我曾经投诉过好多家网站未经允许转载我的文章,基本上都解决了。我也不是一定要禁止文章传播,而是人家转载的时候不但不经过我许可,而且还不署名,甚至写上自己的名字。更甚者,很多还是律师。所以,我一定要投诉,为了版权,为了行业自律。

宋洪姿 山东台版权法务:现在感觉维权成本高时间长,收益很低,不划算,但又见不得盗号者这么无耻和嚣张。

赵虎:刚才问乔律师配图的问题,因为我们新接的一个案件,就是因为配图被起诉到了法院,一张图要十来万。

朱海东:其实第一个话题,我们先要问一个问题 为什么新媒体运营者频繁侵权?

赵虎:@朱海东 这个问题好。

朱海东:大家怎么看。

赵虎:因为侵权容易而且成本低,维权的人少。想做新媒体,自己又不会写文章。

中国政法大学 南磊鑫:侵权成本低,维权成本高。

中国政法大学 王晓丽:知识产权保护意识淡薄。

宋洪姿 山东台版权法务:侵权成本低,版权意识淡薄。

荣战魁:不是淡薄,是真的没那个精神 弄得还自己心累。

李行:因为懒 顺手牵羊的惰性 觉得无所谓。

宋洪姿 山东台版权法务:并且总想着规避版权,拿来主义。

中闻 李梦雪:1、优质内容有限;2、盗用增加阅读量,省事;3、意识淡泊;4、成本低

朱海东:大家说的都非常好,总结而言:首先来说,点击率意味着流量增大,用户数量可能随之大大增加,结果就是影响力变大,盈利能力变强;另外,侵权的成本较为低廉,可被侵权人的维权成本却比较高;第三是侵权的行为手段较为简单,通过复制和粘贴即可完成,甚至连排版都不用就可以达到非常好的效果;第四,法律意识淡薄,知识产权保护意识较差等等。

中闻律师 马丽丽:新媒体时代,人人都是信息的传播者,人人都是信息的受众。它可以跨越时空,将随时随地发生的事情传播出去,非常方便快捷。但是,新媒体是新兴事物,是个体发布,个体受众多,缺少规范,也缺少我们这样的沙龙来普法。渐渐的,大家议论得多了,就会规范使用了。

中国政法大学 王晓丽:各位嘉宾,我有一个疑问,转载文章只需著名出处,还是也要经过作者许可呢?

宋洪姿 山东台版权法务:@王晓丽 中国政法大学?超出合理使用和法定许可的,必然要经许可。

中闻 李梦雪:@王晓丽 中国政法大学?认为首先要明确“转载”行为的性质。转载,可否理解为是一种复制行为,那就是复制权的范围了,所以,应该要经过许可的。

罗向京:@王晓丽 中国政法大学?如果是纸质期刊转载,属于法定许可。网络转载,需要遵循先许可后使用的一般规则。

赵虎:@王晓丽 中国政法大学 根据法律规定,向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章,可以不经过许可,但是要署名。

王晓丽:谢谢大家的解答!

赵虎:@乔万里 作为知识产权律师,知产库在发表过程中更注重知识产权保护吧,不知道图片问题是怎么解决的?

乔万里:@赵虎 一般不用图片,尽可能不用图片,如果使用图片、音频、视频等:

1.在头像上使用图片,点开正文并不显示,基本可以规避侵权风险;

2.正文中涉及案情需要引述,自行在商标局官网、国知局官网、中国版权保护中心官网自行截图;

3.微信自带的视频和音频,可供插入使用的,一般推定得到了腾讯的转授权,未经授权的在公众号后台搜索不到更无法插入链接。

中闻律师 张玉娇:@乔万里 在头像上使用图片,点开正文并不显示,基本可以规避侵权风险,这样做还会涉及其他风险吗?

赵虎:@中闻律师事务所—张玉娇 其实,这种方式,也有侵权的可能性。比如,侵犯肖像权。

中闻律师 张玉娇:大家聊的好开心,现在抛出第二个问题,新媒体运营中侵犯他人著作权、名誉权、肖像权等的认定标准。结合刚才抛出的两个案子,大家一起聊聊呗。

朱海东:我说的更多还是经验之谈,咱们可以具体展开,结合法律、法规进行分析和解读,这个可能是大家的长项,我已经准备好小板凳认真聆听。

朱海东:以案说法时间了,@赵虎 赵虎这块是您的专业,多给我们分析分析。

中闻律所 马丽丽 :我认为这个案例有空间可辨。因为是公众号自己原创的影评,影评文章中使用了剧照,剧照如果不是专门去放大影星的肖像,仅仅作为评论的配图,则应该属于合理使用。

宋洪姿 山东台版权法务:我认为,不构成侵犯肖像权吧。

政法大学 南磊鑫:我觉得影评中放照片是肖像权的合理使用。

中闻 朱莉莉:如果是写一篇评论名人的文章。然后用了名人的照片作为配图。这侵犯肖像权么?

乔万里:窃以为,影视作品的剧照大部分都以演员人物形象为主要内容,未经该演员本人同意擅自营利性使用演员剧照,存在侵犯该演员的肖像权的可能。

朱海东:@乔万里 的确,营利性使用是关键。

宋洪姿 山东台版权法务:侵犯肖像权必须以营利为目的,但该剧照是在影评中,虽然文末放置了商品和广告,但该剧照并非直接用于宣传产品。

乔万里:@宋洪姿  山东台版权法务?文末放置商品广告,还不算直接宣传产品?

赵虎:肖像权,根据民法通则100条的规定,关键在于“营利性使用肖像”,如果存在营利性使用肖像的行为,则可能够成侵犯肖像权。我曾经代理过葛优诉重庆某公司的案件,重庆某公司做了一系列的《非诚勿扰3》动漫,用来宣传他们的产品和公司。我主张,这种漫画形象的使用,也是侵犯肖像权的,最后得到了法院的支持。

中闻律所 张玉娇:公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。

中闻-朱莉莉:现在法院很多判例中,以营利为目的,已经不是必要条件了。

朱海东:@中闻-朱莉莉 必要条件是?

中闻-朱莉莉:只是针对以营利为目的这一点,我看过很多类似的案件,法院都没因为当事人未以营利为目的而判他未侵权。

中闻律所 张玉娇:之前看的判例,侵犯肖像权的构成要件还是未经同意,以营利为目的使用。个别也看到说以营利为目的不是必要条件,在解释的时候,从立法原意的角度分析的。但是大多数判例还是认为以营利为目的的使用是侵权的构成要件。

中闻-朱莉莉:未经过当事人同意,是肯定的条件。

罗向京:使用剧照,很难从侵犯电影著作权的角度去论,所以肖像权不失为一个角度。是否侵犯肖像权,还是要结合文章内容与肖像内容去判断。是不是不用肖像就不能说明问题?是否文章内容与肖像相关度很高?

那莫:感觉这个问题跟单纯的肖像还不一样,毕竟是剧照,又是用在影评中。

中闻 李梦雪:这样说,要是我很崇拜某个明星,每次写文章(不带营利目的性质的随笔啊等等),都有可能被告侵权咯?@中闻-朱莉莉?

中闻律师马丽丽:如果案例一构成侵犯肖像权,则我表示很担心。比如,前几天我写的《贺涵,法律人眼里你有点高级渣》,是篇影评,用了一些剧照。然后发表在虎知队的公众号上。公众号最下边推出我们团队。说是营利吗?我没卖产品。不营利吗?我也没那么单纯。如果说案例一是侵权的话,我这文章是不是也侵权了?
中闻-朱莉莉:名人的人格权益在法律上是被克减的。

赵虎:@中闻-朱莉莉 名人人格权利克减,赞同。

朱海东:如果这么说,那么实务中大量文章都会侵权,我觉得还是需要进一步研究和明确这个问题。

赵虎:肖像权,还有一个问题,就是一定是面部的使用。如果使用的不是面部,则不构成侵犯肖像权。比如,面部模糊的一个人在跨栏,或许是刘翔的经典跨栏动作,因为没有使用脸部,则不会构成侵犯肖像权。

中闻 李梦雪:如果不以营利为目的,怎么和合理使用相区分?

