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2017-07-28

关注一个事物的时候,我们经常首先要问:这个东西是什么时候产生的?在哪里产生的?怎么产生的?作为开篇,本文主要就聊这三个问题。

一、版权不是我国的产物

我国从古至今有很多伟大的文学家,比如我们的唐宋八大家;有很多伟大的作品,比如四大名著。但是,我国古人是很少用作品去挣钱的。

我国伟大的诗人李白,写了那么多有名的诗作,却不能变现。在没钱买酒的时候,只能“五花马,千金裘,呼儿将出换美酒”,即把家里的马和衣服拿出去换酒,写了那么多诗,却没有版权费。在当代的香港也有一位喜欢喝酒的文人,因为有了版权制度,这位文豪可以拿自己的作品去换酒了,不用把房子、车子、衣服拿去换酒。这个文人就是古龙。当然,古龙跟李白相比,在文学造诣上还是有一定差距的,只是生活在幸福的现在罢了。

中国古代也有把作品变现的,我记得这么两位:

第一位是司马相如,一篇《长门赋》价值千金,“千金纵买相如赋,脉脉此情谁诉”。不过,虽然司马相如的《长门赋》变现了,却不是因为版权而变的现,不是因为写的好,被印刷了好多次,获得了千金稿费。而是因为宫斗戏和女人心,一篇佳作变成了再次获得君宠的工具。

另外一位就是柳永柳三变,柳永常年混在秦楼楚馆为歌姬填词,歌姬们会供他一些吃喝玩乐,可惜这种方式也不是靠买卖版权来变现,更像是一种加工承揽合同关系。如果有版权制度的话,歌姬每弹唱一次柳永的词就付一次费,那柳永绝对是超级富豪了,比现在的高晓松、周杰伦要有钱的多。可惜,歌姬们给柳永的钱不多。柳永因为为歌姬填词太多,名气太大,考进士的时候名字被皇帝划掉。皇帝说他“且去填词”,意思是你填词就好了,考什么进士。柳永去世的时候不但没有成为超级富豪,而且穷的葬不起,还是歌姬们凑钱葬的。

版权制度的核心在于通过创作和使用作品获利,我国古代社会的文学家们创作的目的往往不是为了获利,至少不是为了直接获取经济利益。古人写文章往往为了致仕,为了闻名,或者纯粹因为喜好,跟铜臭无关。

虽然没有版权制度,并不妨碍我国古代社会文化的繁荣,唐诗、宋词、元曲、明清小说轮番上阵,每一种文学体裁都有优秀的作品,都是我们中华民族的宝贵财富。

二、毕昇和古登堡

印刷术是中国的四大发明之一,而活字印刷术集大成者是毕昇。毕昇生活在我国北宋年间,约970年到1051年,为印刷铺的工人,在印刷实践中发明了活字印刷术。在毕昇发明活字印刷术之前,印刷书籍的时候需要先雕版,印刷完毕之后,雕版也就作废了。印刷的成本非常高,也很浪费。后来毕昇发明创造了胶泥活字、木活字排版,让印刷书籍更容易,成本更低。

印刷术之所以成为四大发明之一是有原因的,活字印刷术带来的表面上看是技术的进步,其实直接影响着人们知识水平的提高和社会结构的变化。印刷成本低了,书就便宜了,更多的人读得起书,读书人就多了。整个社会读书人多了,那引起的变化可就大了,方方面面都发生了变化,没有哪个方面不受到影响的。

活字印刷术对中国古代社会的影响大,对欧洲国家的影响更大。这个跟文字的形式有关系。汉字是象形字,每个字都不一样,虽然可以活字印刷,但是也需要先把很多很多的字做出来,成本还是高的。比如在1716年的《康熙字典》里面就有47035个汉字。欧洲国家的文字则由字母组成,比如英文一共就26个字母,只要多印一些字母,就足够几个版面使用,成本比汉字低多了。

西方的活字印刷术是德国的一个叫古登堡的人发明出来的。古登堡比毕昇要小400来岁,1397年出生于德国,是一个印刷厂的小老板。古登堡的发明正式名称叫做“铅活字版机械印刷机”,跟毕昇的发明最大的不同是活字的材料从胶泥、木板变成了金属,原理还是一样的。不知道古登堡印刷术的技术方案是不是来自于中国,是不是来自于毕昇。如果发生在现代社会,不用400年,400个小时足够把中国的技术进步传播的全世界都知道。毕昇那个年代,不但没有版权,也没有专利,毕昇的活字印刷术无法得到保护——不过,这更有利于传播。

虽然没有足够的证据证明古登堡的活字印刷术来自于毕昇,但是中国的活字印刷术比西方早了400来年却是不争的事实。相比毕昇的汉字活字印刷术,古登堡的字母活字印刷术对西方社会的改变更大。因为发明了西方的印刷术,改变了西方社会,古登堡在美国学者麦克哈特的《影响人类历史进程的100名人排行榜》中名列第8位,这已经很伟大了。

三、文艺复兴

近代欧洲与中古欧洲的分界点是文艺复兴,文艺复兴发生在14世纪,16世纪的时候达到顶峰。文艺复兴席卷整个欧洲大陆,对各个国家君主的统治都产生了影响。

文艺复兴的核心是人文精神,即以人为中心而不是以神为中心,肯定人的价值和尊严,倡导个性的解放。

文艺复兴的时候出现了很多思想家和文学家,比如但丁、达芬奇、莎士比亚等等,这些思想家、文学家通过著书立说的方式来传播自己的思想,在那个时代具有非常强的影响力。

文艺复兴的时候没有网络,没有微博,先贤们写的书,需要印刷成册,才能被粉丝们读到。印刷术的发展,书的成本的降低,让读书的人越来越多,让更多的人可以读到这些先贤们的书,也让这些先贤们收获了更多的粉丝。

粉丝的增加,让这些先贤们在国家的话语权的分量增加了。这些先贤们既是思想家、哲学家,又是作者,作者的身份让他们更在意自己作品如何传播,谁会读到,以及是否获利。

四、安娜法令

当你勉强看到这里的时候,也许你在想:这篇文章究竟是在讲什么呀?一会儿毕昇、古登堡,一会儿文艺复兴,扯来扯去,跟版权有毛关系?还真别说,上面扯的内容跟版权真的有关系,下面就说清楚关系是什么。

一项制度的产生有很多偶然的因素和必然的因素。社会构成状况、技术的进步、经济的发展都是必然的因素,究竟先发生在哪个国家、哪一年这些都是偶然的因素。

活字印刷术的出现,让书的成本和价格低了下来,读书的人越来越多,出版成了一个很挣钱的行业。文艺复兴的发展,涌现出很多思想家和文学家,这些思想家和文学家通过文章进行论战,书籍变得很重要。从15世纪开始,威尼斯共和国、罗马教皇、法国国王和英国国王都曾经向印刷出版商发出过专有印刷出版的特权。当然,这种特权并非版权,而是为了管理的需要。可是印刷成本的降低让印刷变得很容易,市面上的各种“盗版”书籍还是很多的。文艺复兴运动的发展让作者这个角色在历史舞台冉冉升起,而且获得了越来越大的影响力,开始在政治上争取自己的权利。而各大印刷商也认为如果赋予作者某种权利,对于自己的维权也是非常有利的。于是,在英国,各大印刷商和作者联合起来,议会在1709年通过了一部以保护作者利益为核心的法律,即《为鼓励知识创作授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》,简称安娜法令或者安娜女王法。胖胖的安娜女王也因为这部法律在知识产权尤其是版权法业界的人的中被不断的提起,永垂不朽。

根据安娜法令的规定:赋予作者对其作品的印刷、重印权(即复制、发行权),并明确指出立法的目的是鼓励创作,另外规定了14年的保护期。作者有了印刷、重印权,也就有了阻止他人未经许可印刷、重印自己作品的权利.以印刷、重印为核心,作者有了对自己作品的绝对控制力,现代化的版权制度就出现了。

