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2017-08-25

8月21日,作家李枫在微博爆料称,曾遭到郭敬明性骚扰,并透露“他经常性骚扰、性侵犯签约到他公司的男作者、公司的男性职员,据我所知的就有五个人,我不知道的就更多了”,引起网络一片哗然。而据郭敬明方面消息,他已向法院起诉,指控李枫捏造事实,损害其名誉。大伙怎么看?听听来自虎知队的声音吧!
虎知队赵虎律师观点
每当想起郭敬明,首先进入我脑海的是郭敬明与庄羽的著作权纠纷案。庄羽认为郭敬明写的《梦里花落知多少》抄袭了自己写的《圈里圈外》,起诉到法院,最后郭敬明败诉。或许国人普遍认为“窃书不为偷”,这事对郭敬明的影响不大,不耽误他继续辉煌发展。但是对于一个以知识产权为主业的律师看来,抄袭他人作品与盗窃他人财物本质上是差不多的。所以,郭敬明给我的就是这么一个形象,一直到现在。
在郭敬明的那次抄袭事件中,我也受了一点点“连累”。当时我投资做了一家书店,有人从那家书店购买了《梦里花落知多少》这本书,过几天拿着书过去退货,理由是:法院判了,这本书是抄袭的,相当于盗版,所以应该退货。这种情况下是否应该退货,从专业上来讲是一个非常难的法律问题,几个律师能争论半天。实践中比较简单:退就退呗。
从这个事件我也发现:这个世界关联性还是很强的,郭敬明抄袭了,竟然能影响到一家小书店是否退货的问题。郭敬明已经从一个作家转型为导演和影视投资人,这次郭敬明涉嫌猥亵事件更为严重,会对涉及他的影视剧产生哪些影响呢?
首当其冲的将是郭敬明正在参与主创的影视剧。如果郭敬明涉嫌猥亵事件经查明是真实的,那么在郭敬明身上会产生道德污点,而这个道德污点会直接影响到他正在参与主创的影视剧的票房和收视率。现在的导演聘用合同、演员聘用合同一般会有道德污点的约定条款,如果主创人员出现道德污点的,则构成违约,需要赔偿他方损失。不过,也有的合同粗糙、不细致,没有此类的约定,出现这样的问题投资方只能干受委屈了。
另外,正在使用郭敬明作品拍摄的影视剧也会受到影响。“作品是作家的孩子”,体现了作家的思想、情感,如果郭敬明产生道德污点,则会直接影响到他的孩子——即他的作品——的受欢迎程度。不过在影视娱乐圈,很少有要求作家不得出现道德污点的协议,也就是说,如果有人买了郭敬明写的小说的版权正在拍电影,郭敬明出现了道德污点,可能会影响到以后的票房,投资人可能也只有干着急的份,不能提起任何法律主张。
综上,一方面我们不能要求每一个作家都是圣人或者君子,另外一方面类似郭敬明这种一个大IP的创作者,其一旦出现道德污点的确影响会非常大。这些影响有的可能通过合同的方式事先预防,有的只能遭受无辜波及,就像我那年的小书店一样。

虎知队马丽丽律师观点
互联网时代,造就了一批公众人物。公众人物型作家、公众人物型导演、公众人物型制片人、公众人物型企业家、公众人物型学者、公众人物型运动员,甚至公众人物型淘宝店主(比如国民老公wsc的历任最爱)…….
和这些有知名度的人搞商业,我们姑且把他们统称为“公众人物型合作伙伴”。但是,知名度不代表美誉度;此时的美誉度不代表将来的美誉度。和公众人物型合作伙伴进行合作,有需要格外注意的事项。
郭敬明,台前幕后,多重身份:作家、编辑、导演、制片人、六家公司的董事长。他曾三年位居中国作家富豪榜第一,拍摄的5部电影累计票房已达21亿元。和郭敬明合作的出版社、电影公司、blablabla很多,无论此次事件发展到什么地步,相关合作人和作品都不可避免受到影响,包括书的销量、电影票房甚至公司股价等等。
由此可以想见,和公众人物型合作人打交道,要考虑到明星效应带来的利好,同时要承担偶像坍塌而带来的风险。在合同里,不妨设计规制条款、风险条款,有退出机制,有损害赔偿等。当然,合作起始就谈这些条款,不吉利,也仿佛跟称兄道弟的对方张不开口。告诉你一个好办法——推到我们律师身上,“没办法,这是我律师强行要求的。”
“这是最好的时代,也是最坏的时代”,狄更斯的这句话郭敬明也引用过,一言成譏,说给他自己,也给你我敲响了警钟。

虎知队张玉娇观点
诽谤罪(刑法第246条),是指故意捏造并散布虚构的事实,足以贬损他人人格,破坏他人名誉,情节严重的行为。
在本事件中,李枫的行为是否构成诽谤罪,关键看其在微博上发布的信息是不是虚构的。如果是虚构的,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》利用信息网络诽谤他人,同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的,应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”,如果行为人明知是捏造的损害他人名誉的事实,实施了在信息网络上散布的行为,主观上故意,客观上造成实际损害,情节严重的,以诽谤罪定罪处罚。
但是,如果李枫发布的事实有证据证明不是虚构的,而是真实存在的,则不构成诽谤罪。因此在本案中,李枫有没有捏造事实是郭敬明指控其诽谤罪能否成立的关键,李枫要找出证据来证明其微博陈述事实的真实性,否则,可推定是其捏造了事实。

虎知队李梦雪观点
性侵事件被频频爆出,被性侵的,不光有女性、儿童,男性被性侵的事件也渐渐进入大众视野,从以前的不可思议,到现在的不足为怪,背后反映的可能是大众对无奇不有、万象社会的“接受度”的提升。这不是件坏事,因为接受问题、正视问题,是解决问题的第一步。
对男性被性侵事件的重视,在《刑法修正案》(九)中得到了体现,将猥亵罪的犯罪对象扩大到了男性。虽说立法相对于客观社会问题,具有滞后性,但与大众意识与观念的跟进速度相比,立法又往往是走在前面的。因而,即便我国《刑法》已经给予了被性侵的男性明确的法律保护,但现实中,真正拿起法律武器捍卫自己人格、尊严与权益的受害人可能还是少数的。主观原因,可以归结于自己不敢发声,难以启齿,打掉牙往肚子里咽;客观原因,大概是证据问题。
这类事件,固定证据存在一定难度,没有充分证据,胜算不大。就此次事件而言,郭敬明是否存在性侵男同事的行为,以及李枫是否会被法院认定为构成诽谤罪,关键要看李枫发布的自己或其他男同事被性侵的言论,是否有充分的证据支持(录音、录像、照片、聊天记录、证人证言等)。如果有充分证据证明郭敬明确实存在李枫所指控的行为,依照我国《刑法》第237条第1款的规定,郭的行为可能构成猥亵;如李枫这方无法提供充分有效的证据,李枫被认定为诽谤罪的可能性就大了。