朱海东:名人与普通人享有的肖像权等权利是否相同?@赵虎

那莫:合理使用不需要考虑是否以营利为目的吧?只要不影响原作品的正常使用和潜在市场。

中闻-朱莉莉:合理使用,不考虑营利目的,但是如何认定合理使用。好像没统一的标准吧??有哪位律师知道这个标准么?

政法大学 南磊鑫:针对肖像的合理使用,一些外国立法或判例明确列举了允许擅自制作、公开肖像的情况,主要有出于公共目的、报道的自由、学术或艺术目的、名人、风景的一部分以及集会、游行等公共活动的参与等。

晓林影视赵劼:哇!正好是我想了解的东西。

中闻 李梦雪:@那莫?我们想法是一致的。

王咏东律师:来晚了!爬楼好辛苦。

晓林影视赵劼:我也刚刚刷下来。

罗向京:现在区分营利与否越来越困难。许多事业表面都是非营利,涉及到背后的操作者又有经营性质。
那莫:三步检验法?

赵虎:@朱海东 对名人肖像权的使用,往往需要考虑的更为严格。因为名人把自己放到聚光灯下,并且因此获利。除非是明显获利的行为,否则应该不侵权。

晓林影视赵劼:营利不营利貌似都是要有授权的吧。

中闻-朱莉莉:对的,授权是必须的。

乔万里:正是,合理使用越来越少,实际构成侵权的风险越来越大。

朱海东:看来光认定就很多可以说的,后面的认定、赔偿等问题就更有挑战性啦。

赵虎:现在对获利的判断标准越来越宽容。

荣战魁:是的 赔偿数额也不好量化。

中闻-朱莉莉:其实我还是想知道。人格权益侵权,他的一个界定问题…

乔万里:基于维权时间成本、金钱成本考虑,来主张权利的人不多罢了

中闻-朱莉莉:那评论里用了肖像不算合理使用咯?

朱海东:@乔万里 现在已经有一些公司、律所专门研发了类似的维权产品,集体诉讼。

朱海东:此处引申出来了一个话题,表情包侵权。

王咏东律师:版权因为单个文章往往赔偿金额不高,所以作者的维权意识不强,也催生了一些以营利为目的的组织。

朱海东:前不久演员周杰就对表情包的问题进行了诉讼吧,其实表情包在新媒体文章中被大量使用,这块好像比较典型。

晓林影视赵劼:这样涉及肖像权么。

王咏东律师:涉及。

赵虎:@朱海东 在上面我谈到的葛优案中,就涉及到表情包侵权的问题。不过,表情包侵权的时候,侵权程度很难界定,表情包究竟是广泛流传、还是没有人下载,找不到证据。

朱海东:@赵虎 了解。

赵虎:表情包,微信里用应该没事。商业性使用会有问题,引来维权。

wendy:微信里的表情包使用不也是带有商业性的吗?

朱海东:@赵虎 微信平台特定人物的表情包  腾讯已经做了付费处理  用户是可以免费使用的,但是一些涉及人身攻击、侮辱、诽谤等表情包,在其他的商业平台上使用,可能还是会涉及侵权。

中闻 李梦雪:那么问题来了,表情包是哪里来的?制作者是以盈利为目的的嘛?

赵虎:微信用户的使用,应该不会认定为营利性使用。

王咏东律师:微信里使用也可能侵权。

乔万里:@朱海东 批量维权赔偿不高,在法院也不受待见。

晓林影视赵劼:微信里有腾讯授权的付费表情包。

那莫:表情包不属于营利性使用,应该不够成侵权,但表情包太作,损害人家人格尊严的话会侵犯其他人格权吧,不知道对不对。

赵虎:@那莫 比如侵犯名誉权。

赵虎:@李梦雪-北京中闻所,很好的问题,制作者、发布者,可能会构成侵犯肖像权。

罗向京:现在许多使用未经许可,从性质上看是侵权的,不过由于各种原因,权利人没有交涉,造成法不责众的心理。

王咏东律师:腾讯授权的不侵权。

那莫:制作者、发布者如果是商业推广的话可能涉及侵权。

那莫:@赵虎?是的。

李行:有的表情包还可以接受赞赏。

乔万里:@罗向京?法不责众维权的顾不过来。

罗向京:所以只有那些影响比较大、超过权利人容忍度的侵权,才会触发维权@乔万里。

王咏东律师:大家对文字和图片维权的几个公司怎么看。

朱海东:这种官方的微信表情包,包括微博等平台的,都应该是属于腾讯付费之后让用户免费使用了。

王咏东律师:@朱海东?版权的维权一般收益不高。

朱海东:@王咏东律师 是的王律。

赵虎:业内还有一两家律师事务所,专门搜集使用明星照片的微信公众号文章,发律师函,起诉。

王咏东律师:腾讯现在有许多自己开发的。

朱海东:引申出另外一个问题,一般来说赔偿的标准是什么呢 。
?
朱海东:比如说文章,赔偿的标准法院有没有一个普遍的标准啊。

赵虎:据我了解,之前图片侵权的,一张图片三千大洋左右,不知道涨了没有。

王咏东律师:@朱海东?有,按千字有个标准。

中闻-朱莉莉:参考著作权法的标准吧@朱海东?。

中闻律所 马丽丽:应该有这些因素:1.使用数量  2.使用人物的知名度 3.阅读量 4.实际损害结果。

中闻律所 张玉娇:@朱海东谢谢您已经把我们的第三个问题抛出来了。下面宣布进入第三个问题,新媒体运营中侵权的赔偿标准及法律风险防范。

罗向京:文字作品没有标准。一些公众号不堪维权公司的烦扰,向相关单位咨询。

赵虎:@罗向京 这个标准您应该熟悉。

朱海东:我非常关心赔偿的标准。

王咏东律师:图片三千有点高,我认为一千以内为宜。

乔万里:@赵虎 一张图片500-5000不等吧。

赵虎:图片的话,应该是您说的这个标准。

赵虎:使用明星照片的,现在大概在两三万到五六万一张,当然,要看用的谁的照片。

那莫:之前视觉中国的几张图片,法院判的是3000一张。

朱海东:文字呢?以千字为单位?

乔万里:@王咏东 看侵权人和权利人的影响力和获利能力,3000其实不是高的。

那莫:只是一般的图片,清晰度、独创性什么的不高。

罗向京:非网络环境的侵权,版权局与发改委有明确的规定可以依照。网络环境下的侵权,没有明文规定,可以参照线下。

朱海东:@赵虎 看来这种案件的赔偿不确定性很大啊。

罗向京:@朱海东?文字方面,国家规定80-300千字,可以2-5倍赔偿。

乔万里:所以法院酌定比较多,原告的举证很关键。

罗向京:图片现在一般2000-3000一张,法院判决。

朱海东:实际工作中,一旦侵权行为发生,侵权者一般应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿经济损失等责任,大家更关心赔偿的事情,我知道的实际上大量的侵权事件发生之后,到赔礼道歉得到原谅也就结束了。

赵虎:根据侵权责任法,也是先看原告损失,再看被告获利,都不能确定,法院酌定。基本上酌定的多。

中国政法大学 王晓丽:通常情况下,举证较困难,法院酌定较多。去年这个时候,我在海淀法院实习,侵犯信息网络传播权的,一张图片800元左右,权利人接受调解比判决划算。前段时间在知产法院实习,貌似保护力度加大了,随之而来的问题是调解工作难做了。

朱海东:@王咏东律师 王律,您那边的案件大概是什么情况能否稍微介绍下。

罗向京:算少的了@王咏东律师?。

王咏东律师:就是一个图片公司认为用了他的图片,起诉了我的客户。

中国政法大学-南磊鑫:看来图片侵权现象还是很多的。

朱海东:比如说一篇文章,未经过原作者授权(原作者首发是腾讯微信平台),但是其发布在了网易新闻的新闻客户端网易号上面,文中没有提及不准转发或者是必须经过授权转发,转发的文章阅读一共才500左右,这种情况大家怎么看?