五、同时代的中国

1709年的中国,康熙大帝正春秋鼎盛。清朝廷对于出版的控制在进一步加强,控制的目的主要是为了控制某些不利的言论,比如禁止反清复明思想的传播,康熙年间出现了明史案、南山集案等文字狱。金庸先生后来以明史案为线索,写了《鹿鼎记》这本武侠小说。

再过了几年,在1715年,中国的一位大文豪出生了,这位大文豪姓曹,名沾,字梦阮,号雪芹。这位曹先生写了一部《红楼梦》,又名《石头记》,成为了畅销书,一直畅销到现在。如果曹先生出生在同时期的英国,靠这本《红楼梦》就可以衣食无忧,过着上流社会自由自在的生活。可惜的是,曹先生出生在中国,只能“满径蓬蒿老不华,举家食粥酒常赊”了。

看来,虽然没有版权我们也有灿烂的文明,优秀的文学作品。但是,如果有版权制度,中国的文人会活的更幸福一些。

2017725日,《法治周末》刊出一篇题为《影视剧片源频频泄露背后》的文章,《悟空传》在上映前遭遇片源泄露问题,在网络上传的沸沸扬扬,尽管打击盗版侵权的行动从来没有停止过,但事实上类似的行为并未禁绝,对于那些热门影视剧而言,往往也是在网络空间“此消彼长”。为何网络盗版屡禁难绝?

北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师进行解读。

案件背景:

立志于打响暑期档第一棒的《悟空传》,在上映前5天已在网络上被广泛传播。前期在互联网上可下载观看的影片资源时长1小时5847秒,和正片2小时3分的时长相差无几,除了动画和声音制作等特效尚未完成,网络版本在故事情节上与公映的正片相比也算完整。

与以往一样,在一片讨伐声和维权声明中,互联网上的片源纷纷被删除,但在某些互联网交互平台和电商平台上,仍然不乏各种低价售卖。

《悟空传》的遭遇,在近年来的影视圈里并非什么新鲜事。

今年早些时候的热播剧《人民的名义》,就在刚刚播出一半之时,片源被全集泄露,网民能以低廉的价格甚至完全免费的方式从网络上获得,并在微博、微信、网盘等社交媒体上广泛传播。

众所周知,该剧的制作投资超过1亿元,播出方湖南卫视则花了2.2亿元买断该剧5年内的台、网播出权与分销权,PPTV也以近两亿元的价格购买了该剧的网络播出权和分销权。

更有业内人士分析,如此巨额的投资,肯定是指望着通过播出的广告收入,或者付费会员收入等来获得盈利回报,片源全集泄露,观众大量分流,这种盈利自然会大受损失。

正是基于此,电视剧片方后来直接向公安部门报案。

尽管打击盗版侵权的行动从来没有停止过,但事实上类似的行为并未禁绝,对于那些热门影视剧而言,往往也是在网络空间“此消彼长”。网络盗版为何屡禁难绝?

赵虎律师的观点:

赵虎律师认为,在盗播事件发生后,虽然权利方都声称要严格追究侵权人的民事责任甚至刑事责任,但近些年的维权实践表明,真正被追究刑事责任的很少,最后多通过民事诉讼获得民事赔偿,赔钱了事。并分析此类侵权行为极少被追究刑事责任的原因有两个,一是破案情况不理想,二是刑事立案的条件相较民事严格,权利方更愿意选择民事诉讼寻求救济。

司法实践中,寻求民事赔偿通常也不意味着得偿所失,法律虽然规定了侵权人要按实际损失或者侵权违法所得进行赔偿,但这其实不同于有形财产,无形的财产损失难于统计并举证。而实践过程中,这两方面的举证往往都会以失败而告终,只能由法官根据侵权情节及双方举证情况,在最高法定赔偿额50万元的限度内进行自由裁量,法院自由裁量下来的赔偿额普遍偏低,常被诟病。

赵虎律师从我国知识产权发展的大环境分析,目前我国公民对知识产权保护意识不足,并举例,如果在大街上砸了一排车,大家都知道肯定就是违法甚至犯罪了,但如果看到别人传播盗版,不会有这种意识,经常还会问可以去哪里下载呢?虽然近年来对知识产权保护的氛围和意识在逐渐加强,但仍然没有提高到与物权保护的同等程度,这种社会心理非常普遍,甚至有些执法者也是同样的心态。

(摘自《法治周末》)

2017-07-26

近年来,知识产权越来越受到重视是不争的事实。商战经常可能发展到知识产权战争,最后的获胜者往往获得更高的市场地位。如何保护企业的知识产权呢?本文认为行业的不同往往会导致保护的重点不一样。我们知道:知识产权大概可以分为商标、专利、著作权三种,不同的行业中,侧重点不同。比如,在影视文化行业中,著作权的保护至关重要,大家都在争夺著作权或者保护自己的著作权;在生物化工领域,专利权的保护非常重要,新的发明技术方案如果不能得到专利权的保护,则往往意味着前期巨大成本付诸东流;在一些领域,商标特别重要,虽然消费者也会在意产品的设计,但是往往更注重商品的品牌,这些领域包括服装业、珠宝首饰业、餐饮业等等,对于这些行业来说,品牌往往意味着一切。

当品牌特别重要的时候,企业面临的第一步往往是:注册哪一种类的商标。我国商标实行分类注册制度,把商标分为四十五大类,前三十四大类为商品类,后十一类为服务类,这四十五类又分为若干小类。面对这么多种类的商品和服务,很多企业会迷惑:商标到底应该注册在哪一类呢?笔者曾经帮多家珠宝首饰类企业解决过他们遇到的商标问题,其中一个非常突出的情况是:发生商标纠纷问题的原因往往是一开始的时候注册出现了问题,导致后面纠纷不断。

本文认为,珠宝首饰企业应该考虑注册下面类别的商标:

1、第十四类,即贵重金属、贵重金属制品或镀贵重金属制品类。

第十四类的商品中,除了1404小类属于钟表及其零部件可能与珠宝首饰行业无关外,其他的小类商品,比如首饰盒、胸针等等均与珠宝首饰有关系,都应该注册。

1404钟表及其零部件是否注册,要看企业经营的长期规划。本文建议也注册为好,因为现在出现了很多跨界产品,比如既可以认为属于钟表又可能认为属于首饰的产品,如果不进行注册可能对保护企业的品牌不利。

2、第二十六类,即花边与刺绣、饰带和编带、纽扣、领纽扣、饰针和缝针、假花类。

这一类中,有下面一些商品可能存在注册的必要:发卡、胸针(服装配件)、发夹、发针、长别针、人造花等等。

应该说第二十六类与第十四类基本上是不一样的,第十四类中的商品主要是装饰(修饰)性的,而第二十六类的商品主要是实用性的。但是,随着市场的发展,很多贵重金属用到了实用性的产品上来,而且兼顾实用性和装饰性,比如发针、人造花、发卡等等。

如果珠宝首饰企业仅仅注册了第十四类的商标,但是被其他企业注册了第二十六类相同的商标,则企业积攒的商誉有可能被他人利用,对企业的品牌保护不利。

3、第二十五类,即服装、鞋、帽。

严格的来说,服装类与珠宝首饰属于不同的产品。不过从行业上来讲,服装业和珠宝首饰业都属于时尚类行业,有一些创意可以用在服装上,也可能用在珠宝首饰上。另外,有些衣服上面的贵重金属饰品往往又属于珠宝首饰类;同时,对于同一品级的服装和珠宝首饰而言,其消费人群往往是重叠的。所以,实践中出现过两个行业的企业互相抢注对方商标的情况。如果珠宝首饰企业的商业版图中有服装类产品的话,需要注册该类别的商标。即使没有生产此类商标的计算,作为防御性商标进行注册也是可以考虑的选择。

综上,作者遇到过有人把他人在第十四类注册的商标注册到第二十六类和二十五类的情况,当遇到这种情况的时候,第十四类商标的注册人往往会非常气恼,创建一个品牌不容易,搭便车或者囤积商标却很简单。现在注册商标的成本已经进一步降低,在商标注册阶段解决问题比出现商标争议之后再解决问题其成本要低得多,珠宝首饰企业可以考虑企业的发展规划,适当的、有远见的注册商标,打造好品牌建设的第一站。