虎知队南磊鑫观点
据郭敬明方面消息,他已向法院起诉,指控李枫捏造事实,损害其名誉,情节严重,已构成诽谤罪,应依法判处三年以下有期徒刑。刑法修正案(九)将“强制猥亵妇女”修改为“强制猥亵他人”,第237条第1款规定,以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。但强奸罪的受害对象限于女性,并不包括男性。所以,我国男性遭遇性侵只能认定为猥亵,不能认定为强奸。至于李枫的行为是否构成诽谤罪,要看李枫是否有证据证明自己的言论,如果李枫可以证明自己所述基本属实,那自然不符合诽谤罪的构成特征,可以证明的证据包括但不限于:与郭敬明的宾馆住宿登记信息、其他被害人的证言等。

虎知队王晓丽观点
如果李枫的陈述为真,从刑法的角度分析。首先,郭的行为无论从犯罪对象还是犯罪情节考虑,均不构成强奸罪;根据我国《刑法》的规定,构成侮辱罪要求达到“公然”的程度,所以郭的行为亦不构成侮辱罪;郭若以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人,则有可能构成强制猥亵、侮辱罪。其次,我国《刑法》第87条规定,法定最高刑为不满五年有期徒刑的,犯罪经过五年不再追诉;法定最高刑五年以上十年以下的,犯罪经过十年不再追诉。而强制猥亵、侮辱罪的最高刑为五年以下,刑法上的“以上”、“以下”包含本数,所以即使事隔七年,郭的行为仍然没有过诉讼时效,但取证困难是本案的现实。最后,再说郭起诉的诽谤罪,前已假定李所述为真,因李未捏造事实,所以其不构成诽谤罪;李的行为视情况或可构成侮辱罪。

2017-07-25

罗子君卷入了暴风雨的中心,她毫无准备,溃不成军。我每每屏幕前泪眼朦胧,心说:罗子君,我陪着你。

But,《我的前半生》播出过半,刷屏话题主要集中在女性的自我觉醒、婚恋、职场等,作为一枚律师,我真的憋不住,想说说这里边的律师人设和法律bug。我国没有真正的律政剧,但是即使是情感剧和职场剧,拜托制片们花一点点小钱请个法律顾问,涉及到法律和律师的情节,请不要再出这样的状况了,不仅有辱我十几万律师形象,还会误导我天朝子民、尤其是正处于水深火热在离婚中的广大妇女同胞,好吗?

1.罗子君的律师有点Low

子君的律师在第一次见当事人的时候,就表示自己是离婚官司的经验丰富者,而且自己就已经离过四次婚了。他还授意子君把陈俊生妖魔化,说得越不是人越好。这样的做法真心会误导观众,以为律师都是这个德行。我们律师还是很有职业操守好吗? 在事实的基础上进行法律的运作,你以为你是谁,能把黑的说成白的吗?

争夺抚养权的法庭上,律师的手机响起了铃声。在现实中的法庭上,律师、当事人哪怕旁听人员的手机都得关机或调成静音,不然早被法官轰出去了。打来电话的是贺涵,是贺涵临时一拍脑袋,送来了陈俊生出差记录和加班记录,以证明陈俊生工作繁忙,无暇照看儿子。请问,律师是干什么吃的? 现实生活中,打离婚官司,无非就是两个需要解决的问题,一是财产分割,二是子女抚养。来争抚养权,一点准备没有,还不如当事人的朋友。律师形象分分钟变low。

开完庭,还没宣判,子君的律师就洋洋得意地向罗子君的家人保证,称官司必赢。这是律师业的大忌,也是违反《律师执业行为规范》的。顶多有个大致方向,但案件结果不是律师可以决定的,律师只能帮你争取权益或者降低损失,最终要看证据和法律规定。作为一个专业律师,会说 “庭审的走向对我们比较乐观”,但不能说“肯定赢”,这就好比医生,说你的病百分之百能药到病除一样,往往是不靠谱的表现。

2.陈俊生的净身出户合理吗?

法院判决罗子君是房子、车子、儿子大获全胜。这意味着陈俊生是净身出户的。这样的判决是和真实的法律世界不符的,也容易给辐射面这么广的女性观众提供一个错误的误导:男人出轨,就会净身出户。

根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》及婚姻法的规定,孩子的抚养权一般从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发,并结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况予以考虑。子君一直以来居家没有工作,收入上处于劣势,但儿子一直以来是她照料,所以子君可在孩子的成长环境、教育等方面收集相应的证据,同时,还可从男方存在婚外情等角度来收集男方不适合抚养孩子等相关证据(录音、照片、证人证言等,越多越好),没有证据,法院是不能轻易认定对方的过错的。

即使如此,并不是有过错的一方,法院一定会判其净身出户。出轨在离婚财产分割上会被视为过错,财产分割会向无过错方适当倾斜,但在离婚损害赔偿中,出轨并不算“过错”。离婚过错方的认定根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定,有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。

有配偶者与他人同居的,指不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。《我的前半生》里的陈俊生虽然和凌玲有婚外情,但是还没有同居,所以法院判陈俊生净身出户的可能性不大,除非是法庭上陈俊生主动放弃财产权。但是从后来剧情上陈俊生为了和子君换房子,多补五十万都很勉强这一点来看,陈俊生也没有非常富有和不计经济代价。因此,剧情里陈俊生净身出户的剧情设计,逻辑上说不通。也误导了正处于水深火热的现实中的“罗子君”们,以为让出轨的丈夫光屁股走人是件很容易的事。

3.我就问一句,为什么律师都是这个形象?

陈俊生的律师,精得插上毛就是猴子了。

这是陈俊生律师派出来当卧底的女律师。请问,律师是一分钟一分钱的职业,即便律师会授意当事人去进行必要的调查取证,但哪有律师亲自出马,做这种八卦的事情的?

中国的电视剧里,律师都集体病了吗?不是贼眉鼠眼、形象不端,就是满嘴火车、满腹心机?君不见,律师夜夜数星星,加班加点、彻夜操劳,要对天天在变的法律法规烂熟于胸,要对各种糟心的人间纠纷带来的负能量进行自我心理疏导。咱们能不能在影视剧里,给律师一个正面特写,也来个伟光正形象?