罗向京:@朱海东?侵权是肯定的。

赵虎:@朱海东 应该还是侵权的,除非法定许可。

朱海东:也是侵权,了解了。

王咏东律师:我给被告一个建议,这种官司尽量不要和解,和解的成本一般都高。

罗向京:在网络上不需要作者,标明是否允许转载。

中闻律所-张玉娇:@朱海东 @乔万里 两位大咖传授点干货,聊聊怎么做好新媒体吧。

赵虎:群里其实很多人都做微信号,@朱海东 @乔万里 能不能直接告诉我们怎么做的更好。

罗向京:不得转载的声明只对纸媒有效@朱海东?。

朱海东:法律风险防范:为了避免侵权行为的发生,作为新媒体运营者我们还是尽量去做原创,如果需要转载他人的文章,一定要经过原作者或者原创平台的授权,在文首显著位置标明作者和出处。另外,在文章中标明其他转载者需要自行得到授权,避免出现出处有误的情况。新媒体运营者应该增强政治敏感、风险意识、专业知识、规范行为及甄别能力,对文章负责、对读者负责。

朱海东:@罗向京 学习啦。

朱海东:其实我在14年以后基本上运维都是给律师或者法律专业群体看的新媒体,比如律脉公众号,不知道大家是否看到过我们的文章。

朱海东:对于律所的微信公众号或者是新媒体运维我有一些自己的看法。

罗向京:关于图片,有另一个维度的问题:给文章配图,文章作者不认可,有没有这样的事?
算不算侵权?
赵虎:@罗向京 这是个有意思的问题,涉及到保持作品完整权?

朱海东:大的律所我建议把新媒体作为品牌化的重要补充力量,除去传统媒体资源,新媒体最大的优势是更好的互动、更为及时、更为灵活,以律所的活动、团队、新闻、荣誉、成绩等报道作为日常发布的主要内容。

南磊鑫:我觉得给文章配图的自媒体算是侵权。

罗向京:最近遇到几个实例,引起思考@赵虎?

乔万里:新媒体运营,以公众号为例,做到以下几点:
一、标题:选题很重要,标题是文章的灵魂。
1.不能太长,约5寸屏幕一行为准,折叠了不好;
2.不少于三个亮点,否则换标题;如:战狼+15亿+背后的14个版权+57个商标;
二、内容:原创;
三、图片和排版:
1.图片正气权威官方对文章内容是有益提示或补充;
2.排版:16号字为主,避免大段落;
3.避免过多颜色;

中闻律所 张玉娇:一个小时很快结束了,第一次主持,主持不好之处大家见谅啦,下面进入自由讨论阶段,我要爬楼学习啦,大家继续。

朱海东:律师团队我建议以实物文章、团队展示为主要内容,这样可以充分展示专业性和实力,通过对团队的宣传更好在业内外形成口碑和影响。

中国政法大学 南磊鑫:我觉得图片不算是文章的内容,图像和文字是不同的表现手法,文章内容应该只包括文字内容。

赵虎:@乔万里 @朱海东 都是干货呀。

中国政法大学 南磊鑫:学习了。

那莫:那么如果它主张被诉图片是他们图片的演绎作品,比如是在原图片的基础上P的,是不是他们得举证证明?还是由被告负责说明图片合法来源?@王咏东律师?

王咏东律师:@那莫?应该不会。

王咏东律师:当然具体问题具体分析。

那莫:嗯嗯,我就是觉得那别人的图片P一下什么的,著作权人貌似很难举证。


朱海东:律师个人要以自己的领域或者是专业为限,最好是原创内容,在微信朋友圈或者是一些相关的律师圈进行分享,这样不仅能够在同行中引起影响,同时可能有潜在关注这个领域的朋友或者是当事人关注。

(编辑:张玉娇)
2017-08-02

七月,日出而作,日落而息,办公室空调调到20度以下,可惜又庆幸没有感受到北京夏天的热浪,而夏天就这样在我们埋头工作,激烈讨论中,偷偷溜走。“时间太瘦,指缝太宽”,再优美的词汇也难以诠释时间的宝贵,很多时候,日历还没来得及翻页,下个月已经过半。而我们一遍遍刷新着自己的工作计划,一遍遍覆盖着过去的工作记录,同时又在整理着下一步的工作目标。又到团队工作总结的时候啦,让我们一起回顾下虎知队七月下半月的工作情况吧~