(赵虎 北京市中闻律师事务所合伙人)

2017-07-19

背景:近日,界面发布反侵权公告,指责“同花顺财经”(浙江核新同花顺网络信息股份有限公司)网站未经授权非法转载界面多达1465篇原创稿件,分别刊载于其首页、国际、公司、股票、外汇等栏目。同时指出,“同花顺财经”还采用了包括抹去作者及版权方信息、虚标文章来源等手段,甚至将文中特有的“界面新闻记者”中的“界面”字样用图片替代。对此,同花顺回应称,它们非常尊重版权,出现这种情况是因为一些媒体在转载时未署上界面字样,它们也不知道是界面的稿子,所以造成了这种误会。
这几年,有关网络平台与传统媒体之间以及网络平台相互之间有关涉嫌侵犯著作权的案件不断发生,这究竟是为什么呢?我国有没有具体的法律规定?如何看待这不断发生的网络网络文章侵权案呢?
律师解读:
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其次,本文认为目前网络转载的大环境已经发生了很大的变化,很多互联网公司有版权意识,在转载他人文章的时候会考虑先取得授权、再转载。但是,这种情况还不够理想。
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再次,关于网络转载并非无法可依,我国法律有明确的规定,详见我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》。
尤其是《信息网络传播权保护条例》,非常有针对性的规定了哪些网络内容可以转载,哪些网络内容不能转载,哪些内容附条件可以转载,转载的时候应该注意什么、应该承担什么义务,出现了侵权情况怎么办等等。每一个互联网公司都应该学习这两部法律以及为此与《著作权法》配套的司法解释的规定,搞清楚转载他人作品的界线在哪里。
最后,目前网络侵权严重与法不责众、侵权成本低、维权成本高、法院审理程序繁琐、判决数额低有直接的关系。建议在今后的执法、司法中加大整治力度,提高违法成本,提高判决数额,对于构成刑事犯罪的坚决打击,扭转目前的不良市场风气。
这个建议说起来简单,其实涉及到很多部门、很多方面。比如,公安机关要敢于立案,现在很多案件其实已经构成了刑事犯罪,但是公安机关因为相关专业的力量不足、工作忙、任务多等原因往往不愿做刑事立案处理。人民法院在审判侵犯著作权类型的案件的时候,由于种种拿得出来说或者拿不出来说的原因,往往不愿判决高额的赔偿。所以,要实现这些建议也很难,需要一定的时间。
不过,也要看到,实践中情况在不断的改变。其中改变之一为:法院判决侵犯知识产权的赔偿额越来越高,不再像以前一样畏首畏尾,敢于判决超过法定赔偿额的赔偿款。这对于威慑侵权,保护权利人的合法权益非常有利。
作者:赵虎律师,北京市中闻律师事务所合伙人。
在注明作者和出处的前提下可以转载。

2017-07-11

有电影界朋友遇到了这个难题,在万能的朋友圈求助:正在拍摄的电影中,出现电视新闻报道,需要购买版权吗?

关于这个问题,法律的规定并不明确,实践中的观点也是多样。

01有人认为:不需购买版权

理由:著作权法第5条

著作权法第5条明确规定,著作权法不适用于时事新闻。

那么何为“时事新闻”?《著作权法》和《中华人民共和国著作权法实施条例》中对“时事新闻”有定义,是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息,与国际民生、社会建设、人民生活密切相关的领域里发生的重要新闻。

那么何为“电视新闻报道”?百度百科里对“新闻报道”有如下表述:按照新闻传播的手段来分,有口头新闻、文字新闻、广播新闻和电视新闻。由此可知,电视新闻报道是以电视方式进行的新闻报道。

持这种观点的人认为,从“时事新闻”和“新闻报道”的概念上看,二者在本质上指的同一事物。既然是同一事物,那么著作权法规定“时事新闻”不受著作权法保护,则“新闻报道”也就同样不受著作权法保护。既然电视新闻报道属于新闻报道的一种,那么电影里出现的电视新闻报道,就不用购买版权,也不需要注明作者

02有人认为:不需要购买版权

理由:著作权法第22条

著作权法第22条规定了合理使用的12种情形,电影中使用了电视新闻报道的片段,可以归类到22条的(二),就是“为了介绍评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品” ,“可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称”。

持观点二的人由此推论:电影里出现的电视新闻报道,是“为了介绍某一电影作品或说明电影里的某一问题,而适当引用他人已经发表的新闻报道”,属于可以合理使用的范围,不用购买版权。

持这种观点的人,实际上是肯定了一个前提:电视新闻报道是著作权法保护的范围。只不过是可以合理使用

合理使用是著作权法中的一项重要的制度,是不必征得著作权人的同意而无偿使用他人已经发表的作品的行为。在一般情况下,未经著作权人许可而使用其作品的,就构成侵权,但为了保护公共利益,对一些对著作权危害不大的行为,著作权法不视为侵权行为。这些行为在理论上被称为“合理使用”。

可以看出,观点二和观点一虽然结论相同,但对电视新闻报道的性质的认识则完全相反。观点一认为:电视新闻报道不受著作权法保护;而观点二认为,电视新闻报道受著作权法保护,只不过可以合理使用。

元芳你怎么看?

到底哪种认识是对的呢?

请大家注意,我国《著作权法》中说“时事新闻不受著作权法保护”。时事新闻跟电视新闻报道二者不是一回事。时事新闻是单纯事实消息,是新闻的素材,一般不涉及侵权,但不代表新闻报道或电视新闻报道一定不受著作权法保护。

时事新闻是电视新闻报道的素材,基于新闻真实性的要求,作为电视新闻素材的镜头,多是对现实生活的客观记录,一则新闻如果仅用“最为简明的语言或文字”记录了该新闻事实的“各基本构成要素”(时间、地点、人物、事件等),一般很难体现出独创性,则不受著作权法保护。

而电视新闻报道的画面是经过取材、制作的作品,已经不是素材本身,是由多个镜头剪辑和组合而成的、属于借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的作品,还可能在该作品中包含夹叙夹议等具有独创性的创作方式,此时,宜作为视听作品进行著作权法上的保护。

总之一句话,电影里使用电视新闻报道的画面和声音,因为其一般包含了新闻采编人员的劳动、撰稿人的智慧、广播员的表演以及录播人员的录制播放等内容,不同于单纯的新闻素材,因此是应该受著作权法的保护的作品。当然如果用得很少,又没有明显商业目的,可以主张合理使用。值得注意的是,合理使用所限制的是著作财产权,不影响著作人身权,使用时应当指明作者姓名、作品名称。这也符合最高人民法院2008年12月出台的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定,传播报道他人采编的时事新闻应当注明出处;转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的,应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。

综上,影视作品里出现的电视新闻报道,并非都不用购买版权。如果独创性不太多,则起码注明出处;如果独创性比较明显,是有侵权风险的,法律上要完全站得住,最好取得电视新闻报道著作权人的授权。