最后,这剧还有其他法律bug。比如子君在进法院的时候,可以清楚地看到法院的牌子上写的是“静安区中级人民法院”。拜托,我快晕了,一个离婚案件,一审案件应在基层法院审理而不是在中级法院。而且,就法院层级的设置来说,区只能设基层法院,怎么会有一个中院呢?

拜托中国的影视剧,涉及到律师形象,麻烦留点情面;涉及到法律细节,还是严谨一些,来找我们真律师来把把关吧!

作者:北京市中闻律师事务所虎知队 马丽丽律师
编辑:南磊鑫

2017-07-05

2017年7月4日,《法人》杂志刊出一篇题为《“神医”广告闹剧难谢幕》的文章,从最近网络热传的“神医广告”事件,反思为什么长期的表演式忽悠未能得到有效遏制,并邀请北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师进行解析。
案件背景:
“四大神医”正引爆网络,要想有效地制止虚假医药广告行为,需要厂家、销售商、广告制作公司和发布方这一药品广告产业链上的各环节共同努力
刘洪斌,有时候是苗医,有时候是蒙医,有时候是中医。在当苗医的时候,她是“穴位吃药,拔痰定喘”绝技传承人,只治咳喘,专卖“苗仙咳喘方”;在卖“蒙药心脑方”时,她是80岁高龄的蒙医后人;而在推销“助眠晚餐”时,她又是著名老中医。她还当过所谓的“老院长”,卖自己研发的“老院长祛斑方”。
2014-2017年活跃在地方卫视各类养生节目中的刘洪斌,也被网友戏称为 “虚假药品广告表演艺术家”。据报道,许多她参与推广的产品,产品本身和其生产企业,都留下了一长串的不良记录。参与播出广告的媒体平台,也是屡次被罚又再犯。
刘洪斌事件曝光后,网络上盛传的虚假医药广告的“四大神医”李炽明、王志金、高振宗集结完毕,虚假医药广告的“表演专家”们为何如此明目张胆地更换头衔进行演说?长期的表演式忽悠为何未能得到有效遏制?药品生产厂家、名医演员、消费者和监管机构均应反思。

北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师的观点:

第一、虚假医药广告行为是法律所不容的
首先,这些行为违反了我国《广告法》的规定,《广告法》第四条关于广告真实性的内容要求,广告不得含有虚假或者引人误解的内容条款,此外还有第十四条关于广告需要有可识别性的条款,以及第十九条中关于健康、养生类节目的相关规定。其次,触犯了《刑法》第二百六十六条关于诈骗罪和第三百九十七条玩忽职守罪。
第二、医药利润奇高是虚假医药广告屡禁不止的原因之一
赵虎律师解释:“根据恩格斯的理论:在商品社会,当利润达到50%的时候,就会有人铤而走险;当利润达到100%的时候,就会有人践踏法律;当利润达到300%的时候,就会有人甘冒杀头的危险。”
与此同时,个别电视台、广播电台管理混乱,为了广告费忽视法律规定。亦存在有关国家机关,尤其是工商管理机关,执法不严的问题,在面对电视台、广播电台违法的时候,无法做到与其他市场主体违法的同等对待,没有严格执法。
对于有效制止该种行为,赵虎律师给出以下建议:
权责归属应明确
关于本次神医事件被曝光后,“神医们”以及背后的运营者,将面临怎样的法律后果。赵虎律师表示,法律担责主要从三方面来看。
第一方面是电视台、广播电台的法律责任。
第一,根据我国《广告法》第五十九条规定,可处于罚款。但这个罚款数额不高,最高只到10万元,该条针对的仅仅是广告形式出现了问题,但广告内容不虚假的情况。如果发布的是虚假广告,则不适用这条规定,而是会有更高的处罚。
第二,根据我国《广告法》第五十五条的规定,可没收广告费用+罚款+暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。但就赵虎介绍,此前有广电媒体曾经被罚款,但没有听过有电视台被暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件的处罚。
第三,处理责任人。根据我国《广告法》第六十六条的规定,对于变相发布医疗广告的,新闻出版广电部门应当依法对负有责任的主管人员和直接责任人给予处分。
第四,承担民事赔偿的责任,以及先行赔偿的责任。根据我国《广告法》第五十六条的规定,因为发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告发布者先行赔偿。
第五,连带赔偿责任。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告发布者应当与广告主承担连带责任。
第六,构成犯罪的,依法追究刑事责任。在医疗类广告或者虚假的医疗类广告中,可能会涉及多种犯罪行为,包括行贿受贿罪、玩忽职守罪、诈骗罪等等。
第二方面是“神医们”的法律责任。
首先是民事责任。根据我国《广告法》第五十六条的规定:关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。所以,造成消费者损害的,作为广告代言人,这些“神医”要承担连带赔偿责任。
其次是刑事责任。这些“神医”若涉嫌诈骗他人(共犯),并且数额巨大,可以以涉嫌“诈骗罪”进行刑事侦查。
第三方面是广告主、广告经营者、制作者的法律责任。
根据我国《广告法》第五十五条到第五十九条的规定,广告主、广告经营者、广告制造者分别应该承担消除影响、罚款、吊销营业执照、没收广告费用等行政法律责任;要承担赔偿损失的民事法律责任;构成犯罪的,要承担刑事责任。
(摘自《法人》)