1、2017年7月18日,赵虎律师做客北京新闻广播《议政论坛》节目,与主持人玉昆一起就新出现的“共享床铺”的定性及法律监管进行了讨论。赵虎律师认为,从我们国家这一段时间以来对待各种形式的共享经济的情况来看,我们面对新生事物,都主张不能一巴掌打死,比如滴滴的模式、共享单车的模式。
2、2017年7月19日,虎知娱乐法第四期在线沙龙正式举办,大家就网络大电影的授权、合作及播出中的法律风险;对网络大电影的监管;网络大电影与院线电影在诉讼及纠纷上的区别;“通知+删除”规则及红旗原则的适用等问题进行了激烈的讨论。
3、2017年7月20日,应赵虎律师邀请,广州翰瑞律师事务所合伙人赵俊杰律师,来北京市中闻律师事务所参观。双方就行业发展、业务合作等问题进行交流,并期待在已有的基础上进一步加强合作。赵俊杰律师有多年法律实务工作经验,同时拥有中国律师执业资格和中国企业法律顾问执业资格,目前系中国知识产权研究会、中国文著协成员。
4、2017年7月20日,赵虎律师与赵俊杰律师一同拜访律界科技先锋iCourt ,受到iCourt公司合伙人诺诺的热情接待,诺诺向两位律师详细介绍了icourt公司的产品和服务。
5、2017年7月21日,北京市中闻律师事务所公众号发表赵虎律师的原创文章,《不断发生的网络侵犯著作权案—从界面的反侵权公告谈起》,文章主要介绍,网络平台与传统媒体之间以及网络平台相互之间涉嫌侵犯著作权的案件不断发生的原因,相关法律规定的解读,以及如何看待这不断发生的网络网络文章侵权案。
6、2017年7月22日,利用一下午的时间,赵虎律师与赵俊杰律师在康桥律师事务所合伙人秦鹏律师、高文律师事务所合伙人商家泉律师的陪同、介绍下一同拜访康桥律师事务所及高文律师事务所。律所同行朋友盛情接待,同为知识产权律师,共同探讨行业动态,交流业务发展方向,助力今后业务拓展。
7、2017年7月23日,赵虎律师在浙江省杭州市与浙江泽大律师事务所合伙人、知产库主编乔万里律师、浙江杭知桥律师事务所主任王梨华律师、浙江天册律师事务所王登远律师就行业发展和业务合作展开交流,几位律师都在知识产权业务领域深耕多年,拥有丰富的知识产权业务工作经验。
8、2017年7月24日,杭州某文化传媒公司的案件在杭州市拱墅区人民法院开庭,该公司主要为客户提供电影、电视剧和网络剧的策划、制作服务,企业形象宣传片、专题片的制作、拍摄、策划,企业形象设计、活动策划等一系列相关服务。
9、2017年7月24日,赵虎律师拜访浙江金道律师事务所,金道事务所高级合伙人黄河律师热情接待,双方就公司业务和知识产权业务的交叉点展开交流,并探讨作为公司业务律师和专门的知识产权律师的优势结合,分析可以合作的领域,期待双方加强合作。
10、2017年7月24日,虎知队马丽丽律师发表一篇题为《<我的前半生>里的三个糟心的法律bug》一文,细心的马律师发现电视剧中出现了多处法律漏洞。马律师认为,我国没有真正的律政剧,即使是情感剧和职场剧,制片们不妨多花点心思,涉及到法律和律师的情节,尤其是关系到广大群众的利益、常识的问题,一定不能误导,在艺术水准和专业水平上要精益求精。
11、2017年7月25日,赵虎律师应邀拜访浙江天册律师事务所,天册律师事务所高级合伙人罗云律师接待,双方就团队建设、业务合作展开交流。天册所是全国优秀律师事务所,专业化程度高,云知队和虎知队一样,也是业界有名的知识产权律师服务团队。
12、2017年7月25日,虎知队赵虎律师原创文章《珠宝首饰行业的商标申请小谈》发表,赵虎律师建议,现在注册商标的成本已经进一步降低,在商标注册阶段解决问题比出现商标争议之后再解决问题其成本要低得多,珠宝首饰企业可以考虑企业的发展规划,适当的、有远见的注册商标,打造好品牌建设的第一站。
13、2017年7月25日,《法治周末》刊出一篇题为《影视剧片源频频泄露背后》的文章,《悟空传》在上映前遭遇片源泄露问题,在网络上传的沸沸扬扬,为何网络盗版屡禁难绝?赵虎律师认为,在盗播事件发生后,虽然权利方都声称要严格追究侵权人的民事责任甚至刑事责任,但近些年的维权实践表明,真正被追究刑事责任的很少,最后多通过民事诉讼获得民事赔偿,赔钱了事。
14、2017年7月26日,赵虎律师应邀做客“律和传说”,作为主讲嘉宾在直播平台分享了商标纠纷办案心得,与大家重点交流了商标案件的类型、律师的庭前准备工作以及商标案件中的疑难问题。
15、2017年7月27日虎知队赵虎律师发表原创文章《矫情的版权:版权是如何产生的》,文章从版权产生的历史背景出发,分析每个历史事件对版权产生的影响,包括毕昇的活字印刷术,古登堡的“铅活字版机械印刷机”,文艺复兴、安娜法令等,最后比对同时代中国与西方版权保护情况。该文章有助于初学者了解版权的历史渊源。
16、2017年7月27日,虎知队马丽丽律师的原创文章《贺涵,法律人眼里你有点高级渣》发表,该文章一经发表,迅速被各大网站纷纷转发,包括法律博客、方圆律政等。当大部分人沉浸在贺涵的个人魅力中时,马律师用一个法律人的专业思维,发现贺涵人设中的法律问题,从《中华人民共和国劳动合同法》第****、24条,26条、29条出发,进行详细的分析。并指出如此的人设却获得满堂喝彩的原因,在于我国现阶段社会“胜者为王败者寇”的成功观。
17、2017年7月28日,赵虎律师的文章《特殊标志专用期届满后他人能否注册为商标?》在《中国知识产权报》发表,赵虎律师的观点,根据我国特殊标志管理条例的规定,未核准登记的特殊标志和专用期届满的特殊标志不受法律保护,所以,专用期届满的特殊标志,不属于我国现行商标法规定的“在先权利”。
18、2017年7月28日,收到杭州一法院关于某文化公司股权纠纷一案的开庭通知。本案当事人以未办理股权转让的手续为由,向法院提出该转让股权的合同无效的诉讼请求。赵虎律师将作为公司的代理人出庭应诉。
19、2017年7月28日,赵虎律师和马律师走访了北京某体育文化公司,位置在朝阳区樊登读书会的线下聚点。该公司以振兴中国高尔夫文化为己任,欲打造一系列高尔夫文化产品。虎知队与该公司签订了常年法律顾问合同,为这样一支有梦想的创业公司保驾护航。
20、2017年7月31日,虎知队发布“虎知娱乐法第五期在线沙龙活动预告”,本期沙龙决定以“新媒体运营中的法律风险”为题,旨在探讨新媒体运营中的法律风险和规避措施,为广大新媒体运营者提供指导。
21、2017年7月31日,虎知队完成山东某新材料股份有限公司VS 某工程科技有限公司的阶段性工作报告。自接受该公司委托至今,我们认真研究了与本案相关的材料(包括该公司向我们提供的材料以及我们自行搜集的与本案有关的材料),两次赴该公司车间现场了解工艺流程及技术方案的实施情况,一次与该公司技术人员进行专利技术方案、工艺流程图、设计文件三者之间的详细比对及细节交流,本案的前期准备工作已初见成效,该阶段性工作报告,一方面,对本案的前期准备工作进行总结,另一方面,提出了下一步的工作方向和工作安排。
22、赵虎知识产权律师团队(简称“虎知队”)是一个以知识产权业务为主、诉讼和非诉业务同样出色的团队,团队成员均毕业于中国人民大学、中国政法大学等国内知名法学院,全部硕士以上学位。各成员法律功底扎实,实务经验丰富,工作态度认真严谨,实践中,该律师团队以其专业严谨的态度和周到热情的服务受到客户的广泛好评。
(编辑:张玉娇)

2017-07-20

2017年7月18日,赵虎律师做客北京新闻广播(FM100.6)《议政论坛》节目,与主持人玉昆一起就新出现的“共享床铺”的定性及法律监管进行了讨论。

新闻背景:

如今,共享经济在我国十分火爆,除了我们熟知的共享单车、共享雨伞等项目以外,现在又出现了一个新的“共享成员”,叫“共享床铺”。共享床铺,顾名思义,是给人们睡觉用的,具体来说,是为了给上班族在上班之余如午休时间提供休息用的,北京、上海等一些城市的写字楼如今就出现了这种外观酷炫、新潮的共享床铺。

据东方卫视报道,北京中关村中钢国家广场的创业公社B2层,一间不足15平方米的小屋子里,放着三组长2.1米、宽1.2米,形状类似“太空舱”的床铺,一共6张铺位,舱内有电扇、阅读灯、充电插座等设施,并可以免费领取一次性睡具,包括一次性床单、一次性枕巾和太空毯等用品,通过扫描二维码可入舱休息,休息结束后需扫码结束计费,并将已用的一次性用品投入回收桶内。关闭舱门后,舱体会自动杀菌消毒和空气循环流通。此外,床单和枕罩每天要进行两次紫外线除螨杀菌,每周定期更换床上用品。共享床铺在北京的望京、西单等地一些大型写字楼附近,已经陆续开了16家店铺,除了上海、成都之外,深圳等地的业务也正在筹划。

采访内容:

主持人:报道中提到,在不足15平方米的小屋子里,可以放三组共六张铺位,平均每人占用的空间大约2.5平方米,有人就说,这不就是从国外引进的胶囊公寓的变种吗?这种“蚁穴”式的群租不是被严令禁止了吗? 7月15日,有媒体报道称,北京有一处共享床铺确实已经被警方查封,但具体理由和原因尚不清楚。这种共享床铺或者说“太空舱”和“群租”是一回事吗?可以看做是某种形式的“群租”吗?还是说是一种全新的共享事物?对于这种共享形式的出现应该采取什么样的态度又该如何进行监管?今天的《议政论坛》我们就这一话题一起聊一聊,今天的演播室我们请到的嘉宾是北京市中闻律师事务所的赵虎律师。

1.主持人:有人说,这种共享床铺就是一个胶囊公寓,而胶囊公寓相当于一种群租,那么北京市对于群租房有什么相关的法律法规?对用于出租的房屋的最小面积有什么规定?