作者:北京市中闻律师事务所虎知队 马丽丽

编辑:南磊鑫

2017-07-04

2013年4月,两全其美公司申请注册“痛王”商标,指定使用服务为第44类医疗诊所服务、医疗按摩、医院、保健、远程医学服务、美容院、按摩、桑拿浴服务、疗养院、医疗辅助。2014年3月,国家工商行政管理总局商标局以诉争商标直接表示了指定服务的内容和特点,或易使消费者误认为由,作出商标驳回通知书,对诉争商标的注册申请予以驳回。两全其美公司不服上述商标驳回通知书,于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)申请复审。2015年1月19日,商标评审委员会作出决定认定:诉争商标由中文文字“痛王”构成,易导致消费者对治疗效果、功能等特点产生误认,已构成《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第十条第一款第(七)项所指情形,对诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。两全其美公司不服商评委的决定,起诉到北京知识产权法院。北京知识产权法院经过审理认为:诉争商标为“痛王”,其中“痛”字上部的一点和“王”字最后一横虽用小三角形做了变形处理,但相关公众一般仍会将其认知为文字“痛王”。诉争商标使用在“医疗诊所服务、医疗按摩、医院”等服务上,直接表示了服务的内容和特点,也易使相关公众对服务的水平产生误认。因此,商标评审委员会认定诉争商标的注册违反《商标法》第十条第一款第(七)项的规定并无不当,予以支持。两全其美公司不服一审判决,上诉到北京市高级人民法院,北京市高级人民法院维持了北京市知识产权法院的判决。
我们怎么看待和理解《商标法》第十条第一款第(七)项的规定?“痛王”商标为何被认为违反了《商标法》第十条第一款第(七)项的规定呢?
一、反欺骗条款是有关市场竞争法律中的常见规定
《商标法》一方面是规定商标权利的法律,另一方面也是有关市场竞争的法律。我国《商标法》第一条开宗明义:“为了加强商标管理,保护商标专用权,促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展,特制定本法。”除了“保护商标专用权”,还要“保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展”,而后者目的其实就是保障有序的市场竞争。
在我国有关市场竞争的法律中规定的反欺骗(欺诈)条款的情况有很多。我国《反不正当竞争法》第九条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”我国《广告法》第四条规定:“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。”我国《消费者权益保护法》第二十条规定:“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息,应当真实、全面,不得作虚假或者引人误解的宣传。”
诚实信用原则是民商事法律的基本原则之一,诚实信用原则主要体现在交易过程中、市场竞争过程中,有市场就有竞争,竞争是允许的,违背诚实信用的竞争是被禁止的,市场主体的所有经营活动都应该遵守诚实信用原则,无论是做广告宣传、还是注册商标。
正是考虑到这一点,2013年我国《商标法》修改的时候增加了一条规定,即第七条:“申请注册和使用商标,应当遵循诚实信用原则。”其实在修改之前,诚实信用原则也是《商标法》的指导原则之一,体现在具体的条款中,其中第十条第一款第(七)项是最直接的体现之一。
二、“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”是该条款的核心
2013年我国《商标法》修改的时候,除了明确规定了诚实信用原则,同时也对第十条第一款第(七)项进行了修改。修改前《商标法》的规定为:“夸大宣传并带有欺骗性的”,修改后《商标法》的规定为:“带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”,其实修改前与修改后的实质内容没有太大改变,但是表述更加清楚、准确,更体现了该项规定的本质内容。
在《商标法》修改以前,根据该项规定好似必须符合两个条件才能构成第十条规定的禁注和禁止使用:一是夸大宣传,二是带有欺骗性,缺一不可。那么,对于没有夸大宣传但是也带有欺骗性的好似就不能用该项的规定了,这种情况下,或者允许注册,或者只能借用第十条第一款第(八)项公序良俗条款中的“其他不良影响”来禁止注册。而第十条第一款第(八)项公序良俗条款就是这样被滥用的,这种“借用”打破了《商标法》各个条款间的平衡与协调关系,有的时候也经不住司法的审查。修改后的规定更接近该条的真正意义,无论是否存在夸大宣传,只要具有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认,那么就属于该条规定的情况,应该被禁止注册并禁止使用。
就该项的内部关系来说,从逻辑上来看,好似“带有欺骗性”才“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”。但是商标注册并非是一个交易过程,“欺骗”往往很难被发现,递交给商标局的文件往往都是真实的,没有欺骗的成分,商标局仅仅从对申请注册的商标标识本身来判断是否存在欺骗性往往是很武断的,也是很难做到的。本文认为,在进行判断的时候,应该先判断是否“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”。如果“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”的,则“带有欺骗性”;如果不“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”,则不“带有欺骗性”。在判断这一问题的时候,并不是一开始就判断是否“带有欺骗性”,而是判断是否“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”。“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”成了因,“带有欺骗性”成了果。
在第29类“新南洋优品乳SPECIAL MILK”商标行政案件中,北京市高级人民法院的判决中在考虑注册商标是否构成《商标法》第十条第一款第(七)项的时候,主要分析的就是是否“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”。该判决认为:“根据2013年《商标法》第十条第一款第(七)项规定,带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。本案中,申请商标指定使用在‘加工过的槟郎;紫菜;食用油脂;精制坚果仁;干食用菌’等非牛奶制品上,普通消费者不会误认为生产厂商会在前述商品中添加‘奶’或者其原料与‘奶’有关,不会对前述商品的原料等特点产生误认,从而导致误购。因此,原审法院认定申请商标指定使用在前述非牛奶制品上不构成2013年《商标法》第十条第一款第(七)项所指情形并无不当,商标评审委员会在第113376号决定中作出的‘申请商标用在其他非牛奶制品上易使消费者对商品的原料等特点产生误认,从而导致消费者误购,已构成修改后《商标法》第十条第一款第(七)项所指情形’之认定依据不足,故其有关申请商标已构成《商标法》第十条第一款第(七)项所指情形的上诉理由缺乏依据,本院不予支持。”
以上这个判决甚至没有分析注册商标是否“带有欺骗性”,我们可以推定该判定认为既然不会“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”,那么自然也就不带有欺骗性,“带有欺骗性”的问题就不用再分析了。在一开始我们讲到的“痛王”商标案件中,法院也是在分析“痛王”商标是否“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”,而不是上来就分析“痛王”商标是否带有欺骗性。所以,是否“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”才是判断是否构成《商标法》第十条第一款第(七)项规定的商标禁用情形的核心要素。
三、合理区分《商标法》第十条第一款第(七)项与第十条第一款第(八)项的规定
《商标法》第十条第一款第(八)项规定:“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”不得作为商标使用。有人把该项规定理解为兜底条款,因为该项规定在第十条的最后一项,而且有“其他”两个字。本文认为该条规定其实是公序良俗条款,并非兜底条款,因为该条虽然有“其他”两个字,但是前半句还有“有害社会主义道德风尚”,如果仅有“其他不良影响”还可以视为兜底条款,但是前面已经有了“有害社会主义道德风险”,后半句只能为前半句兜底,而不应该为前面的七项兜底。所以,该条应该属于公序良俗条款。
在我国民商事的法律中,公序良俗条款也是常常规定的,而且经常与诚实信用原则规定在一起。《民法通则》第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”《民法总则》 第八条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。” 《合同法》第七条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”可见,与诚实信用原则一样,在民商事活动中,公序良俗原则也是应该遵守的。
在实践中,在适用《商标法》第十条第一款第(七)项与第十条第一款第(八)项的时候,有时会出现理解上的偏差与混乱。如在“姚明一代YAOMING ERA”商标案件中,商评委认为申请注册“姚明一代YAOMING ERA”商标违反了我国《商标法》第十条第一款第(八)项的规定,驳回了商标申请人的注册申请,但是法院的终审判决认为:“姚明一代YAOMING ERA”商标的注册是对私权利的侵犯,并不存在影响社会主义道德风尚和公共利益,不属于《商标法》第十条第一款第(八)项规定的有其他不良影响的情形,该被异议商标完整包含“姚明”二字,把争议商标使用在商品上,容易使相关公众把被异议商标与姚明本人产生联系,进而对被异议商标指定使用商品的生产、销售主体产生误认,应该属于《商标法》第十条第一款第(七)项规定的不得使用商标的情形。另外,也有其他的类似案例,却出现不同的认定。比如“****华”商标案,法院在判决的时候认为构成了《商标法》第十条第一款第(八)项公序良俗条款规定的情形。所以,实践中还存在不同的观点和看法。
对于实践中不同的观点,本文认为,或许是因为《商标法》第十条第一款第(七)项的反欺骗条款与《商标法》第十条第一款第(八)项规定的公序良俗之间本身就有某些相似之处,在某种意义上来看,欺骗本身就是违反公序良俗的;或许是因为《商标法》第十条第一款第(八)项被视为兜底条款,在对其他条款的适用没有把握但是又认为不能予以注册的时候,更愿意用《商标法》第十条第一款第(八)项的规定来拒绝商标的注册。
本文认为,《商标法》的每一条规定都有其特定的内涵和外延,不应彼此之间互相逾越,应该细致的区分《商标法》第十条第一款第(七)项与《商标法》第十条第一款第(八)项规定的不同。《商标法》第十条第一款第(七)项所体现的是诚实信用原则,要求具体的行为人诚实、守信,合理竞争,不搭便车,不获取应当属于他人的利益。《商标法》第十条第一款第(八)项所体现的是公序良俗原则,所保护的是社会主义道德风尚,以及政治、宗教、民族、文化等公共利益和公共秩序。如果从两者所规定的目的和体现的原则出发,应该还是可以区分开来的。对于注册名人商标的案件,本文认为适用《商标法》第十条第一款第(七)项的规定更为妥当。
本文一开始所提到的案件是实践中典型的违反《商标法》第十条第一款第(七)项的案件,“痛王”商标注册在第44类,容易让相关公众认为使用该商标的服务是“止痛之王”,是最好的,而当出现容易理解为“最好”“最佳”的时候,就意味着同行都比不上,这会误导相关公众,并产生不公平的竞争。这种情况就如同根据《广告法》第九条的规定,广告中不能使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语是一个道理,都是违反诚实信用原则的,会造成不公平竞争。
综上,我们在司法实践中需要从诚实信用原则的角度出发,深入理解《商标法》第十条第一款第(七)项的规定的内涵与外延,区分该项规定与《商标法》其他规定尤其是与《商标法》第十条第一款第(八)项之间的不同,正确适用该项规定,“以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展”。
(作者:北京市中闻律师事务所  赵虎)