2017年7月3日,《北京青年报》看出《贾跃亭夫妇及乐视的12亿会被冻多久?》一文,2017年7月3日下午,微博、微信朋友圈迅速被贾跃亭刷屏了。上一次被他刷屏,还是那个民办学校校长的故事。腾讯财经报道,贾跃亭夫妇及乐视系三家公司的12亿资产被司法冻结。很多小伙伴在转发时发问:“意味着什么?”这意味着什么呢?乐视发不出来工资?还是贾跃亭可能危险了?咱就先从解读法律术语开始吧,司法冻结到底有啥影响?面对一系列的疑问,邀请到北京市中闻律师事务所赵虎律师进行解答。
案件背景:
12亿资产及部分股权被冻结
腾讯财经从独家获得的一份民事裁定书中获知——
招商银行股份有限公司上海川北支行于2017年6月26日向上海市高级人民法院申请财产保全,请求冻结被申请人乐风移动香港有限公司、乐视移动智能信息技术(北京)有限公司、乐视控股(北京)有限公司、贾跃亭、甘薇名下银行存款共计人民币1236584434.07元,或查封、扣押其他等值财产,并以自身财产提供了信用担保。
法院认为,申请人的申请符合法律规定,裁定结果为:冻结被申请人乐风移动香港有限公司、乐视移动智能信息技术(北京)有限公司、乐视控股(北京)有限公司、贾跃亭、甘薇名下存款共计人民币1236584434.07元,或查封、扣押其他等值财产,裁定书立即开始执行。
与之同时,大圣科技股份有限公司收到了上海市高级人民法院协助执行通知书,通知书显示,招商银行股份有限公司上海川北支行与乐风移动香港有限公司、乐视移动智能信息技术(北京)有限公司、乐视控股(北京)有限公司、贾跃亭、甘薇金融借款合同纠纷一案,上海市高级人民法院作出的民事裁定已经发生法律效益,因财产保全,请大圣科技协助执行冻结乐视控股投资于大圣科技的全部股权及红利(出资额为8000万元人民币),冻结期间,未经法院许可,不得为上述股权及红利办理转让、支取和设定质押或其他权利负担等手续,冻结期限为三年,自2017年6月29日起至2020年6月28日止。
看完这个裁定书,很多人可能都会好奇,好端端的为什么招商银行上海川北支行突然就要申请财产保全,冻结贾跃亭夫妇及乐视系12亿资产?
在腾讯财经报道上述消息后,乐视控股有关负责人向媒体表示,据他们了解,招行申请的资产冻结,起因是一笔乐视手机业务融资贷款。稍晚,招商银行也表示,招商银行上海分行此次向法院申请资产保全,系乐视旗下的乐风移动贷款发生欠息、招行上海分行多次催收无果后所采取的法律手段。
这就说得很清楚了,招商银行上海分行为了避免自己产生损失,才向法院申请冻结贾跃亭夫妇及乐视系12亿资产。
这里就要说财产保全这种法律手段了。在民事案件中,申请财产保全是一种常见的情况。一般来说,从法院受理到作出生效判决需要经过几个月甚至更长的时间。加上法院判决生效后,如果债务人不履行义务,债权人申请强制执行又需要一段时间。在这个过程中,如果债务人隐匿、转移或者挥霍争议中的财产,极有可能会出现法院生效判决没法执行的情况,即使执行了,债务人可能也要不到钱,毕竟钱都没了。为了避免出现这种情况,民事诉讼法便规定了当事人提起诉讼后可以提财产保全。但是需要注意的是,提财产保全申请人是需要提供担保的,数额是不超过请求保全数额的百分之三十。这是因为为了防止申请人滥用财产保全这个诉讼权利,给被申请人造成损失。如果申请财产保全的人最后败诉了,要赔偿被申请人的全部损失。
冻结是否会影响到乐视部分员工的工资发放?
北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师的观点:
赵虎律师认为,如果法院冻结的是乐视系一部分银行存款或者部分账户,那对员工工资并没有太大影响,如果全部冻结了那确实会对员工工资产生影响,因为财产保全期间,银行存款是无法转出来的,最终要根据实际情况才能判定对员工有没有影响,因为乐视毕竟是大公司,资产众多,可以通过其他一些渠道去解决员工工资的问题。

2017-06-05

2017年6月4日,《北京青年报》刊出一篇名为《把女儿“借出去”当贼 父母被剥夺监护权》的文章,8岁的女童乐乐(化名)却被父母“借”给朋友带出去进行盗窃,并多次被抓。为保护乐乐的合法权益,案发地蚌埠市救助管理站提起撤销乐乐父母监护人资格的诉讼。近日,安徽省蚌埠市蚌山区人民法院对该案进行宣判,判决撤销乐乐父母的监护人资格,指定乐乐的祖父母为她的监护人。据了解,该案是全国首例由民政机构提起的异地撤销监护人资格案件。
北京市中闻律师事务所赵虎律师对该案中涉及的法律问题进行分析,并就完善监护人制度提出自己的意见。

案件背景:
8岁女童被父母“借出去”当贼
2016年6月20日,何莲带乐乐伙同其他3人在蚌埠禹会区菜场、蚌山区菜场盗窃。经禹会公安分局侦查员分析研判,于2016年6月23日在河南郑州市将这一盗窃团伙4人和未成年人乐乐抓获。何莲供述称乐乐是她的女儿,但经DNA鉴定乐乐与她却没有血缘关系。
根据蚌埠市救助管理站走访了解,乐乐的父母一共有4个孩子,但由于两人常年在外,很少自己照料孩子,一直由乐乐的祖父母照顾。法院还查明,乐乐的祖父母一直在家务农,且没有犯罪记录,两人表示愿意抚养乐乐,做乐乐的监护人。此外,当地村民委员会也认为孩子的爷爷奶奶适合做孩子的监护人。
法院判决撤销女童父母监护权
本案中,乐乐的父母作为监护人,长期对孩子不管不问,乐乐已到上学年龄,却没有让她上学,明知何莲带孩子盗窃却予以默认或放任,让何莲将孩子带出去常年在外,居无定所,何莲长期进行盗窃活动,多次被公安局抓获。
法院认为,以上行为可以认定乐乐的父母有利用未成年人实施违法犯罪的行为,且情节恶劣,严重侵害了未成年人的权益,故民政部门的申请符合法律规定,法院予以支持。考虑到乐乐爷爷奶奶是孩子的祖父母,一直在家务农,且无犯罪记录,身体状况也良好,两人也有成为乐乐监护人的意愿。最终,蚌山区法院依法撤销乐乐父母的监护人资格,指定乐乐的爷爷奶奶为乐乐的监护人。乐乐的父母应当继续负担乐乐的抚养费用。

北京中闻律师事务所赵虎律师的观点:

继续细化监护人制度
根据我国未成年人保护法的规定,父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益,经教育不改的,法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销其监护人资格,依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。
另外,2014年12月多部门曾联合下发《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》,根据规定,民政部门必要时向法院申请撤销监护人资格。人民法院应当依法受理人身安全保护裁定申请和撤销监护人资格案件并作出裁判。
赵虎律师表示,近年来发生了多起父母伤害子女的事件,从未成年人保护的角度来看,这个案件的判决非常有意义。
此外,赵虎认为,本案中乐乐的爷爷奶奶被指定成了监护人,但从其他一些案件反映出的情况来看,另行指定监护人的范围还是有些狭小,有时候会出现难以指定的情况,他因此建议应当继续细化监护人相关制度,比如健全儿童福利院制度,或者儿童父母的监护权被撤销之后,允许其他想要孩子的人收养。
(节选自《北京青年报》)

2017-04-18

2017年4月13日,《北京商报》刊出《以盗版的名义截胡<人民的名义>钱景》一文,并采访北京市中闻律师事务所赵虎律师。

作为最高人民检察院影视中心、湖南广播电视台等联合出品的反腐题材电视剧,《人民的名义》自开播以来,凭借着超强口碑收视率一路飙升。4月13日,片方的一纸维权声明更是让这部“现象级”剧制成为业内关注的焦点。据悉,播出刚刚过半的《人民的名义》也遭遇了网络盗播,其余未播出剧集在网络流出,目前片方已向公安部门报案。在政府及社会各界不断加强版权保护意识之时,如何制止网络盗播现象?