赵虎律师:住房和城乡建设部在2010年时发布了《商品房屋租赁管理办法》,该办法的第8条规定,“出租住房的,应当以原设计的房间为最小出租单位,人均租住建筑面积不得低于当地人民政府规定的最低标准。厨房、卫生间、阳台和地下储藏室不得出租供人员居住。”从住建部的规定来看,简单来说,要求出租房屋不得打隔断。

北京市住房和城乡建设委员会、北京市公安局、北京市规划委员会在2013年联合发布了《关于公布本市出租房屋人均居住面积标准等有关问题的通知》,通知中规定:“本市住房出租应当符合建筑、消防、治安、卫生等方面的安全条件,应当以原规划设计为居住空间的房间为最小出租单位,不得改变房屋内部结构分割出租,不得按床位等方式变相分割出租。厨房、卫生间、阳台和地下储藏室等不得出租供人员居住。出租房屋人均居住面积不得低于5平方米,每个房间居住的人数不得超过2人。法律法规另有规定的,从其规定。”

以上就是国家层面和北京市层面的规定,从这两个规定来看,有两点是明确的:第一,不能打隔断,只能以原规划设计为居住空间的房间为最小出租单位;第二,不能出租床铺。

2.主持人:今天我们所说的“共享床铺”或者说“太空舱”该如何定性?它是一种特殊的休息用具,还是某种超微型房屋?租用“共享床铺”是相当于租用一定空间的建筑,还是只租用了一把椅子一样的卧具?

赵虎律师:从共享床铺目前的经营情况来看,我认为“共享床铺”更像是一种超微型的房屋。所谓房屋,就是指有墙、有顶、有窗,能够遮风避雨,供人在内居住、工作、娱乐、储藏物品或进行其他活动的空间场所。房屋是有一定的空间、具有一定的封闭性、可以容纳人在其中活动,“共享床铺”是具备这三个条件的。

主持人:从房屋的要素来看,共享床铺虽然小,好像也具备了房屋的条件。

赵虎律师:椅子与共享床铺不太一样,人们去租用“共享床铺”时,需要的更多的是一个隐私、隐蔽的空间,可以供人在里边休息。共享床铺无法拿到办公室或扛回家,人们消费的是一定时间内的一定的空间,所以这种形式与旅馆业以及出租房屋业都很相似,而与出租物品不太相似。

主持人:如果说共享床铺是一个“房间”,有人会说,共享床铺实际上像一个舱或者柜子,它也是可以搬的,可以放这里或别的地方,而房间或建筑不可能随便移动。

赵虎律师:至少在使用的时间之内,共享床铺不能搬来搬去。人在里边时,舱体如果移动的话,就成为车辆了,就像房车那样,人们在本质上使用的还是一定的空间。

3.主持人:那么对于“共享床铺”或者说“太空舱”是否适用于《房屋出租管理条例》或者其他有关群租房的的法规?

赵虎律师:是否适用这些法规,我们要具体问题具体分析。共享床铺是一个新鲜的事物,而各级政府规定的关于房屋出租的管理条例其实适用的是传统的房屋出租,这种情况下,究竟把共享床铺归类为房屋出租还是归类为类酒店旅馆业还需要再分析。

如果共享床铺是一种房屋出租的形式,那就可以适用关于房屋出租的管理条例;如果共享床铺归类为酒店旅馆业,那就应该适用关于酒店业管理的规定。

4.主持人:退一步说,如果我们把共享床铺看为是一种卧具或家具,那对这种产品有没有法律规定?比如说安全标准或类似的规范吗?

赵虎律师:关于共享床铺的规定目前还没有,因为它本身是一个新事物。但是床本身的的生产要符合行业标准及国家标准,比如席梦思床垫的生产就要符合一定的标准,但类似于胶囊公寓的这种共享床铺,因为刚刚出现,目前没有行业标准及国家标准。

5.主持人:7月15日,有媒体报道称,北京有一处共享床铺已经被警方查封,上海也出现了查封的情况。上海对共享床铺的查封是由消防部门出面的,并提到,对共享床铺的管理参考宾旅馆业的标准。如果共享床铺被视为“群租房”的一种,按照相关规定,人均占地不能小于5平方米,单间不能超过2人居住。但问题是,共享床铺只是一种分时租凭,租用的时间可能很短,可能只有一个小时、半个小时,这种短暂的休息能算是“居住”吗?

赵虎律师:这可能正是有关部门将其列入宾旅馆业管理的理由,因为房屋出租没有这么短时间的出租。只说“居住”这个词的话,一般我们认为是指较长时间地生活在一个地方,除了居住之外,还包括生活的含义。例如租房子租一年,可以说是居住的概念;但是去旅馆,只是一种分时的休息,这种“住”与房屋出租的“住”不太一样,旅馆的住宿与共享床铺的租用更为相似,比如旅馆的小时房。

6.主持人:通过媒体的报道,我们注意到,共享床铺舱内有电扇、阅读灯、充电插座等设施,在安全方面有没有标准?是否按照建筑安全标准来要求?

赵虎律师:不管是按照房屋出租管理的规定,还是按照宾旅馆业管理的规定,都要求房屋的消防要过关,因为人住的地方对消防的安全要求是比较高的。所以,共享床铺舱内有电扇、阅读灯、充电插座等单拿出来可能都符合行业标准和国家标准的,但是放在一起,放在人居住的环境里,可能就不符合房屋出租管理和宾旅馆业管理中对消防的要求了。这也是上海市叫停某家共享床铺的原因,因为消防不过关。

7.主持人:对于这种新兴的共享形式当然不能缺少监管,但问题是,像共享床铺这类经营,从政府部门来看,有哪些部门负有监管责任?

赵虎律师:首先要对共享床铺的归类进行界定,分类之后才清楚应该由哪些部门进行监管。如果认为共享床铺是一种变相的宾旅馆业,首先应该由公安部门负责其治安管理,并且要向其发放《特种行业许可证》,因为宾旅馆业属于特种行业;之后,其运营还需取得营业执照,由工商行政管理部门向其发放;消防部门需要对共享床铺的消防安全问题进行监管;其摆放位置可能影响市容市貌,还需要城管部门对其进行监管;共享床铺作为一种经营行为还应该依法纳税,由税务部门进行监管。

8.主持人:从新闻中可以看到,北京有一处共享床铺已经被警方查封,上海也出现了查封的情况。但是我们看到,其他地方似乎有更多的共享床铺正在涌现,正在铺开去营业,其他各地对于共享床铺的监管似乎不是很严,至少没有严厉地去禁绝,也可能是因为监管的标准还不够明确,那么应该如何看待这种新事物,我们应该如何对待它?

赵虎律师:从我们国家这一段时间以来对待各种形式的共享经济的情况来看,我们面对新生事物,都主张不能一巴掌打死,比如滴滴的模式、共享单车的模式。其实一开始的时候,没有一个共同的尺度,究竟是禁止,还是一定程度上的管理,还是放任不管?其实都是在不断摸索,在摸索过程中不断地成熟和完善。其实共享床铺出来之后,刚开始时各地可能要研究一下,一旦北京上海开始管理之后,各地下一步可能会跟着进行管理,这是我感觉到的。

9.主持人:现在来看,共享床铺一般放在写字楼的公共空间里,有可能以后共享床铺不一定只出现在写字楼里了,还会出现在居民家里,租用时长也会发生变化。假如“短休”变成过夜的“长休”, 共享床铺就有可能真正成为变相的群租,那么该如何管理呢?

