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2018-06-14

本期的沙龙主题为“投资方如何避免制片方的套路”,主持人由乐漾影视法务亚宁友情担任,邀请嘉宾为徐登科(制片人)、朱亮(导演)、胡滨(奇树有鱼 法务)、詹少君(国艺同行 财务)、赵虎(律师)。

近期由优酷投资的剧集《套路》,在泰国开拍一个多月时间,制片方就已花费六千多万摄制费。制片方不仅超支严重,还涉及了拖欠动作组、摄影组、服化道组等多组工作人员工资的情况。此次事件中,优酷作为投资方彻底失去了对海外项目的控制,最终不得已宣布“解散剧组”。这个事件引发了我们的思考,所以这次我们想探讨探讨:我国越来越多地影视作品选择在国外取景拍摄,海外拍摄对于投资方来说也成了一项巨大的考验,那么应该如何避免不负责任的制片方架空、尽可能降低被制片方套路的风险?

本期虎知娱乐法沙龙总结分为两个部分。

第一部分沙龙总结请点→海外拍摄的“套路”

今天为大家带来第二部分:如何搞定海外拍摄的“套路”?



海外拍摄如何避免“套路”?


1.合同约定要明确

制片人徐登科表示,合作双方在约定的时候,要在预估拍摄当国的法律的前提下也考虑中国的法律。一定要严格控制双方的合作约定,比如说所有的什么时间该交什么钱或者付什么款,一定要遵守合约,因为老外对违约金和契约精神特别看重。

乐漾法务亚宁提问如何确认合同付款的条件进度,是以素材交付还是拍摄进度为准?制片人徐登科回答,合约付款的条件一般是通过合约里面的细则来确定的,比如说6月15号这家公司要给出后面的钱了,那你就提前三天或者提前五天就通知对方在这个时间要付钱了;合约里面要写明,如果超过了这个时间不付款项违约金是多少,比如说违约金百分之五十(需要考虑法律的规定,在中国违约金不得超过合同总金额的百分之三十);还有不按时付款接下来的责任是什么,在合作过程中这些细节一定要留意。

2.律师把控很重要

赵虎律师补充,通过制片人徐登科的经验分享可以看出:在海外拍摄中,对当地法律熟悉是一个重要保障;因此,海外制片过程中有必要找一位外国律师跟中国律师一起合作。

对此徐登科表示同意,他补充道,海外拍摄的剧组一般都是要请一位外国律师的,这个律师一般会由当地的协拍公司来提供。律师可以解决很多海外拍摄的法律问题,比如说美国有工会,工会规定的工作时间就八个小时,律师会帮你把控这些法律的约束。在其他的方面呢,也有严格的控制,比如哪些地方可以拍哪些地方不可以拍,什么东西是能拍的什么东西是不能拍的。而且美国每个州都有每个州的法律,不是全美国的法律是一样的,所以在筹备期间和看景期间,导演和制片人一定要在律师的帮助下把这些搞得非常详细清楚。

赵虎律师强调:中国的律师也非常重要,虽然片子在海外拍的,但是最后是在中国上映,在制片过程中需要时刻关注中国法律与外国法律的异同之处,防止为了遵守外国法律而违反了中国的法律,外国的律师未必了解中国的法律,需要中国的律师跟外国的同行一起合作才能很好的完成。

3.完片担保待建设

剧组欠薪、超支、跑路的现象在影视行业并不少见,但遗憾的是,现阶段投资方约束制片方主要还是通过前期签订的合作协议。

薛永谦律师认为引入完片担保制度很重要。完片担保方会提供一个监管账户,投资人定期将资金注入该账户,而担保方随时管控资金的流动以及与之相关的拍摄进度。所有拍摄的细节,如天气、地点、行车路线、拍摄时长、拍摄进度、当天开支、是否超支等全覆盖。赵虎律师也认为完片担保需要建设。有些时候即使有合约有防备条款也不一定有用,比如优酷事件中,从优酷发布的剧组解散通知中能看到双方签过协议,出现超支情况将由制片方承担超支费用,但最终优酷还是被迫多次支付超支款项。所以说,最好的办法还是从开拍起就认真盯着剧组,规范每笔款项的支出。胡滨法务表示之前看到的影片融资合同中就设定了完片担保、版权质押、投资回购三条并一。

摄制过程中出现问题后如何应对?