2017-07-03

农夫山泉的口号是“我们不生产水,我们只是大自然的搬运工。”无独有偶,今日头条也曾经标榜“我们不生产新闻,我们是新闻的搬运工”。看来,这个时代流行搬运工。水能搬运,因为水是天然的,是大自然给我们的财富,不属于任何人私有。那么,新闻能搬运吗?这不是,今日头条搬运了腾讯的新闻,被腾讯告上了法庭,法院判决今日头条败诉,并赔偿腾讯27万元。另外,今日头条也起诉了腾讯,认为对方也搬走了自己家的新闻,也应该承担侵权责任。看来,搬运工不好当,弄不好要吃官司。法律如何规定的呢?
我们先来看我国《著作权法》上的一个例外性规定。《著作权法》第五条规定:“本法不适用于:……(二)时事新闻;……”根据这条的规定,时事新闻的保护不适用《著作权法》的保护,或者说时事新闻不能根据我国《著作权法》取得著作权。
这么看来,时事新闻好像真的是无主财产,可以随意“搬运”啦!可是,这里的“时事新闻”是今日头条所讲的新闻吗?
什么叫“时事新闻”?法律上如何理解“时事新闻”的范围?是不是《新闻联播》里播出的、《新京报》上刊载的新闻都属于我国《著作权法》第五条规定的“时事新闻”,不受我国《著作权法》的保护呢?
对此,最高法院的司法解释进行了进一步的规定。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:“通过大众传播媒介传播的单纯事实消息属于著作权法第五条第(二)项规定的时事新闻。传播报道他人采编的时事新闻,应当注明出处。”
这个条文规定有一个关键点:单纯事实消息。也就是说:只有事实,即何时何地发生了何事,没有其他的元素,比如:采访专家或者引文具典进行评论,才是时事新闻。超出这个范围的,则不属于“时事新闻”。
从目前的司法实践来看,下面这两种报道形式争议比较多。
1、夹叙夹议的报道是否应当受到我国《著作权法》的保护?
现在各种媒体(自媒体)之间竞争很激烈,对新闻报道的要求也很高。新闻的撰写很少只是写明“几何”,除非是新华社这样的单位,一般的媒体或者自媒体的稿件都要写出深度、写出水平。笔者也经常接受媒体的采访,就一些事件提供法律上的支持。这种“夹叙夹议”的报道属于时事新闻吗?
在咪咕数字传媒有限公司与派博在线(北京)科技有限责任公司侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案中,北京知识产权法院的判决中认为:通常情况下,如果一则新闻仅用“最为简明的语言或文字”记录了该新闻事实的“各基本构成要素”(时间、地点、人物、事件等),则此类新闻属于单纯事实消息,不受著作权法保护。但“如果在时事新闻中报道者夹叙夹议地对时事新闻进行了整理、加工,以综述、评论等表达方式进行报道,这样的报道,报道者付出了自己的创造性劳动,应当享有著作权,受著作权法保护”。
看来,目前占主流的夹叙夹议式的报道不属于“时事新闻”的范围,依然受到我国《著作权法》的保护。
2、新闻图片是否受到我国《著作权法》的保护?
现在的新闻报道中,图片的应用非常高。这些图片与新闻放在一起,是否属于时事新闻的一部分,不受我国《著作权法》保护呢?从目前司法实践来看,图片是否受到著作权法的保护,并不只是考虑是否与新闻结合在一起使用,更要要看其独创性。
在乔某某与重庆华龙网新闻传媒有限公司侵害作品著作权一案中,重庆市高级人民法院在判决中认为:“判断图片新闻是否为单纯事实消息并不以其所配发的文字是否为单纯事实消息为标准,而应单独审查其独创性,因为一张图片的独创性并不会因其所配文字的变化而发生任何实质性改变。……虽然所配文字属于单纯事实消息,但图片具有独创性,属于把单纯事实进行了独创性的表达,是时事新闻作品,可以成为受著作权法保护的作品。本案争议的37幅图片与一审判决中确认具有独创性的59幅图片在性质上、风格上基本相同,不能仅因其所配发的文字是单纯事实消息就否定其自身的独创性。”
根据重庆市高级人民法院的判决,有独创性的新闻图片是受到我国《著作权法》保护的。
当然,除了上面的两种新闻报道形式,还会有其他的形式的新闻报道可能受到我国《著作权法》的保护。之所以列出这两种作品形式“夹叙夹议的新闻报道”和“新闻图片”,是因为目前这两种形式是各位“搬运工”们要搬的主流作品,也是广大消费者最喜闻乐见的作品。很多人对这两种形式的新闻报道是否应该受到法律保护存在疑问,专门列出来更利于解决大家的疑惑。
综上,要做新闻的“搬运工”不是不可以,但是要分清楚哪些是已经被划入私有财产(著作权)的新闻报道,哪些是公共领域的“时事新闻”(大量使用他人的“时事新闻”是否构成其他法律问题,比如不正当竞争,这是另外的范围,本文不做讨论)。如果错把别人家的东西搬到自己家,还把这种搬家方式当成生意,那么这门生意就是违法的生意、侵权的生意啦!

(北京市中闻律师事务所 合伙人 赵虎律师)

2017-06-22

4月11日,《北京商报》刊出《“葫芦娃”引纠纷 上影索赔200万元》一文,并就综艺节目《奔跑吧兄弟》是否构成对《葫芦兄弟》的著作权侵权,采访北京市中闻律师事务所赵虎律师。

事件回顾:

因认为《葫芦兄弟》著作权被侵犯,上海美术电影制片厂有限公司(以下简称“上影制片厂”)将北京爱奇艺科技有限公司(以下简称“爱奇艺”)和浙江广播电视传媒集团有限公司(以下简称“浙江广电”)诉至法院,要求立即停止著作权侵权及不正当竞争行为,就侵权行为在《人民法院报》上消除影响,并赔偿经济损失200万元。目前,海淀法院已受理了此案。

上影制片厂表示,自己明确享有《葫芦兄弟》的著作权,但浙江广电制作的综艺节目《奔跑吧兄弟》第四季第7期《宋仲基来了!跑男齐变葫芦》中,大量抄袭和使用了《葫芦兄弟》的内容,包括多次使用《葫芦兄弟》中故事发生的场景、人物设定、道具,还以葫芦兄弟作为节目宣传卖点,以期利用“葫芦兄弟”这一经典童年回忆扩大节目影响力。与此同时,爱奇艺则在未经许可和审查的情况下,擅自在网络播放平台上播放涉嫌侵权的节目,上影制片厂曾两次给爱奇艺发出律师函,要求停止侵权。然而爱奇艺并没有删除或暂停播放该节目,也未对节目的侵权部分进行删减。截至1月24日,该节目仍在众多网站和平台上播放。