赵虎律师:如果“短休”变成 “长休”的话,还真有可能会被认为是群租房,这样一来就适用《关于公布本市出租房屋人均居住面积标准等有关问题的通知》的规定,如单间面积不得低于5平方米,每个房间居住的人数不得超过2人等规定,在规定没有改变之前,必须严格遵守此规定。

主持人:假如共享床铺放在写字楼里是允许的,但我们至少应该去检查一下租赁合同当中有没有关于“长休”等的规定,假如没有这样的限制话,是不是还存在一定的问题。

赵虎律师:目前来看的话,应该是先允许共享床铺运营,通过一系列新闻来看,共享床铺还是存在一定问题,如消防问题、用电问题、各种安全问题、经营场所是否经过允许的问题等。

10.主持人:假如说,对“共享床铺”按照群租管理存在执法依据上的不足,在现有法规下,如何对其进行监管?

赵虎律师:从现有情况来看,共享床铺更像一种宾旅馆业,相关部门在管理时,会按照《旅馆业治安管理办法》及各地公布的配套规定进行管理,所以从这方面来看,规定还是有的。

(摘自《议政论坛》)

2017-07-08
沙龙实录∣影视公司与员工间易发生的劳动合同纠纷

本期主题

影视公司与员工间易发生的劳动合同纠纷

本期内容

一、 影视公司什么岗位需要签订劳动合同,什么岗位需要签订竞业禁止协议。
二、 解除劳动关系对职务作品(剧本、电影、电视剧等)的影响。
三、 解除劳动关系对股东资格的影响。
四、 影视公司常见的劳动纠纷类型。

【主持人】

赵虎,北京市中闻律师事务所,合伙人律师

【邀请嘉宾】

霍祁,时代火炬(武汉)影视文化传播有限公司,董事长
张莹,北京市东易律师事务所

沙龙时间

2017年7月6日21:00—22:00

一、 影视公司什么岗位需要签订劳动合同,什么岗位需要签订竞业禁止协议。

赵虎律师这次邀请的嘉宾是霍总和张律师,两位是不是先做个自我介绍?

东易张莹霍总,您先吧!

时代火炬-霍先生:我是时代火炬武汉影视公司的创始人,进入这一行时间不算长,3年时间,属于二次创业,这3年属于比较艰难的3年,从跟别人合作,到自己 成立公司,碰到的问题也会比较多,赵律师也给了我很多帮助。谢谢赵律师了!

赵虎律师:@海塑导演 不客气,多做分享!@时代火炬-霍先生 ?客气的我都脸红啦!

时代火炬-霍先生:今天应邀参加沙龙,其实更多的是跟法律界,影视界的各位老师学习一些知识产权方面的法律知识,静候赵律师给我们上课,哈哈

赵虎律师:现在我们释放出第一个讨论的问题——影视公司什么岗位需要签订劳动合同,什么岗位需要签订竞业禁止协议。等张律师介绍完之后马上进入讨论,大家先酝酿一下。

东易张莹大家好,今天的天气很凉爽,大家一起畅聊吧,我是东易律师事务所张莹,本人代理过一些劳动争议案件,也担任过劳动仲裁的调解员,很荣幸被赵律师邀请过来当嘉宾,希望与大家探讨一些劳动争议方面的经验与心得。

南磊鑫-中国政法大学欢迎张律师!

中闻律师事务所-张玉娇期待张律师的分享!

赵虎律师:第一个问题好似有些多余,也许你会说:影视公司所有人都要签订劳动合同和竞业禁止协议。@时代火炬-霍先生 您公司都签订劳动合同了吗?

东易张莹我先抛砖引玉了,我认为影视公司在签订劳动合同方面与一般公司没有太大的区别,不签的话就会有双倍工资差的惩罚啊。

时代火炬-霍先生:都签了,但是竞业合同,我觉得还是非常必要的。尤其是在核心岗位上的人员,必须要签竞业合同。

赵虎律师:@时代火炬-霍先生 您自己签了劳动合同吗?

时代火炬-霍先生:我签了终身合同。

赵虎律师:@海塑导演 导演签合同了吗?

东易张莹霍总,影视公司的核心岗位是什么呢?

时代火炬-霍先生:个人认为是内容创作者,还有导演。@赵虎 这个问题我觉得很典型,合伙人应该怎么签合同。

南磊鑫-中国政法大学影视公司都有哪些岗位?

东易张莹首先,我觉得影视公司的员工是必须签合同的,所谓的合伙人具体是什么情况呢?

时代火炬-霍先生:尤其合伙人又是“导演”的,又应该怎么签合同。这个问题作为初创影视公司很典型。@东易张莹 只出资的合伙人还好说,情况不复杂,碰倒合伙人身兼导演职务的,这个情况很多人会理不清,其实我自己刚开始也不是很清楚。

中闻律师事务所-李梦雪可以分别签两类合同嘛?出资人协议与劳动合同。

赵虎律师@东易张莹 您的问题特别好,合伙人需不需要签订合同?我觉得其实要看合伙人究竟是什么样的合伙人,只是股东,还是同时也是经理人,或者是部分负责人。个人认为,除非只是股东,或者是董事长、董事,如果有其他的工作或者职位,应该签订劳动合同。反之,则不用签订劳动合同。@中闻律师事务所-李梦雪 条理化了。大家对此还有何高见?

东易张莹是的,一个是公司法、合伙企业法规定的范畴,一个是劳动法规定的范畴。

赵虎律师 @东易张莹 董事是不是劳动法规定的范畴呢?

时代火炬-霍先生:那看来我需要签劳动合同了。

东易张莹若就仅仅担任董事,就是公司法规定的范畴。

赵虎律师:@时代火炬-霍先生 老板不需要签的。

时代火炬-霍先生:如果我出任一些职务就需要签?

东易张莹是的。

赵虎律师:@时代火炬-霍先生 做总经理就需要签了。对吧@东易张莹

时代火炬-霍先生:OK,明白了。

东易张莹上市公司独立董事除外啊,霍总,您是吗?

时代火炬-霍先生:还没上市呢,我应该不属于。

赵虎律师:还有一个小问题:影视公司的劳动合同,用不用(会不会)规定一些特别的条款呢?比如什么叫职务作品,职务作品的归属等等?我在给影视公司起草合同的时候,经常会加上这些条款。

东易张莹我觉得应该明确一下职务作品的归属。

赵虎律师:毕竟影视公司是内容型公司,这些人凑在一起就是在“生产”作品,如果不约定的话,对公司威胁很大。

时代火炬-霍先生:这条一定要加,我之前都忽略了。

赵虎律师:竞业限制协议呢?大家有何高见?

东易张莹我认为对于影视公司来说,职务作品的约定是最能体现行业特征的。
中闻律师事务所-张玉娇:《著作权法》第十六条公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。我想问一下,这里的工作任务怎么界定啊?是根据公司员工入职的岗位职责吗?

赵虎律师:不断有新的朋友加入,欢迎@Patrick ,请备注实名,也请做个简单的自我介绍。

中闻律师事务所-张玉娇欢迎@Patrick

Latitia欢迎@Patrick

Patrick:@赵虎?@中闻律师事务所-张玉娇?@Latitia?谢谢大家的引荐和欢迎!自我介绍一下,我是支付宝的韩哲,负责HR和产品商业化。

赵虎律师:欢迎韩哲,韩哲还是HR,想去支付宝工作的朋友赶紧表现一下,机会来了!

Patrick:跟大家多多学习哈,潜水了,大家继续聊,我消化大家的知识。

赵虎律师:@中闻律师事务所—张玉娇 工作任务,有的是特别指定的工作任务,有的就是职责范围内的工作。

南磊鑫-中国政法大学关于竞业限制,《劳动合同法》第24条规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在影视公司,除了编剧之外,还有哪些人属于上述人员?

赵虎律师:@南磊鑫-中国政法大学-知识产权法 影视公司的团队负责人、财务负责人、法务负责人、商务负责人、重要的导演、编剧应该都属于这个范围。

中闻律师事务所-张玉娇@南磊鑫 我认为有机会接触到未发表作品的人员都是负有保密义务的人员。

时代火炬-霍先生:@赵虎 团队负责人、财务负责人、法务负责人、商务负责人、重要的导演、编剧。总结的太好了!