前期签订好合同,严格履行合同。薛永谦律师指出,首先要固定证据,然后协商。争议解决方式和管辖地点的约定要合理,不要约定个霍尔果斯,这无形中增加维权成本。赵虎律师认为,出现《套路》这样的案件,需要反思当时的合同签订的是否有问题,如果合同签订没有问题,那么履行合同的过程中是否严格按照合同约定履行了。经常出现的情况是,签订合同的时候很细致,履行过程中太粗糙。建议在合同的履行过程中对方一旦出现不按照合同履行的情况,马上做出反应,进行协调,不要轻易让步,不能让事件演变成《套路》这个事件的样子。另外,这样的事件出来后,应该拿起法律武器,积极维护自己的权利,让害群之马付出代价。

保险是分散风险的有效手段。徐登科制片人则介绍了演员保险方面的经验。演员的保险一般尽量算准时间,从飞机起飞的时间或者飞机落地的时间就开始生效。赵虎律师提示,保险是第二天生效,所以要提前买。保险的问题,也是影视拍摄中的主要问题之一。保险的品种有很多,费率不一样,如果买错了,其实白花钱。另外,一定要买可以直接结算的,不然在国外,很难有太多的现金跟医院结算,再找保险公司报销。胡滨法务指出,对涉及动作特技的特形演员还要上附加险。

演员受伤是影片拍摄中的常见事故。徐登科制片人也提出当演员在工作时间范围外受伤,比如说收工之后出去玩这种情况,一般都是演员自己解决了,剧组只会提供一些人道主义的赔偿。胡滨法务表示演员的雇佣合同中一般会对摄制期间和休息期间的个人行动风险做区别。薛永谦律师指出,工作中的休息受伤也算工伤,当然,劳务合同除外。赵虎律师认为,关于演员受伤的风险,应该是与演员的合同中作出特别的约定。


能否将国外的合同模板套用到国内?

根据中国的情况来看。制片人徐登科介绍,国外的法律体制和这个契约精神发展较早,现在已经比较完善,然而在中国对于这一块可能还会没有那么的严谨。国外的合同时每一项都要细化,但是这个对于中国公司来说可能很难操作,国内目前还是多以打包一套为主或者说差不多就得了。这种现象估计还是会存在好多年,还要等待行业慢慢成熟,合作流程慢慢规范起来。在这样的环境下,投资方也只能擦亮眼睛尽量提前做好功课,选择靠谱的制片方,努力规范合作流程了。

赵虎律师认为:合同模板是交易行为的高度总结和反映,一些国家的合同模板值得我们学习,如好莱坞的合同模板。不过,国外的合同模板直接拿过来是很难用的,主要体现在外国和中国的法律规定不同、人们的思路不同、交易习惯不同。所以,更倾向于学习国外好的合同模板,根据中国的情况进行吸收改进。另外,也提醒我们的影视公司高层领导,不要签订过于简单的合同。简单合同有利于促进交易,但是执行起来成本很高,而且容易出现纠纷。


再次感谢本次沙龙主持人亚宁(乐漾影视法务)的精彩主持,特邀嘉宾为徐登科(制片人)、朱亮(导演)、胡滨(奇树有鱼 法务)、詹少君(国艺同行 财务)、赵虎(律师)的倾情分享,和群友们的积极参与。


写在前面:

本期的沙龙主题为“投资方如何避免制片方的套路”。邀请嘉宾徐登科(制片人)、朱亮(导演)、胡滨(奇树有鱼 法务)、詹少君(国艺同行 财务)、赵虎(律师)、主持人亚宁(乐漾影视法务)与虎知群友们围绕着“海外拍摄有什么套路”,“如何避免套路”,“以及被套路了出现问题怎么办”这三个话题展开讨论。

近期由优酷投资的超级剧集《套路》,在泰国开拍一个多月时间,制片方就已花费六千多万摄制费制片方影力娱乐不仅超支严重,还涉及了拖欠动作组、摄影组、服化道组等多组工作人员工资的情况。优酷表示六千多万的款项不知去处,最终不得已宣布“解散剧组”。此次事件中,优酷作为投资方彻底失去了对海外项目的控制。《套路》剧组海外搁浅,全组人员被制片方“套路”。这个事件引发了我们的思考,所以这次我们想探讨探讨:我国越来越多地影视作品选择在国外取景拍摄,海外拍摄对于投资方来说也成了一项巨大的考研,那么应该如何避免不负责任的制片方架空、尽可能降低被制片方套路的风险?

本期虎知娱乐法沙龙总结分为三个部分。今天为大家带来第一部分:海外拍摄的“套路”。

怎么找海外的制片公司?

嘉实幕为执行董事徐登科向我们介绍,比较有效的找海外制片公司的方式是找与中国的影视公司合作过的海外制片公司。

首先,找到曾经跟中国的影视公司合作过的、有作品的海外电影公司;其次,找到国内这家跟海外公司合作的公司,通过中国的公司来了解这家海外电影公司的情况;第三,被套路,往往跟制片人的专业度有关系,项目方的国内制片人需要对海外拍摄有了解,或者邀请一些参加过海外拍摄、有海外拍摄经营的制片人参加。

现在资讯很发达,可以搜索一下跟中国电影合作过的海外制片公司,这样的话至少在初步会有一些保证。下一步就是背景调查。背景调查可以通过看这家公司曾经做过哪部戏,比如说这家海外制作公司拍过 ABC 这部戏,大家就可以查 ABC在中国是哪家制作公司的,查到了以后就可以了解一下或者上门去拜访一下这家中国公司,看一下国内的公司认为和海外这家制片公司合作得怎么样、遇到了哪些问题等。以这样的“多调查,多了解”的方式可能会对找在国外的协拍公司会有比较大的帮助。

海外拍摄需要注意的问题

制片人徐登科有多次海外拍摄的经验,他认为海外拍摄还是需要注意很多问题的:

在美国拍摄,首先需要安排的就是演员签证的问题。美国工作签证特别难办,因为美国签证并不是说你有多少经验,或者是怎么样的知名度就可以办下来。中国的演员如果要过去拍摄的话一定要提前做好这个签证。而且,同时也要找美国的协拍公司,提前把事情进行安排。整个周期至少要三个月。

拍摄的时候,一定是要找一家地接公司,最好是提前考查找一家和中国合作过的。徐董事不建议项目方直接找美国的协拍公司,因为中国人工作和美国人工作理念不一样,所以说中间会有摩擦,时间成本也会很大。

关于发行,有第三方海外发行代理机构和国际销售代理商两种选择,可以根据自己的需求在这两者间进行选择。

关于海外拍摄可能遇到的财务问题,国艺同行财务总监詹少君指出,海外拍摄与国内拍摄在财务上有一显著的区别是:海外拍摄的费用少不了要向税务备案以及外汇管理局备案。奇树有鱼法务胡滨指出,财务上应该会涉及到换汇的问题。我们会在外汇局开个账号通过外汇转账,外汇收6个点的税,基本也还算合理,只是周期可能需要两个月左右,时间比较长。

关于影片赞助商植入,海外赞助商和国内赞助商植入一样的。薛永谦律师提醒,需要严格审查赞助商和广告商合法性、安全性、质量等的审查,比如:生产许可证、产品合格证、质量检测报告等。

为什么会被套路?