严厉打击强化可实施措施落地
为了打击盗版,政府相关部门在近些年来不断加大监管力度。此前的净网行动以及国家版权局下发的《关于规范网盘服务版权秩序的通知》都旨在规范网盘服务版权秩序。但目前看来,互联网的高速发展无疑让打击盗版侵权蒙上了一层阴影,互联网给予用户虚拟身份的同时也加强了侦查的难度。

北京市中闻律师事务所律师赵虎的观点:
根据我国相关法律规定,著作权人对影视作品享有人身权和财产权,盗录者盗播盗录的行为侵犯了著作权人的复制权、发行权、放映权、信息网络传播权等权利;若侵权人以盈利为目的侵犯他人著作权,则可能触犯《刑法》所规定的侵犯著作权罪。对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者而言,如果平台内作品涉及侵权,应该在接到著作权人提交的相关书面通知后,删除、屏蔽作品或断开平台内侵权作品链接,否则应当承担共同侵权责任。
互联网技术发展态势下,影视作品未播资源遭遇泄露的现象屡禁不止。此前《三生三世十里桃花》、《孤芳不自赏》等热播剧都曾遭遇剧集泄露。一系列的侵权行为不仅不利于整个影视行业的健康发展,对于版权方的侵害也相当严重,片方也因此不断加大维权力度。《三生三世十里桃花》曾发布律师函维权;热播剧《欢乐颂》出品方之一东阳正午阳光影视有限公司在微博发布联合声明,将打击网络侵权盗播;乐视则对网络剧《超少年密码》进行停播维权。在从业者看来,遏制侵权行为除加强监管、加大惩治力度外,网络服务商也要对侵权内容予以打击。

2017-04-13

4月12日,《新京报》发布一则名为《李治廷剧组小狗被撞死 动画解读车撞狗谁担责?》的报道,并就宠物被撞赔偿责任如何划分,采访北京市中闻律师事务所赵虎律师。
4月11日,李治廷发文指责逃跑的司机,引发网友热议。有人重点批判司机;也有人质疑狗狗没带牵引绳,对于宠物被撞责任如何认定,律师表示,此类事故的责任,要根据狗主人有没有牵好宠物尽到保护责任、与车辆是否违规来划定。那么宠物被撞赔偿责任究竟如何划分?

赵虎律师的观点:

如果认定责任在狗的主人,赔偿主要涉及司机维修车辆的成本费;如果是司机过错,通常会根据狗的市场价值认定;如果双方都有过错,要划分过错比例计算共同损失,按比例赔偿。

(作者:赵虎 律师)

2017-03-25

今日,风和日丽,心情愉悦。临近傍晚,看到了朋友圈里转发的“辱母案”,不禁义愤填膺,拍案而起。马上在网络上查询了案件的基本情况,如果网络上关于案件的情况报道属实的话,我真的特别想问问一审判决的法官:你们要把法律玩弄成什么样子?

母亲当着儿子的面被人侮辱,而且是非常恶心、没有人性的玩弄,儿子奋起伤人。换位思考,如果这个人是我的话,我虽然是一名“资深”法律工作者,但是我也绝不会考虑法律是怎么回事,于欢只是伤人,我觉得自己可能会“杀人”。相信大部分人跟我一样,不会再考虑法律究竟是如何规定的,作为儿子不找刀子拼命,已经枉为人子了。可是,法院却依据法律给了于欢一个无期!如果这个判决是依法作出的,那么一定是法律错了,这样的法律不符合我们的伦理道德,不符合人性,要之何用?

这个案件发生在山东聊城。在两千多年前,一位山东老乡与学生讨论过这样的事情,这个老乡叫孔子。子夏问于孔子曰:居父母之仇,如之何?夫子曰:寝苫枕干、不仕,弗与共天下也,遇诸市朝,不反兵而斗。” 翻译成白话文就是“子夏问孔子:对于杀害父母的仇人,你会采取怎样的态度?孔子答道:枕着盾牌睡在草垫上,不做官,时刻以报仇为念,与仇人不共戴天。无论市集还是朝堂之上遇见,不用回家抄家伙,往死里打。”后来有人概括了一句话:杀父之仇,不共戴天。而辱母之仇,能比杀父之仇轻几分?

我们再看中国古代法律的规定。汉朝的时候,有一个人因为父亲被人侮辱而杀死了对方,皇帝亲自出面赦免了他;之后,汉朝出台了《轻侮法》。唐朝的时候,祖父母、父母等近亲属被人杀害, 如果子孙与凶手私下和解的, 要被判处流放或者徒刑;即使没有私下和解,知道近亲属被杀而不报官的, 也要受到刑罚处罚。宋朝的时候,如果是给父母报仇而犯罪,大臣不能判决,需要交给皇帝来决定如何处理。明朝的时候,为父母报仇而杀死对方的,判决杖六十,这是什么概念的?杖六十在明代是非常轻的刑罚, 比死刑要轻十一二等。虽然古代法律并没有明确说明侮辱母亲而杀死对方怎么办,但是在任何一个时代,侮辱母亲并不会认为比杀死父亲轻几分。古代的法律都考虑到了这些特殊的情况,难道我们现代法律不考虑了吗?还是说这些也是糟粕,需要弃之如敝履?

我不知道英美国家相关法律是如何规定的,但我知道这种案件是需要陪审团决定是否构成犯罪的。陪审团成员来自于人们,也许并没有学过法律,只是邻居大妈大叔。由陪审团决定是否犯罪,如果陪审团认为构成某种犯罪的,法官再来在法律规定此种犯罪的量刑范围内决定刑罚。如此情况,公诉人能说服陪审员于欢构成一级谋杀、可判无期徒刑的重罪吗?如果你是陪审员成员,公诉人过来告诉你于欢构成一个可以判无期徒刑的重罪,你选择guilty还是not guilty?