赵虎律师的观点:

北京市中闻律师事务所赵虎律师表示,判定是否侵权,关键在于有无直接使用原作品。从形象来看,节目中的人物可以打扮成葫芦娃,但如果直接出现葫芦娃的卡通形象,则必然涉及侵权。同时,节目对于葫芦娃故事的借鉴也要考虑细节程度,在思想层面的借鉴是法律允许的,但若节目所呈现的效果与葫芦娃的故事表达如出一辙,便可认定侵权。当节目属于侵权作品时,爱奇艺作为播出平台,必须承担连带责任。

(作者:赵虎 律师)

2017-06-14

2017年6月12日,《中国经济周刊》刊出一篇题为《高通苹果专利大战 为何“殃及”代工厂?》的文章,高通此次为什么选择起诉苹果的4家制造商,而不是苹果公司本身?此次专利战,如果苹果获胜,将对手机通信领域带来怎样的影响?如果高通赢了,又是怎样的局面?北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师对以上问题进行分析。
案件背景:
高通日前在美国加州南区联邦地区法院对富士康集团、和硕、纬创资通和仁宝电脑4家苹果制造商提起诉讼,称其违反了与高通之间的许可协议和其他承诺,并拒绝就使用高通其他许可的技术付费。在起诉中,高通称,苹果制造商是遵循了苹果的指示,才做出拒付专利费的举动,剑指苹果。
苹果和高通的专利之战从2017年年初打响后愈演愈烈,先是苹果在美国起诉高通垄断芯片市场,并提出近10亿美元的索赔,之后又在中国起诉高通滥用在芯片行业的地位,并索赔10亿元人民币。4月,高通反诉,指出苹果五宗罪;之后苹果表示,停止向高通支付授权费直到双方之间的诉讼案完结。5月,高通寻求禁止在美国销售和进口iPhone 。
富士康等代苹果受诉?
高通方面认为,富士康等4家苹果公司的制造商违反了与高通之间的许可协议和其他承诺,并拒绝就使用高通向其许可的技术付费。高通请求法院判令被告向高通履行长期以来一直存续的合同义务,同时高通向法院请求了确认性救济措施和损害赔偿。
在高通对苹果4家制造商的起诉中,高通指控苹果“精心导演”了制造商拒绝支付专利使用费的行为。更有甚者,苹果还同意为代工厂商因违背与高通的协议而蒙受的损失买单。
高通表示在苹果手机的专利许可方面,高通是和这些制造商签订的协议,苹果公司并非这些协议的当事方。此外,被告方仍在按照适用于苹果公司产品的同一份许可协议,继续为非苹果公司的产品中所使用的高通技术向高通支付专利许可费。
北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师分析:
在这起案例中,制造商使用高通专利是侵权,苹果销售制造商生产的产品也是侵权,高通选择起诉哪一方,可能是高通的一种策略,希望通过先起诉苹果的制造商,来逼迫苹果做出某种妥协让步。
苹果高通谁是专利大战的赢家
高通方面介绍,在过去的3年里,在研发领域投入了超过400亿美元,其专利组合包含超过13万个已发行的专利和全球专利申请,掌握着从2G到4G的大量核心标准必要专利技术。
高通执行副总裁、总法律顾问唐。罗森博格表示,高通是发明和开发基础性、突破性移动技术的全球领军企业。“我们将积极捍卫我们的商业模式,保护因高通对产业所做出的技术贡献而获得公平价值的权利。”
但是,在特朗普上任前,由美国民主党官员主导的美国联邦贸易委员会,对美国高通涉嫌违反美国反托拉斯法的行为提起诉讼;韩国公平贸易委员会更是早已在苹果等手机制造企业的协助下,先于2016年12月28日对高通滥用市场支配地位行为罚款8.53亿美元。
赵虎律师的观点:
专利案件经常是互相起诉,互有胜负。目前,全球范围内的专利官司很少出现绝对的输赢,经常是妥协和解后达成协议。尤其是手机行业涉及到特别多的专利,没有一家公司垄断全部专利,往往是互相依存,谁都离不开谁。如果严格按照法律去判决,恐怕会影响产品推向市场,甚至手机行业都会倒退。
赵虎律师预测,高通苹果专利之战最终的结果可能是,苹果会赢一些案件,高通也会赢一些案件,并最终达成某种协议。
(节选自《中国经济周刊》)

2017-06-13

法律规定
《反不正当竞争法》
第二条 经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。
……
第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:
……
(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;
……
《商标法》
第十三条 为相关公众所熟知的商标,持有人认为其权利受到侵害时,可以依照本法规定请求驰名商标保护。
就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。
……
第三十二条 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

涉案商标

福龙酿造厂商标

律师解读

知名商品的特有名称是我国《反不正当竞争法》上的概念,在我国《商标法》中并没有此概念。不过,我国《商标法》中有两个概念与知名商品的特有名称这个概念相近:一个是我国《商标法》第十三条规定的“未在中国注册的驰名商标”,一个是我国《商标法》第三十二条规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”。未在中国注册的驰名商标与他人已经使用并有一定影响的商标都是没有注册的商标,都具有一定的知名度,区别在于知名度的大小或者说知名度范围的大小不同。

在国内具有一定影响,相关公众所熟知的,则属于未在中国注册的驰名商标;一定范围内有一定影响的,一定范围内的相关公众熟知的,则属于他人已经使用并有一定影响的商标。知名商品的特有名称根据其知名程度和范围,在司法实践中同时会考虑其必要性,可以分别对应未在中国注册的驰名商标和他人已经使用并有一定影响的商标。在司法实践中,知名商品的特有名称如果在国内知名度比较高,相关公众熟知的,同时也有认定驰名商标必要性的,可以认定为未经注册的驰名商标;如果知名度在一定范围内有一定影响力,达不到中国国内相关公众熟知的程度,或者说虽然已经为公众所熟知但是没有认定驰名商标必要性的,可以认定为他人已经使用并有一定影响的商标。

在香港荣华公司诉广东好又多公司侵犯“荣华月饼”商标权和不正当竞争一案中,一审法院经过审理认为“荣华”已经构成了《商标法》上的未注册驰名商标,被告应该承担相应的侵权责任。二审法院经过审理,并没有否认“荣华”构成驰名商标,而是认为荣华月饼作为商品名称,具有区分商品来源的显著特征,认定知名商品特有名称足以保护香港荣华公司的权利,无需再认定驰名商标。可见:“荣华月饼”作为知名商品特有名称,是有可能被认定为未注册驰名商标的,主要在于是否有必要认定。

最高人民法院公告的典型案例之一:四川江口醇酒业(集团)有限公司诉泸州佳冠酒业有限公司、林锦泉不正当竞争及侵犯商标专用权纠纷上诉案中,法院一审认为“诸葛酿”构成未注册驰名商标,“诸葛酿酒”构成知名商品特有名称。二审法院认为:“从广义上讲,知名商品的特有名称、包装和装潢均在一定程度上起到标识产品来源的作用,属于未注册商标。在司法实践中,对权利主张人既要求从知名商品的特有名称、包装和装潢角度予以保护,又要求从未注册驰名商标角度予以保护的,一般择一保护即可。本案中在已经将江口醇公司的“诸葛酿”认定为知名商品的“特有名称”的情况下,没有必要再认定“诸葛酿”为未注册的驰名商标。”从二审法院判决中的表述来看,知名商品特有名称属于未注册商标,实践中择一保护即可。究竟如何选择,要根据具体案件和具体情况进行研究、判断了。

当然,知名商品的特有名称与未在中国注册的驰名商标、他人已经使用并有一定影响的商标之间存在一些差异,不能一一对应。比如,标识的符号内容不同,知名商品的特有名称由文字构成,而后两者可能由文字、图画、声音等构成;知名度范围的要求不同,知名商品的特有名称的知名度范围的要求与他人已经使用并有一定影响的商标近似,但是对于知名度非常高的可能构成未注册的驰名商标;权利内容与责任承担方式不同,知名商品的特有名称的权利内容与责任承担方式由《反不正当竞争法》规定,而未在中国注册的驰名商标与他人已经使用并有一定影响的商标的权利内容与责任承担方式由《商标法》规定,内容存在差异。尽管有以上区别,但是在多数情况下知名商品的特有名称可以在商标类案件尤其是商标授权类案件中看做未在中国注册的驰名商标或者他人已经使用并有一定影响的商标。