目前在国内拍戏的拍摄成本越来越高,许多影视作品会选择在海外取景,尤其是东南亚。优酷的《套路》就是在泰国拍摄的,不仅吃住行都比较便宜,自然景色也更丰富。但在海外拍摄寝室会遇到许多隐性消费。比如随着越来越多的国内剧组的到来,海外地接都明白了中国剧组就是唐僧肉,会出现“看人下菜”的情况。还有比如地接公司会找有关部门申请拍摄场地,这时又有可能多出一些走关系的额外开支。

制片人徐登科表示海外拍摄隐形开支还是有很多的:

首先,时间观念不同。从东南亚来说,比如说泰国也好,马来西亚也好,他们的时间观念都很重。早上起来,每个人的出发时间就一定要算好,在这块儿上有特别多的讲究。准确地说,你还是要找一个海外的很好的协作方的一个制片人,有一个了解本地情况的制片人能帮助去掉很多的隐形消费,因为隐形开支实在太多了。

其次,剧组每一个部门都可能有一些隐性开支。如果不了解情况,在海外每涉及到一个部门都有可能产生一些隐形开支。我们在海外的拍摄过程中也遇到过因为不了解情况而造成的额外消费的情况。有一次在意大利拍戏,当时是有两家设备公司,一家设备公司挺便宜的,另外一家设备公司很贵,一般来讲这时候大家肯定会选择便宜的那家。但便宜的这个制片公司等你合作起来了,会发现所有的细节都会单独算钱,比如灯光设备和卸灯员,然而收费贵的公司就会包含这些服务。所以我们不能因为国内通俗的做法是全打包,就按自己习惯的理念去理解。

再次,文化不同,理解不同,合同一定要细化。在海外拍摄一定要小心,尽可能去和合作方细化合同,比如说有没有人、有几个人、收工时间、开工时间、出发时间等等。我们有遇到过意大利的司机,早上一大早就起来,他的准备时间和路程时间也全部算进了工作时间中。还有有一次导演说一个小时休息,通常我们会认为这一个小时就是休息和吃饭的时间,但是人家是吃饭的时候就是吃饭,吃完饭的时间才算作休息。所以说这些细节都一定要提前谈好,而且一定要制作详细的计划落实到合同约定,不能只是口头谈好。

赵虎对此表示赞同,他表示顾问单位曾经拍摄过某部中美合拍片,作为律师看到中国部分的材料和美国部分的材料,深感美国人的材料更规矩、更完整、更细。

薛永谦律师为投资人防套路提出六点建议:1. 投资人投资前的充分分析论;2.制定《投资预算明细表》、设立共管账户; 3.制定是否允许再融资的约定; 4.投资人对版权合法性的调查;5.拍摄进度表对拍摄周期进行细化;6.宣传区域的确定。

制片人徐登科认为“如何防止被套路”这个话题与制片人的专业度有关。对于一部要去海外拍摄的电影、电视剧或者影视作品来说,制片人一定要首先对海外拍摄有一定的了解。最好是有一些海外拍摄的制片人提出共同参加的邀请,这样可以减少被套路的可能性。当然也有一些公司就是想要培养自己公司的制片人,可能没有任何拍摄经验,这种情况下就还是去找一个以前有过海外拍摄经验的制作人,比如说北京就有很多,大家可以去找这样的人多聊聊,多听一听,这样能更多的避免的一些套路问题。

徐登科认为海外拍摄首先是制片人一定要了解合作公司,与合作公司签订合同与履行合同特别谨慎。比如两家共同投资,投资款到位的时间节点大家是要有约定的,一定要按合同办事,不能按友情,款项一旦没有按时到位怎么办等等。这样的约定,对法律比较尊重,也对对方比较尊重。很专业的制片人,一般来说是不会发生被套路这样的问题的。

根据徐董事的介绍,赵虎律师总结对当地法律要熟悉是海外拍摄的一项要求,海外制片有必要找一位外国律师跟中国律师一起合作。薛永谦律师指出,这样的配合方式其实就像地接导游和随团导游的配合一样。