作为法律人,我也试想了一下如果我是公诉人、法官或者辩护律师我会怎么办?如果我是公诉人,我会想法设法不把这个案件起诉到法院;如果我是法官,我会找理由判于欢无罪或者定罪免处;如果我是辩护律师,我会做无罪辩护,并且告诉各位法官:请你们判决之后想一想,你们是不是母亲生的,如果你们遇到母亲受辱怎么办?想好了再下判决!

好了,原谅我的满腔气,上面很多是法律人写的不理智的话语。如果理智的说:是的,于欢可能犯罪,当然要查明被害人之死与他的伤害有多大的关联度,其他意外因素的介入有多大的关联度;但是,无论给于欢定什么罪名,具体刑罚不应该超过三年有期徒刑。

一个坏的判决,其对社会伦理道德的破坏程度是抄多少本宪法、党章都无法弥补的。法官大人,落笔之前请自重!(作者:赵虎律师,北京市中闻律师事务所合伙人)

案件背景(来自新闻报道)

杀人者于欢,22岁,他母亲苏银霞因经营工厂资金周转困难而向某地产公司老板吴学占借款,前后累计借款135万元,约定月息10%。此后陆续归还现金184万,以及一套价值70万的房屋抵债,还剩大约17万余款实在没有资金归还。因此,苏银霞遭受到暴力催债。

由社会闲散人员组成的10多人的催债队伍多次骚扰苏银霞的工厂,辱骂、殴打。案发前一天,吴学占在她的已抵押的房子里,指使手下拉屎,然后将苏银霞按进马桶里,要求还钱。当日下午,苏银霞四次拨打110和市长热线,但并没有得到帮助。

第二天,催债的手段升级,苏银霞和儿子于欢被带到公司接待室,连同一名职工,11名催债人员围堵并控制着他们三人。其间,催债人员用不堪入耳的羞辱性话语辱骂苏银霞,并脱下于欢的鞋子捂在他母亲嘴上;甚至故意将烟灰弹到苏银霞的胸口。更令人发指的是,催债人员杜志浩脱下裤子,掏出生殖器,当着她儿子的面往苏银霞脸上蹭,令于欢濒临崩溃。外面路过的工人看到这一幕,才让报警人于秀荣报警。

警察接警后到接待室,说了一句“要账可以,但是不能动手打人”,随即离开。看到警察要离开,报警的于秀荣拉住一名女警,并试图拦住警车。“警察这时候走了,他娘俩只有死路一条”于秀荣在后来接受记者采访说。被催债人员控制的于欢看到警察要走,已经情绪崩溃的于欢站起来试图往外冲,唤回警察,被催债人员拦住。混乱中,于欢从接待室的桌子上摸到一把水果刀乱捅,致使杜志浩等四名催债人员被捅伤。其中,杜志浩因失血性休克死亡,另两人重伤,一人轻伤。

2017年2月17日,山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。

(作者:赵虎 律师)

2017-03-07

201733日下午120分,赵虎律师应邀做客北京新闻广播《警法在线》栏目,与主持人丹青一起解析宝马车祸案,分析上海首例网约车载客事故,研究成都首例盗窃破坏共享单车案。

话题一: 对宝马车祸案肇事者再次进行精神病鉴定: 案发时为精神病状态

南京宝马车祸案中肇事者再次接受精神病鉴定:确认案发时为精神病状态。这一鉴定结果一出,立刻引起广泛关注,有人在讨论这一结果究竟会对肇事司机的定罪量刑产生怎样的影响,有人在关注这一鉴定结果背后究竟隐藏着怎样的猫腻,有人在担心“急短精障”(急性短暂性精神障碍)会不会成为一个“减罪之筐”。今天,针对这些问题,我们进行详细的分析。

2015620日下午2点左右,南京一路口发生相撞恶性交通事故,一辆马自达轿车,遭到一辆宝马车撞击后,撞飞的半截马自达轿车后半车身几乎解体。事发后,警方在距离现场三四百米处,找到满脸是血的宝马车驾驶员王季进。经查,宝马车高速度闯了红灯。据初步检测,肇事驾驶员并不存在酒驾、毒驾行为。据南京交管局介绍,肇事嫌疑人在肇事前后出现一系列异常表现,如:嫌疑人事发当天报警称有人要陷害他,手机被监听等情况;在派出所嫌疑人表现狂躁,情绪比较激动,以头撞墙进行自残,思维、语言时有混乱。

201596日,南京脑科医院司法鉴定所出具了司法鉴定意见书,王季进作案时患急性短暂性精神障碍,有限制刑事责任能力。司法鉴定结果一经公布,便受到公众广泛关注。遇难者家属对此表示并不接受,要求补充鉴定。

几天前,记者从案件受害人代理律师获悉,2016年下半年,政法大学法庭科学技术鉴定研究所对肇事者王季进进行了第二次精神病鉴定,维持首次鉴定意见,认为:尽管王季进在案发当时违法行为受到精神病状态的影响,辨认能力、控制能力有所削弱,但尚未完全丧失。其作案时患急性短暂性精神障碍,有限制刑事责任能力。对于此次鉴定意见,受害者家属表示接受。

嘉宾:

1、丹青:经鉴定案发时肇事者患急性短暂性精神障碍,属于“限制刑事责任能力”,会影响肇事者的定罪量刑吗?

赵虎:刑事责任能力是指辨认和控制自己行为的能力,分为完全刑事责任能力、无刑事责任能力以及限制刑事责任能力。

在法律上,我们可以将精神病人分为完全精神病人和间歇性精神病人,完全的精神病人是指完全丧失自己辨认和控制能力的精神病人,属于无刑事责任能力人,这类精神病人犯罪,不需要承担刑事责任,另外一种是间歇性精神病人,这类精神病人需不需要承担刑事责任,要看案发时他处于什么精神状态,如果案发时,头脑清醒,有辨认或者控制能力,他就具有完全的刑事责任能力,我们不会考虑到他是间歇性精神病人而给他从轻或者减轻处罚;间歇性精神病人如果在案发时是发病状态,在完全丧失辨认或者控制自己行为能力时候犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。

2、丹青:本案中肇事司机涉嫌的罪名?此罪的法律后果?

赵虎:肇事司机涉嫌的罪名是交通肇事罪。交通肇事罪是过失犯罪,如果没有刑法规定的特殊情况,量刑在三年左右,最高量刑是七年,但如果能查出酒驾或者毒驾,则可能会涉嫌危害公共安全罪或者危险驾驶罪。

3、丹青:宝马司机王季进作案时患急性短暂性精神障碍,为何用“作案时”来描述事故?