南磊鑫-中国政法大学谢谢各位律师的解答!

中闻律师事务所-李梦雪关于竞业限制,是否可以约定在职期间的竞业限制义务?

东易张莹劳动合同法对于在职期间竞业限制有相关规定。

赵虎律师:@东易张莹 也就是说在职期间的竞业限制不用约定,因为有法律规定,离职之后的竞业限制也值得约定。

时代火炬-霍先生:@赵虎 您的意思是不用特别约定吗?

朱莉莉不是,在职期间是需要约定的。

东易张莹劳动合同法的的规定:第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
该条规定就是对在职期间的限制。

时代火炬-霍先生:明白了!

赵虎律师@时代火炬-霍先生  哈哈,上面那句话是个问题,不是结论。其实,我给公司做合同的时候,不但特别约定,还要详细约定。

时代火炬-霍先生:明白了,谢谢!

中闻律师事务所-李梦雪张律师,以上体现的是在职期间的竞业限制嘛?这里说的是双重劳动关系吧?

赵虎律师@东易张莹 对,不能与其他单位建立劳动关系。但是,如果建立的不是劳动关系呢?

东易张莹若不是建立的劳动关系,可以用侵犯商业秘密,不正当竞争等渠道解决。

时代火炬-霍先生:@赵虎 不是建立正常的劳动关系,您的意思是通常所说的“接私活”?

赵虎律师@时代火炬-霍先生 影视行业接私活的太多了,你懂得。关于竞业限制,还有一点需要特别提示:要求劳动者离职后竞业限制,必须给钱的,不给钱,法院可不支持。

朱莉莉:不是建立正常的劳动关系,有可能是劳务关系,或者短期合作关系。

时代火炬-霍先生@朱莉莉 这样违反了竞业禁止吧?

朱莉莉竞业禁止必须得约定。

中闻律师事务所-李梦雪:根据《劳动合同法》规定:用人单位可以禁止负有竞业限制义务的劳动者:到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

东易张莹:李律师,其实竞业限制这个词是特定限制在离职后使用的“法律用语”。
我理解您的意思是在职期间怎么约束劳动者“竞业”吧,其实就是赵律说的,劳动者在职期间本身有保守商业秘密等义务的,您可以用相关法律约束

中闻律师事务所-李梦雪:明白了,谢谢张律师的耐心解答,多谢张律师!

东易张莹补充赵律,要是单位觉得没有必要竞业限制了,也可以随时解除竞业限制约定,不用再支付余下的补偿。

中闻律师事务所-李梦雪嗯呢,所以竞业限制也不是随便一个员工就跟他约的,要考虑到之后是要给补偿的。

东易张莹首先,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,不能随便约;其次,若是用人单位比较谨慎,约了该义务,离职后觉得不想付钱了,可以随时解除的,法律给你们权利了。

中闻律师事务所-李梦雪:总结得很好!

南磊鑫-中国政法大学:也就是说,单位随意约定的竞业限制,会给单位带来不少的经济补偿金的法律责任。

中闻律师事务所-张玉娇张律师解释的好清楚,受教了!

赵虎律师现在释放第二个问题,大家可以跟第一个问题一起谈:解除劳动关系对职务作品(剧本、电影、电视等)的影响。

中闻律师事务所-张玉娇《著作权法》第十六条公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品,除本条第二款的规定以外,著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
有下列情形之一的职务作品,作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或者其他组织享有,法人或者其他组织可以给予作者奖励:
(一)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;
(二)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。大家先熟悉一下职务作品。

中闻律师事务所-李梦雪根据我国现行著作权法,职务作品分为一般职务作品与特殊职务作品。

赵虎律师@中闻律师事务所-张玉娇 也就是说:人可以走,但是已经完成或者正在完成中的电影、电视剧、剧本等两年内不能带走。@时代火炬-霍先生 影视行业对于员工离职带走作品应该是深恶痛绝的吧!

时代火炬-霍先生肯定的!想请教一下:如果作品属于几个人的创作小组共同完成的呢?

赵虎律师@时代火炬-霍先生  合作作品的话,每个著作权人都可以使用或者许可他人使用,协商一致情况下才能处分。其实,影视公司的作品都是合作作品,如果没有合同约定,则考虑有关职务作品的规定。即创作完成之后两年内不得给他人使用,两年后可以自己使用或者授权他人使用。

时代火炬-霍先生明白了!

南磊鑫-中国政法大学:合作作品可以分割使用的,作者对各自创作的部分可以单独享有著作权,但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

赵虎律师第三个问题也释放出来吧,大家可以放在一起讨论:解除劳动关系对股东资格的影响。

东易张莹我认为这个问题仿佛回到第一个问题了,还是法律范畴的问题。

时代火炬-霍先生@赵虎 您这里说的解除劳动关系是指解除股东的劳动关系吗?

中闻律师事务所-李梦雪:这个问题的前提是,主体一方既是股东,又是员工。

赵虎律师@中闻律师事务所-李梦雪 是的。

东易张莹股东资格,劳动关系,两码事。

时代火炬-霍先生我觉得解除劳动关系不应该影响股东资格吧?

中闻律师事务所-李梦雪:理论说了应该是一码归一码,但实践中,二者之间是相互联系的,有时候互为条件。

王晓丽-中国政法大学也就是说,如果合同有相关约定?

东易张莹我觉得这种约定违背了公司法的规定。

赵虎律师现在既是股东又是员工的很多呀,尤其是一些影视公司里。很多导演、编剧都成了股东。

中闻律师事务所-李梦雪:股权激励是否也涉及这个问题?

时代火炬-霍先生股权激励部分是不是应该另当别论?

东易张莹股权激励是另一个问题,我同意霍总的观点。

王晓丽-中国政法大学张律,如果约定不违背效力性强制性规定,合同依然是有效的吗?

东易张莹:您说的是劳动合同还是普通商事合同?

王晓丽-中国政法大学股权合同。

中闻律师事务所-马律师@东易张莹?为什么是违背的呢? 股权合同约定,如果解除劳动关系的,需要把股权无偿或者有偿转让给指定的人。这属于私权领域的意思自治,法无明文规定即不禁止啊。

赵虎律师:@时代火炬-霍先生  股权激励的时候,经常有这种约定。不过,即使不是股权激励,就不能做这种约定了吗?好像也没有违反法律的规定,如果做了约定,并且在公司章程上面规定了强制退出制度,还是生效的吧@东易张莹

时代火炬-霍先生@赵虎 同意,我也是觉得这个条款应该更适合股权激励的情况下,非股权激励的情况视情况而定。

赵虎律师:@时代火炬-霍先生 非股权激励的情况下,一般没有理由规定强制退出制度。不过,有一般就有特殊。比如:对赌。对赌其实就是强制一方把其中的一部分或者全部股权转让给另外一方。

王咏东律师来晚了!

赵虎律师:@王咏东律师 不晚不晚,正赶上高潮!

中闻律师事务所-马律师我和赵律看法一致。最大程度尊重当事人的意思自治。又没违反强制性法律规定。

东易张莹合同法和劳动合同法是两个范畴,劳动者辞职是法定的权利,不能附加条件。股权转让协议是公司法和合同法的范畴,股权转让也是有好条件制约的,不是一句话转让给谁就可以的。

王咏东律师解除劳动关系的,需要把股权无偿或者有偿转让给指定的人,这一般是出现在股权激励的情况下,这时候员工的股东身份是一种激励,都会约定,如果员工离职,股东身份也要剥夺。

东易张莹赵律,公司法关于股东强制退出是法律规定的范围的,不能任意约定,我认为。

晓林影视赵劼@赵虎?给技术人员干股,不给实股呢?如果是干股的话,可以规定他们离职或者退出的时候收回吧。

赵虎律师:@晓林影视赵劼 所谓的干股,其实往往是有问题的,如何认定“干股”的性质,要看具体合同的约定,往往“干股”会约定成“湿股”。

晓林影视赵劼干股指向太宽泛了么?