事件梳理:

6月8日,知名音乐家林海在新浪微博发布维权视频,称海底捞未经许可,将其大量音乐作品作为主题背景音乐,在各门店不间断循环公开播放,因此对自己多部音乐作品的著作权造成了侵犯。

林海认为,海底捞的上述行为已经严重侵害了其就涉案音乐作品所享有的包括署名权、复制权和表演权等在内的著作权,并造成了巨大的经济损失,已正式起诉海底捞

6月11日,海底捞于微博对该事件进行回应,表示未收到法院的应诉文件,也未收到任何权利主张,故无法对林海先生在微博上的诉求进行回应。

海底捞表示曾购买林先生音乐版权,授权期限为2015.11.19 - 2017.11.18。先前已提起续约,但尚未获最终结果。

虎知队赵虎

记得高晓松在《鱼羊野史》里谈到,他在国外的时候发现很多好房子都是音乐人的,一个音乐人如果有一首歌上了排行榜前三名那以后就衣食无忧了,对此他非常羡慕,因为他在中国是数得着的音乐人之一,好多首歌都上过排行榜,但是却不能靠音乐维持好的生活。为什么呢?因为中国人不喜欢音乐吗?才不是呢,我们大部分人是喜欢音乐的。只是虽然很多中国人喜欢享受音乐,却很少有人愿意为音乐付费。

超市播放背景音乐是否涉嫌侵权?当然了,这还用问吗?但是为什么还是存在这样的问题呢?因为当侵权变得司空见惯,我们就习以为常,不觉得是问题了。

我想起了之前发生的一个案件:某地方电视台被起诉到法院,因为原告指其播放的某电视剧侵权。在开庭的时候,电视台非常气愤的说我们买的是正版呀,还有发票呢,接着拿出来了正版的光盘和光盘发票。现在没有电视台再干这样的事情了,道理很简单,买的光盘可以在自己家放,但是不能在电视上放。我国《著作权法》规定的著作权有十七项子权利,每一项都有独特的内容,都需要取得许可之后才可以使用。

电视台不干这事了,满大街的商场、超市、KTV却还在做着。怎么办呢?著作权是私权利,需要权利人去维权,不能指望着公权力的主动介入。所以,权利人不能睡懒觉,应该主动维权。我国法律为了鼓励权利人维权,还特别规定了胜诉了被告要承担原告的律师费等合理支出。所以,权利人在遇到侵权的时候,不要哭泣,要拿起法律的武器。

另外,著作权集体管理组织也应该有所作为,根据法律规定,表演权(包括机械表演)是可以由著作权集体管理组织来行使的。而且,一旦音乐作品的表演权给了著作权集体管理组织,作者就不能行使了。所以,著作权集体管理组织不要缺位,不能迟钝,应该负起责任来,推动整个社会一起尊重知识产权。

虎知张玉娇

在餐厅等场所播放背景音乐的行为具有营利性质,应当向音乐著作权人支付报酬,否则构成对著作权的侵犯。

海底捞未经授权,播放林海老师的音乐作品,可能侵犯著作权中的何种权利呢?

第一,表演权

《著作权法》第十条明确规定,表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。

表演权包括现场表演、机械表演及通过其他方式向公众传播对作品的表演。

第二、信息网络传播权

信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

第三、广播权

广播权,即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。

海底捞餐厅内播放林海老师的作品,具体侵犯何种权利要看作品的具体传播方式。

虎知队张艺馨

首先,海底捞这次确实是侵犯了林海的著作权,无论“林海音乐”的工作室微博,还是“海底捞火锅”的微博发出来的公告和信息,双方都认可这次的侵权行为。

有意思的是,海底捞发出的公告显示,曾经与林海老师签订过授权合同,授权期限为2015年1119日到20171119日,合同到期后想续签合同但联系不到林海老师,不管海底捞是不是真的想续签,从这可以看出海底捞的实际侵权时间为半年。而林海老师虽然是正当维权,但是在公告中言语难免有些煽动网络情绪的成分,比如“不断欺负,一而再再而三地试探”。