赵虎:司法机关在认定的时候,不会考虑作案之前,即在作案之前精神不正常,在作案的时候精神正常;也不会考虑作案之后,有可能作案人在作案的时候精神正常,但是作案之后精神不正常了,以上两种情况都被认定为在完全刑事责任能力的情况下作案。因为在刑事责任能力认定的时候,司法机关会根据作案的时候也就是犯罪行为发生的时候,作案人的精神状态来判断行为人是完全刑事责任能力还是限制形式责任能力或者无刑事责任能力。

4、丹青:如何评定嫌疑人是否有限制刑事责任能力呢?

赵虎:在案件处理当中,如果有怀疑的话,家属或者辩护人可以提出精神病鉴定,办案机关根据需要也可以提出鉴定申请,由鉴定机构进行专业鉴定。

5、丹青:嫌疑人责任能力该由医院来判定?鉴定机构能认定刑责?

赵虎:刑事责任能力不是由医院来认定的,根据鉴定的目的的不同,有以下几种情况:如果是为了治病,需要到专门的精神病医院或者是综合性医院进行治疗;如果是为了办理残疾人证书或者认定精神性残疾,需要到指定的医院进行;在司法过程中,如果是要认定行为人的刑事责任能力,要委托专门的鉴定机构来进行鉴定。

鉴定机构会根据鉴定结果出具鉴定证明,在鉴定证明中会记录当事人在案发时是否具有辨认或者控制能力,但是刑责不是由鉴定机构来确定的,而是由司法机关来确定。

6、丹青:嫌疑人在鉴定过程中会不会说谎?有人会不会冒充精神病?

赵虎:首先对大家可能存在这种误解表示特别的理解,因为包括我在内都曾怀疑过鉴定的真实性和可靠性,但是,从鉴定专家或者从事鉴定工作的朋友那里了解到,鉴定实际上是一个特别严肃的过程,如果是假冒,一定会被识破,到目前为止,我国尚未出现过因冒充精神病而从轻或减轻处罚的情形,所以我们要充分的相信鉴定的科学性与专业性。

另外关于精神残疾证,有人认为随时携带精神残疾证就可以直接证明案发时是精神病人了,这种认识也是没有根据的,精神残疾证与司法鉴定机关的精神病鉴定证明,他们判定的标准不同,所考虑的选项也不同,应用的领域或者证明目的不同,精神残疾证是残联为了照顾精神病人,给予他们一些特殊的补助、福利、税收减免等优惠,而鉴定机关的精神病鉴定证明是为了认定行为人的刑事责任能力。所以,即使有精神残疾证,在司法实践中,同样需要鉴定机关进行鉴定。

7、丹青:“急短精障”(急性短暂性精神障碍)会不会成为一个“减罪之筐”?

赵虎:很多网友以为“急短精障”是一个新造的“疾病”,有可能会被用来规避法律责任,其实这个病早就存在,之前的司法实践中,也出现过一个类似案例,在长途车上,患者因为精神应激、过度疲劳、慢性缺氧、睡眠缺乏、营养过分缺乏等因素的综合作用,从而导致精神、身体功能对环境变化的调节适应能力失常,最终出现精神崩溃、反应失度的急性精神障碍,患者突然变得精神失常,可能导致恶性伤人事件。

现在公众还存在另外一种理解误区,一说到精神病,他们只会认为他们的罪责是减轻的,但是,从整个精神病群体来看,暴力性的精神病占的比例并不高,大多数的精神病的症状还是表现为不言不语,呆滞游离的状态,精神病群体的作案率较正常人要低的多。

话题二:上海首例网约车载客事故今判决 保险公司:不赔!

去年826日,李先生驾车在某路口,与案外人驾驶的车辆相撞。经交警支队认定,李先生因未确保安全,负事故全部责任,案外人无责。

就在事故发生10天前,涉案车辆在人保上海分公司投保了机动车损失险,含不计免赔。保险期间为20168170时起至2017816日止。保险金额为5.47万元。事故发生后,人保上海分公司出具车辆损失情况确认书,认定车辆全损,损失金额为5.47万元。李先生于是向保险公司理赔,谁知2016930日收到了拒赔通知书称:我公司对本起案件商业险予以拒赔。李先生于是起诉,请求判令保险公司在机动车损失险限额内赔付施救费300元、车辆损失5.47万元,共计5.5万元。

保险公司辩称,李先生是在用非营业用汽车从事违法营运活动,已造成保险标的危险程度增加,且未尽到通知义务,依据合同条款的约定,不承担赔偿责任。

庭上,被告提供了一份《谈话笔录》显示,李先生是网约车“易到”的司机,接了一个订单就直奔客户目的地,后发生交通事故。保险公司认为,依据《家庭自用汽车损失保险条款》规定:“利用机动车从事违法活动,保险人均不负责赔偿”;“机动车改装、加装或从事营业运输等,导致被保险机动车危险程度增加的,应当及时书面通知保险人。否则,被保险机动车危险程度增加而发生的保险事故,保险人不负责赔偿”。据此,保险公司不应当承担赔偿赔付责任。法院经审理作出一审判决,驳回原告的诉讼请求。

嘉宾:

1、丹青:网约车在何种情况下会获得赔偿呢?

赵虎:车险按性质可以分为交强险和商业险两种,交强险的全称是“机动车交通事故责任强制保险”是由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成受害人(不包括本车人员和被保险人)的人身伤亡、财产损失,在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。作为交强险来讲,要根据法律的规定进行赔偿,发生交通事故之后,不管是不是网约车,都会得到赔偿;商业保险是由当事人自愿缔结保险合同,投保人根据合同约定,向保险公司支付保险费,保险公司根据合同约定向被保险人承担赔偿保险金责任。作为商业险来讲,是否进行赔偿,不是由法律的规定来确定,而是根据保险合同的约定,所以网约车能否获得赔偿,要看合同的约定。

2、丹青:以家庭自用名义投保的车辆从事营运活动的,投保人应当及时通知保险公司吗?

赵虎:需要通知。保险讲究最大诚信原则,投保人要把与被保险标的相关的所有真实信息告诉保险公司,保险公司决定是否承保,在保险过程中保险标的发生变化,也应该告知保险公司,由保险公司决定是否继续履行保险合同,如果投保人履行了通知义务,保险公司没有要求变更或者解除保险合同的,保险合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失,保险公司需要赔偿。这是由商业险的性质决定的,商业险的赔偿范围根据保险合同来确定,假如保险合同中对营运车辆和非营运车辆进行了区分,那么以家庭自用名义投保的车辆从事营运活动的,投保人应当及时通知保险公司,保险公司可以增加保费或者解除合同并返还剩余保费,投保人未通知保险公司,从事营运活动发生保险合同约定的可能发生的事故造成财产损失的,保险公司不承担赔偿责任。

2、丹青:是否可以建议由保险公司设立专门针对网约车的新型险种,满足社会新需求?