王咏东律师@晓林影视赵劼?干股不是法律概念。

东易张莹白给就是,哈哈

时代火炬-霍先生@晓林影视赵劼 干股只是民间的叫法。

赵虎律师:@晓林影视赵劼 干股会出现若干种情况的,我见到很多干股其实从法律文件上分析不是干股。

时代火炬-霍先生我能就这个问题(解除劳动关系对股东资格的影响)用一个真实事情来提问么?

赵虎律师:好呀,欢迎@时代火炬-霍先生

时代火炬-霍先生某导演原为公司股东,在职期间参与创作了一部影视作品,作品尚未上线,便和公司解除了一切关系,因为创作期间为公司股东,也没有就作品签订导演合同,离职了需要补签导演合同吗?如果不签会怎样?

赵虎律师:@时代火炬-霍先生 我理解导演合同应该属于劳动合同吧。如果签了的话,首先算是签订了劳动合同。其次,在职期间创作的作品属于职务作品,应该遵守《著作权法》关于职务作品的规定,两年内不得给其他单位使用。

王咏东律师@时代火炬 这是三个问题,股东问题适合公司法,作品问题适合于版权法,员工问题适合于劳动合同法。

赵虎律师:@王咏东律师 这充分说明了法律是分部门的,法律问题是综合的呀!

中闻律师事务所-张玉娇赵律,没有签订劳动合同,这期间的作品还是职务作品吗?

王咏东律师如果支付工资的话,还是有劳动关系。

中闻律师事务所-李梦雪能证明存在事实上的劳动关系。

东易张莹法律承认事实上的劳动关系,不以是否签订劳动合同为要件。

赵虎律师:@中闻律师事务所—张玉娇 你的问题也很有价值,承认存在劳动关系,没有签劳动合同就有双倍工资的风险;不承认劳动关系,则如何认定职务作品呢?不过,本质上来说,职务作品指的是实质的劳动关系存在,不仅仅指签订了劳动合同。

时代火炬-霍先生那如果作品在后期制作期间出现了问题,导致作品无法或延期正常上线,离职导演负有什么样的责任?前期他是股东,后期他已经不是股东了,但是又没有劳动合同……如果产品出现问题,导演是以原股东的身份来共同承担责任,还是以现在的离职身份来承担责任?

晓林影视赵劼@时代火炬-霍先生 这个问题好,我也比较在意这个。

赵虎律师:@时代火炬-霍先生  其实,当作品出现亏损或者侵权的时候,承担责任的是公司,不是个人,也不是股东。

赵虎律师:释放出最后一个问题,大家继续讨论: 影视公司常见的劳动纠纷类型。@东易张莹 您遇到的什么类型的劳动纠纷多呢?

王晓丽-中国政法大学:劳动争议常见的有工资报酬纠纷、社会保险和福利纠纷、解除劳动关系纠纷、工伤事故纠纷等等。

东易张莹我遇到的是违法解除的很多,往往用人单位觉得很有理由的解除,结果法院就判违法,单位苦不堪言!

赵虎律师:@东易张莹 是呀,单位很难解除劳动合同呀!

东易张莹其实不难,要运用好法律就行。建议用人单位不要随意出具解除劳动合同通知书,能不出就不出。

赵虎律师:一个小时很快过去啦,我们的官方沙龙时间到了,现在进入自由讨论时间!

致谢非常感谢中闻律师事务所赵虎律师、东易律师事务所张莹律师、时代火炬(武汉)影视文化传播有限公司董事长霍祁、杭州晓林影视传媒有限公司赵劼的精彩分享,感谢王咏东律师、朱莉莉、中闻律师事务所马律师,实习律师张玉娇及李梦雪、中国政法大学知识产权法硕士研究生南磊鑫、王晓丽的积极发言,感谢Latitia以及支付宝HR韩哲的积极参与。我们下次再会!

编辑李梦雪

2017-07-04

2017年7月2日,《新京报》刊出一则题为《“广告神医”胡祖秦被刑拘后 其代言保健品仍在销售》的文章,涉案“广告神医”胡祖秦是以“刘洪斌”为代表的电视广告“神医”事件发酵后,由警方抓获并公开发布信息的第一人。“广告神医”案件,除站在台前的“假神医”之外,广告公司、药厂、影视制作公司、电视台都是产业链上的重要环节,在众多涉案主体中,究竟哪些主体应该承担法律责任,针对以上问题,采访北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师。

案件背景:
江苏省淮安市公安局发布官方消息称,“广告神医”胡祖秦涉嫌虚假广告罪被刑拘,案件正在进一步侦办中。这是以“刘洪斌”为代表的电视广告“神医”事件发酵后,由警方抓获并公开发布信息的第一人。对于该案的进展,淮安警方表示,案件正在进一步侦破中,涉案人员较多,还涉及一些电视台需要追究。
保健品冒充药品销售涉案2000余万
被刑拘的胡祖秦,曾出现在江西卫视、广西卫视、山东教育电视台等十多个电视台的医药广告节目中,其角色包括甘肃省天水地区医院原副主任医师、著名肝病专家、首都医科大学附属医院主任医师等,在胃病、妇科、减肥、苗医等领域均自称专家,四处鼓吹神奇药效,欺骗观众。
据当地警方通报,对胡祖秦的抓捕起源于群众举报。今年不断有群众向江苏淮安警方报警,称在看了江苏省内某电视台两个频道播放的养生节目后,根据节目中的热线电话购买了名为“海参壳聚糖”和“海藻粗多糖”治疗胃病和脑梗的药品,但服用后没有任何效果。
5月21日,淮安警方对此进行立案侦查,于6月22日,在北京和沈阳控制涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人45人。6月26日,涉案的电视台以及广告中的虚假医学专家胡祖秦等人因涉嫌虚假广告罪被立案侦查。28日,胡祖秦在湖南长沙被淮安警方控制。
据悉,犯罪嫌疑人通过聘请“医药广告演员”胡祖秦、赵威冒充医学专家录制了《颈中小斑块、脑梗大祸首》,《危险的腔隙性脑梗塞》,《老胃病抗复发新医学有新方法》,《修复胃粘膜告别顽固老胃病》等节目,分别在江苏省内某电视台两个频道进行虚假宣传,并在北京、沈阳等地招聘话务人员冒充医学专家,将保健食品“卫奥开牌海参壳聚糖”和“欢乐海洋牌疏通诺口服液”冒充药品进行销售,涉案价值2000余万元。
案件中提及的欢乐海洋牌疏通诺口服液早在2008年、2010年、2013年便曾以违法广告被曝光。
警方正调查涉虚假广告案电视台
近日曝光的 “广告神医”案件,除站在台前的“假神医”之外,广告公司、药厂、影视制作公司、电视台都是产业链上的重要环节,究竟哪些主体应该承担法律责任呢?

北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师的观点:
此类案件中,策划方要承担刑事责任,如果其他方参与了策划安排,则构成共同犯罪。如果未构成共同犯罪,则承担罚款、吊销营业执照、吊销广告发布证件等行政责任,或赔偿受害人损失的民事责任。
《广告法》对于电视台医药广告发布早有严格规定。《广告法》第十八条明确规定,保健食品广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证,不得涉及疾病预防、治疗功能以及利用广告代言人作推荐、证明等。第十九条则规定,广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。
目前各大电视台有关胡祖秦的虚假医疗广告已经被撤,部分电视台因播放虚假广告被工商部门处罚。
(摘自:《新京报》)