从法律上来讲,这次的事情确实是海底捞侵犯了林海老师的著作权。法律赋予权利人,在权利保护的有效期内的任何时间以及多种方式进行维权。林海老师可以不经过与侵权人协商解决,就提起诉讼。并且,采用公开维权的方式,确实也是能够引起公众对于音乐版权的重视,以及给音乐行业维权带来一些积极的影响。

但是我们也可以思考:法律对于侵权的判定不会考虑客观因素以及维权者的动机,在维权的方式上,是否可以利用公众身份煽动网络情绪呢?

虎知队王晓堂

海底捞是我最喜欢的餐厅之一,原因在于海底捞满足了我心中服务业该有的样子。大家平日工作上学,每个人的日子都不轻松,空余时间吃一顿饭,谁不想要被当作上帝。但是即便如此,这一次我对海底捞也有些失望了。

海底捞对林先生的音乐的使用属于商业行为,没有经过著作权人的合法许可或者通过其他合法途径取得授权的话那就是著作权侵权。海底捞既然曾经购买过林先生音乐的版权,就说明他们是知道购买版权的必要性的,哪怕现在双方是处于续签版权的过渡阶段,这个空子海底捞也不应该钻。网易云音乐先前就因其与周杰伦的音乐版权合约过期后一天平台还未下架周杰伦音乐而被告上法庭,合约过期了一分钟也是没有了授权。

有网友就说,街边的咖啡店、奶茶店、服装店有的是放音乐的,怎么不见有原作者维权?按照这种说法岂不是满大街的店都要被告了?

没错,如果著作权人提起起诉的话,满大街的店估计都涉嫌侵权。

这种轻描淡写的态度准确地反应了我国版权意识的淡薄,也正是因为缺少版权意识,才会出现满大街的营业场所随意播放未授权音乐的现象。这么多未授权商用音乐的场所,偏偏海底捞被盯上了,倒不倒霉?倒霉!但是倒霉不能作为掩盖错误的借口。海底捞是我国知名餐饮品牌,容易成为众矢之的,但也应该承担起作为大企业的社会责任和担当,为其他的企业做好榜样。

2018-05-30

优酷致歉章子怡,标题党的下限在哪里?

· 5月25日,优酷为宣传电影《无问西东》在其平台的线上首播,在给用户发送的推送中使用了“章子怡遭凌虐致死”为标题的文案。推送文案中还涉及“黄晓明含泪夜葬女友”、“围殴致死”、“陈尸荒野”等描述,引发网友热议。

· 优酷此次“标题党”的行为激怒了不少粉丝与网友,许多人表示看到推送还以为演员章子怡本人发生了什么意外,纷纷对这种标题党无下限的行为进行批判

(图片来源:新浪微博)

· 5月26日,优酷官方微博对优酷APP《无问西东》推送文案进行撤回,并向章子怡及《无问西东》剧组、广大用户致歉。

· 其实“标题党”并非优酷一家,其他视频网站推送的文案与优酷的文案相比也只是在程度上略显客气一些。

(图片来源:新浪微博)

l 在信息爆炸的网络时代,一个吸引人的标题显得极为重要。为了博取眼球,很多标题频频突破公众所能接受的下限,不仅惹人发问:“标题党”的下限究竟在哪里?