这个案件中,黑龙江省克东腐乳有限公司(以下简称克东腐乳公司)主张:其生产的克东腐乳商品生产、销售时间较长,销售范围较广,经过持续宣传,使克东腐乳这一商品名称得到了相关公众的普遍认可,在国内市场具有一定的知名度,成为相关公众所知悉的知名商品,而克东腐乳已成为克东腐乳公司生产的腐乳这种知名商品特有的名称。哈尔滨市福龙食品酿造厂(以下简称福龙酿造厂)虽然注册了“哈克东”商标,但是福龙酿造厂使用的注册商标文字侵犯了克东腐乳公司的知名商品特有的名称权,福龙酿造厂应当依法承担不正当竞争的侵权责任。

从一审原告克东腐乳公司的诉讼请求来看,克东腐乳公司寻求的是《反不正当竞争法》上的保护。《反不正当竞争法》是对经营者的经营行为进行的规定,要求经营者在经营过程中应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用原则,遵守公认的商业道德,其目的在于防止经营者使用不正当的手段搭便车,窃取他人的商业利益,被告需要有违反自愿、平等、公平、诚实信用原则或者公认的商业道德的行为才能认定为构成不正当竞争。具体到第五条即知名商品的特有名称的规定,即存在“擅自使用”的行为才能构成不正当竞争。所谓的“擅自使用”,即经营者自己无权使用,也没有得到权利人的许可而使用。一审被告福龙酿造厂已经注册了商标,对商标的规范性使用属于有权使用,自己就是权利人,不需要得到他人的许可,不存在擅自使用的问题,不存在自愿、平等、公平、诚实信用原则或者公认的商业道德的行为,自然不构成不正当竞争。

从克东腐乳公司的诉求的事实与理由来看,主要观点是福龙酿造厂注册的商标并使用的行为侵犯了原告的知名商品的特有名称。注册商标当然是可以使用的,所以克东腐乳公司真正认为侵权的是注册行为,没有注册就没有使用。如果认为福龙酿造厂注册的商标侵犯了知名商品的特有名称,不应该被注册,那么不是《反不正当竞争法》规范的范围,而是《商标法》规范的范围了。

因为福龙酿造厂的商标注册时间为2005年,须依照2001年《商标法》的规定。根据2001年《商标法》的规定,克东腐乳公司可以在五年内提出提出撤销被告商标的申请,理由可以是克东腐乳公司的知名商品的特有名称构成《商标法》上的未经注册的驰名商标或者他人已经使用并有一定影响的商标,福龙酿造厂的注册商标与克东腐乳公司知名商品的特有名称近似,依照修改前的《商标法》第十三条、第三十一条的规定,要求撤销福龙酿造厂的商标。可惜,五年的时间已经过去了,克东腐乳公司没有提出来,现在也没有了机会。否则,从目前法院审理中查明的事实来看,如果当时提出了撤销商标的申请,在撤销商标的案件中克东腐乳公司胜诉的机会还是很大的。不过,法律给了相关权益人救济的机会和途径,相关权益人自己没有依法提出,属于漠视自己的权益,怪不得他人了。

或许正是因为可以申请撤销商标的时间已经过去,克东腐乳公司无法根据2001年《商标法》的规定来撤销福龙酿造厂的商标,转而寻求《反不正当竞争法》第五条的保护。但是,除非福龙酿造厂不规范使用注册商标,导致消费者产生误认,否则福龙酿造厂合法使用注册商标的行为不构成不正当竞争行为。这也是克东腐乳公司无法得到法院支持的原因了。反之,如果福龙酿造厂使用注册商标不规范,存在搭便车的行为,克东腐乳公司依然可以起诉福龙酿造厂构成不正当竞争。
附:判决书节选