赵虎:从市场上推出的保险产品来看,保险公司在不断的进行保险产品设计,我也建议保险公司根据目前车辆功能混合的情况,推出新的险种来满足市场的需求。

话题三:成都首例盗窃破坏共享单车案盗车者被判拘役3个月

近日,成都首例盗窃破坏共享单车案在法院开庭审理,并当庭判决,犯罪嫌疑人吕某因犯盗窃罪被判处拘役3个月,处罚金1000元。

去年1228日,在GPS信号消失16天后,一辆面目全非的共享单车在一个农户吕某家中找到。此时,单车已被锯掉车锁,车身和坐垫上都被喷上了银漆,车身上的二维码已不见。

在庭审现场,吕某承认单车是偷来的,1211日晚上,他下班回家,将停在路边的共享单车偷走,回家后为了掩人耳目,还喷了漆。经鉴定,吕某盗窃并损坏的这辆共享单车价值人民币2150元。院依法当庭作出判决,吕某因犯盗窃罪被判处拘役3个月,处罚金1000元。

嘉宾:

1、丹青:吕某不仅是“盗窃”,还有“损坏”,所以有这样的法律后果?

赵虎:损害财产的犯罪,刑法规定了盗窃罪和故意损坏财物罪等罪名,盗窃罪,是指以非法占有为目的,多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃或者盗取数额较大的公私财务的行为。故意损坏财物罪是指故意毁灭或者损坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的行为。在该案中,判断犯罪分子到底构成何种犯罪,关键是看主观方面是否以非法占有为目的,虽然犯罪分子实施了一系列的损坏行为,但其目的是将单车占为己有,司法机关认定构成盗窃罪,损坏行为作为加重的情节。

2、丹青: 盗窃一辆单车数额不大,不构成犯罪?

赵虎:根据各地的经济发展水平,盗窃罪起刑点在1000-3000元不等。盗窃罪的成立原则上是以“数额较大”为标准,但是,数额接近“数额较大”的起点,具有下列情形之一的,也可以追究刑事责任:1)以破坏性的手段盗窃造成公私财产损失的;(2)盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财务的;(3)造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。

所以,盗窃一辆单车有可能达到起刑点,构成盗窃罪。

3、目前可能还有人认为,偷共享单车不会被发现,价值不高,后果不会太严重,您有何警示?

首先,盗窃行为本身涉及个人道德问题,即使一件物品价格再低也不可以盗窃,这是最基本的道德规范要求。

其次,即使盗窃的数额比较低,也有可能构成犯罪。盗窃罪的客观行为表现有多种,多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃构成犯罪,原则上不受盗窃财物数额的影响。所以在考虑是否构成犯罪,我们要从盗窃的案值和盗窃次数等多方面进行判断。

第三,即使盗窃的数额较小,一次就被抓住,没有构成犯罪,但是,盗窃行为违反了治安管理处罚法,同样要受到治安管理处罚。

第四,共享单车设置了GPS,可以随时追踪,不可以存在侥幸心理,认为单车放在路边或者停在隐蔽的地方,没有人实时监控,盗窃也没人发现。

(作者: 赵虎 律师)

2016-10-11

2016年10月8日,北京市发布《北京市关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见(征求意见稿)》、《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则(征求意见稿)》和《北京市私人小客车合乘出行指导意见(征求意见稿)》,其中,《北京市关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见(征求意见稿)》、《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则(征求意见稿)》中明确规定:北京网约车对车辆和人员将有明确限制,需为京人京证京车。本文认为,该规定违反上位法的规定,应该改正。

《北京市关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见(征求意见稿)》中“四、规范发展网约车:(八)规范网约车发展:……网约车车辆应符合载客运输服务的基本条件。须是本市车辆号牌的5座三厢小客车或7座乘用车……网约车驾驶员应符合网约车驾驶员资质条件。须为本市户籍、取得本市核发的驾驶证件,……”《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则(征求意见稿)》中“第八条:在本市申请《网络预约出租汽车驾驶员证》的驾驶员,应当符合下列条件:(一)本市户籍;(二)取得本市核发的相应准驾车型机动车驾驶证并具有3年以上驾驶经历;……第九条:在本市申请办理《网络预约出租汽车运输证》的车辆,应当符合下列条件:(一)本市号牌车辆,满足本市公布实施的最新机动车排放标准,在车辆检验有效期内,没有未处理完毕的交通事故和交通违法记录;……”以上规定可以简单的归纳为开网约车需要“京人、京证、京车”。

本文认为:北京市出台相关规定应该符合《立法法》的要求,根据《立法法》第九十六条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销: ……(二)下位法违反上位法规定的; ……”北京市有关网约车的规定属于地方性法规、规章,不能违反全国人大及全国人大常委会制定的法律的规定。

我国《行政许可法》第十五条规定:“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”上述《北京市关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见(征求意见稿)》、《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则(征求意见稿)》相关条款的规定,非常明确的限制其他地区的个人到本地区从事生产经营和提供服务,甚至对本地区的个人也通过驾驶证、车牌进行了区分。这种区分对待明确违反了《行政许可法》的规定。

我国《反垄断法》明确规定行政机关不得“滥用行政权力排除、限制竞争”,其中第三十三条规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,实施下列行为,妨碍商品在地区之间的自由流通:……(三)采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;……”第三十七条规定:“行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。”上述《北京市关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见(征求意见稿)》、《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则(征求意见稿)》相关条款的规定,属于对本地和外地的网约车市场的参与者实施区别对待的行为,用行政许可的方式来限制非京人、京证、京车的人参与竞争,其规定属于排除、限制竞争内容,违反了《反垄断法》的上述规定和相关精神。

我国《劳动法》第三条规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”如果我们认为网约车司机也是劳动者的话,非“京人、京证、京牌”的网约车司机与京人、京证、京牌的网约车司机一样拥有平等就业和选择职业的权利,《北京市关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见(征求意见稿)》、《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则(征求意见稿)》相关条款的规定明确排除了非“京人、京证、京牌”的网约车司机平等就业和选择职业的权利,因而也违反了《劳动法》的规定。

综上,《北京市关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见(征求意见稿)》、《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则(征求意见稿)》中有关“京人、京证、京牌”的规定违反了上位法,应该予以改正。(作者 赵虎 律师)