黑龙江省高级人民法院
民事判决书
(2017)黑民终55号

上诉人(原审被告):哈尔滨市福龙食品酿造厂。
被上诉人(原审原告):黑龙江省克东腐乳有限公司。
上诉人哈尔滨市福龙食品酿造厂(以下简称福龙酿造厂)因与被上诉人黑龙江省克东腐乳有限公司(以下简称克东腐乳公司)不正当竞争纠纷一案,不服黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院(2015)齐知民初字第22号民事判决,向本院提起上诉。本案现已审理终结。
福龙酿造厂上诉请求:1.撤销黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院(2015)齐知民初字第22号民事判决,改判驳回克东腐乳公司的全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由克东腐乳公司承担。事实和理由:一审判决认定福龙酿造厂擅自使用与知名商品近似的名称而构成不正当竞争行为存在明显错误。《反不正当竞争法》第五条规定:经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。根据上述法律规定,福龙酿造厂是否构成不正当竞争行为应从两个方面分析:一是福龙酿造厂是否有权使用哈克东注册商标,二是福龙酿造厂使用哈克东注册商标是否侵犯克东腐乳公司的商品名称。首先,福龙酿造厂具有使用哈克东商标的权利,哈克东是福龙酿造厂申请的注册商标,注册有效期限自2008年9月14日至2018年9月13日,核定使用商品类别为第29类(包括腐乳、豆腐制品等),在哈克东注册商标有效的情况下,福龙酿造厂在核定使用的商品上使用自己的注册商标是完全合法的,也是福龙酿造厂的权利。其次,福龙酿造厂合理使用自己的注册商标,不构成不正当竞争行为。综上,请求二审法院在查清事实的基础上,依法支持福龙酿造厂的上诉请求。
克东腐乳公司辩称,1.克东腐乳是其企业字号、知名商品特有的名称。2.福龙酿造厂在商品上使用;哈克东腐乳字样,与克东腐乳相混淆。福龙酿造厂将哈克东商标使用在腐乳类商品上,哈克东腐乳与克东腐乳仅有一字之差,哈克东腐乳完整的覆盖了克东腐乳商品名称。哈尔滨简称为哈,哈克东腐乳极容易让人误认为哈尔滨的克东腐乳,造成消费者对产品来源的混淆,误认为是克东腐乳公司生产的产品。哈克东腐乳与克东腐乳混淆是客观存在的。此外,福龙酿造厂没有正当理由使用该哈克东标识,至今未能说明使用哈克东标识的正当理由,显然具有侵权的主观恶意。福龙酿造厂使用哈克东商标生产腐乳,无外乎是搭便车,也就是利用克东腐乳在黑龙江省乃至全国市场的知名度,以误导消费者的方式获取不当利益。3.克东腐乳是中华老字号,更是黑龙江省特有的著名商品,恳请二审法院依法保护。综上,请求二审法院依法认定福龙酿造厂实施了不正当竞争行为,驳回福龙酿造厂的上诉请求。
克东腐乳公司向一审法院起诉请求:1.判令福龙酿造厂立即停止使用哈克东商标;2.判令福龙酿造厂赔偿克东腐乳公司经济损失150万元;3.由福龙酿造厂负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实:1997年3月28日,黑龙江省克东腐乳厂改制成为克东腐乳公司,该公司主要生产、销售发酵性豆制品,其主营产品名称为克东腐乳。黑龙江省克东县于2000年8月被中国地区开发促进会授予中国腐乳(微球菌)之乡称号。克东腐乳公司生产的克东腐乳系列于2001年3月被中国食品工业协会认定中国知名调味品信誉品牌。克东腐乳公司于2005年11月被中国调味品协会授予中国调味品行业腐乳十强品牌企业。克东腐乳公司于2006年12月被黑龙江省农业产业化领导小组认定为农业产业化省级龙头企业。克东腐乳公司于2008年被中华人民共和国国内贸易部授予中华老字号称号,其公司注册商标二克山被中华人民共和国商务部认定为中华老字号。2009年6月,克东腐乳被黑龙江省人民政府认定为省级非物质文化遗产。克东腐乳公司生产的二克山、克冬牌红腐乳、青腐乳、花色腐乳、腐乳汁于2013年12月被黑龙江省质量龙江建设联席会议办公室认定为黑龙江名牌产品。2014年6月,黑龙江省工商行政管理局将克东腐乳公司的二克山图形注册商标认定为黑龙江省著名商标。2015年4月,克东腐乳被中国绿色食品发展中心认定为绿色食品A级产品。2000年7月28日,余某某注册哈尔滨市福龙食品酿造厂,该厂性质为个体工商户,该厂经营范围为加工腐乳、臭豆腐、酱菜等。余某某于2005年11月10日提出哈克东商标注册申请,该商标于2008年9月14日被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准为注册商标,核定使用商品(第29类)为:腌制蔬菜;咸菜;脱水菜;腐乳;肉;鱼制食品;蔬菜罐头;果酱;食用油;豆腐制品。福龙酿造厂将哈克东商标在本厂生产的腐乳类商品上使用并在黑龙江省内进行销售。
一审法院认为,克东腐乳公司举示了相关证据证明其生产的克东腐乳商品生产、销售时间较长,销售范围较广,该公司通过多种媒体对商品进行了持续宣传,使克东腐乳这一商品名称得到了相关公众的普遍认可,在国内市场具有一定的知名度,成为相关公众所知悉的知名商品。同时,克东腐乳公司生产的克东腐乳系列商品多次获得国家及省市授予的各种荣誉称号。克东腐乳公司在其生产的商品包装、装潢上将克东腐乳四个字标识在显著位置,虽然其中克东为克东县行政区划名称,腐乳为通用名称,但根据克东腐乳公司提交的证据,足以认定克东腐乳四个文字的整体组合经过克东腐乳公司长期使用,已经具有特定的标识作用,相关公众消费者已将克东腐乳四个字与克东腐乳公司生产的腐乳类商品设立了特定联系,克东腐乳整体组合成为相关公众识别商品来源的重要标志,具有了与同类商品相区别的显著特征,并且经过该企业的销售推广和宣传,克东腐乳已成为克东腐乳公司生产的腐乳这种知名商品特有的名称。克东腐乳虽然没有被注册成为注册商标,并不影响其成为知名商品特有的名称。虽然福龙酿造厂申请获得了哈克东注册商标专用权,但其注册商标的名称包含克东二字,该厂的生产地址为黑龙江省哈尔滨市,主要经营范围亦在黑龙江省省内,其生产销售的哈克东牌大块腐乳(包装、标识为哈克东大块腐乳)足以造成相关公众对商品的来源产生误认,即将福龙酿造厂生产销售的哈克东大块腐乳误认为系克东腐乳公司的产品,或者误认为产品系克东腐乳公司在哈尔滨市所生产销售,其行为属于擅自使用与知名商品近似的名称,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的行为,故福龙酿造厂对带有克东腐乳字样的哈克东大块腐乳的生产销售已经对克东腐乳公司构成不正当竞争行为,给克东腐乳公司的相同种类产品经营造成了损害。
关于福龙酿造厂应赔偿的损失数额问题。
依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条中关于不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行的规定,即赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。如侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
综上,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项、第二十条之规定,判决:
一、福龙酿造厂自一审判决生效之日起立即停止在其生产销售的腐乳类别的商品名称、包装、装潢等处使用克东腐乳字样或者含有克东腐乳的字样;
二、福龙酿造厂于一审判决生效之日起10日内赔偿克东腐乳公司经济损失8万元(包括诉讼合理支出);
三、驳回克东腐乳公司其他诉讼请求。
案件受理费18300元,由克东腐乳公司负担17325元,由福龙酿造厂负担975元。
二审中,当事人没有提交新证据。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为,本案争议焦点一是克东腐乳是否系知名商品;二是福龙酿造厂在其腐乳商品上使用哈克东?商标是否构成擅自使用,是否侵犯了克东腐乳公司的企业名称权及克东腐乳知名商品特有名称权,是否构成不正当竞争行为。
关于克东腐乳是否系知名商品问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定,反不正当竞争法所指的知名商品,是在中国境内具有一定市场知名度,为相关公众所知悉的商品。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。本案一审判决依据克东腐乳销售时间较长,销售范围较广,公司通过多种媒体进行持续宣传及克东腐乳系列商品多次获得国家及省市授予的各种荣誉称号的基本事实,认定克东腐乳属于在中国境内相关市场具有较高知名度的知名商品正确。克东腐乳四个文字的整体组合经过克东腐乳公司长期使用、销售和宣传,已经具有了与同类商品相区别的显著特征,克东腐乳已成为克东腐乳公司生产的腐乳这种知名商品特有的名称。福龙酿造厂关于一审判决认定克东腐乳系知名商品错误的上诉主张不能成立。
关于福龙酿造厂在其腐乳商品上使用哈克东?商标是否构成擅自使用,是否侵犯了克东腐乳公司的企业名称权及克东腐乳知名商品特有名称权,是否构成不正当竞争行为的问题。
本案系克东腐乳公司诉福龙酿造厂不正当竞争纠纷,克东腐乳公司一审提起诉讼的理由即福龙酿造厂未经其许可,擅自在腐乳类商品上使用哈克东?字样商标,与其企业字号及生产的克东腐乳知名商品名称相混淆,误导消费者,造成对产品出处的误认。可见本案纠纷产生的主要原因是克东腐乳公司认为福龙酿造厂后取得的哈克东文字注册商标中的克东二字与其在先取得的克东腐乳公司企业名称冲突,同时认为侵犯了其克东腐乳知名商品特有名称权。克东腐乳公司在一审诉讼理由中明确主张福龙酿造厂侵犯了其两项权利,一是其企业名称权,二是其知名商品特有名称权。《反不正当竞争法》对以上这两项权利的保护集中体现在该法第五条第(二)项擅自使用知名商品特有名称…,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品及第(三)项擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品的规定中。这两项规定中所确定的不正当竞争行为的构成条件有两个,一是擅自使用,二是造成混淆误认,只有两个条件同时具备才构成侵权。关于以上规定中的擅自使用,应为使用人无权使用、滥用或未经权利人许可而自行使用的情形。本案中,福龙酿造厂所使用的哈克东?商标具有合法的权利来源,系其经依法申请,由商标主管机关核准而取得的注册商标,该商标核定使用商品类别为第29类(包括腐乳、豆腐制品等),注册有效期限自2008年9月14日至2018年9月13日。在哈克东?注册商标有效期内,福龙酿造厂有权在其核定的腐乳商品上使用该注册商标,不存在需要任何其他权利人许可才能使用的问题。 本案福龙酿造厂在其生产销售的腐乳商品包装上标注使用的哈克东?注册商标,其使用的形式和内容均与所注册的商标一致,不存在任何以拆分、重新组合等形式突出使用克东二字混淆产品来源和出处的情形,且福龙酿造厂在其腐乳商品包装的显著位置上标注生产厂家为哈尔滨市福龙食品酿造厂,产品来源及出处明确,使用商标的行为规范,不存在滥用注册商标的情形。故福龙酿造厂的行为并未侵犯克东腐乳公司的企业名称权及克东腐乳知名商品特有名称权,不构成不正当竞争。一审判决认定福龙酿造厂对带有克东腐乳字样的哈克东大块腐乳的生产销售已经对克东腐乳公司构成不正当竞争并判决赔偿的处理结果不当,本院予以纠正。福龙酿造厂关于一审判决认定其构成不正当竞争行为存在明显错误的上诉理由成立。
综上所述,福龙酿造厂的部分上诉理由虽然不当,但其上诉讼请求成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定,判决如下:
一、撤销黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院(2015)齐知民初字第22号民事判决;
二、驳回黑龙江省克东腐乳有限公司的诉讼请求。
三、二审案件受理费19275元,由黑龙江省克东腐乳有限公司负担。
本判决为终审判决。

(作者:赵虎 北京市中闻律师事务所合伙人)