虎知队赵虎:

我是《无问西东》的铁粉,曾经看热泪盈眶,这几年来高票房的电影一个接着一个,能拍如此有深度、如此深情的电影,我只认《无问西东》。

优酷所做的文案,实际上是一种广告宣传,符合《广告法》关于广告的定义,即:通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。那么,优酷的文案不单单是哗众取宠,而且显然违反了《广告法》的规定。

首先,内容不健康。

《广告法》第三条规定:“广告应当真实、合法,以健康的表现形式表达广告内容,符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求

“遭凌虐致死”这样的话语,充满想象空间,内容也不健康。

其次,内容不真实。

国《广告法》第四条规定:“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”

“章子怡遭凌虐致死”,这句话有两处不真实的成分,一处是:主体不对,不是章子怡,而是章子怡扮演的角色;第二处是:没有欺凌致死,只是昏了过去。其他地方也有不真实的成分。

再次,涉嫌侵权。

根据法律规定,公民的姓名权、名誉权受到法律保护,优酷这种文案为了吸引眼球,故意混淆演员和其扮演的人物,有可能侵犯演员的姓名权和名誉权。

综上,一部好的电影,要好好珍惜,可别让这种滥文案糟蹋了!

虎知队张玉娇:

冰冻三尺非一日之寒,“标题党”现象也不是一天内形成的。网络文章作为一种网络快消品,如果不能通过标题抓住阅读者的眼球,很容易会被万千的文章覆盖,所以,写手们在文案中费劲心思的罗列热点、关键词、夸张的词语等。

优酷在文案中以“章子怡遭凌虐致死”为标题,推送文案中还涉及“黄晓明含泪夜葬女友”、“围殴致死”、“陈尸荒野”等描述,无论是标题还是内容,用语明显过激且有夸张的成分。尽管标题为了吸引眼球,有过激的用语,但是读者看到文章就会判断,这篇文章是关于电影《无问西东》内容的描述,是对章子怡、黄晓明等饰演的角色的描述,而不是针对章子怡、黄晓明本人。如果对方因为标题使用了侮辱性词语,侵害个人名誉,起诉公司,法院是否认定侵权再说,但是会增加公司的诉累。

在此也提醒,标题使用各种创意,吸引大众眼球没有问题,但是在标题中使用侮辱性的词语是大忌。

虎知队张艺馨:
一般而言的“标题党”最擅长的就是断章取义,在内容中选择最吸引眼球的部分,提炼成“一语惊人”的标题,来吸引和抓住读者的眼球,让读者有兴趣点进去阅读或者观看。此次优酷关于《无问西东》推送的事件就是无数典型例子中的一个。
“标题党”的出现往往意味着社会责任的缺失,在社会事件认定上,往往“标签化”人物,突出局部事实或原因,体现出标题制作者强烈的“主体性跳出”;在内容上,突出表现血腥、性色,传播落后观念,对名人或事件相关者,硬加内容,扭曲事实,刻意曲解;在态度倾向上,仅追求点击率,置事实本质于不顾,背离公正客观,任意损人、毁人,制造“二次伤害”;在情感上唯恐天下不乱;在痛点上,激发网友的恐惧、担忧心理。
“标题党”故意歪曲事实制造耸人听闻的标题,会让一些只看标题而没有点击进去的读者、观众产生误解,带来极差的公众效应。另外,一些标题也涉及到传播及散布谣言、对他人进行侮辱诽谤的情形,可能会侵犯相关人员、法人组织的名誉权,严重的将会违反了《互联网新闻信息服务管理规定》。另外在知识产权领域,涉及到涉及一些著作权问题,包括转载的授权, 标题修改之后作品的完整权、修改权的一些纠纷。
像优酷这样的大型网站往往通过新闻标题的编辑、制作,来传递网站所坚持的正确舆论导向。因此,更加需要严格把控相关的规则,履行社会主体责任角度,做好新闻制作和标题制作。

虎知队王晓堂:

标题党最终诉求是非常明确的,那就是趋利。标题党才不在乎用户有没有看完他的内容,或者用户是否对其中的内容满意。只要有人点进来,有流量进来,标题党的目的就达到了。

优酷并不是第一个也不是唯一的标题党。去年热播的《琅琊榜2》中演员黄晓明扮演的角色在剧中牺牲时微博上便有黄晓明死了的热搜出现,前几日某剧中男主角向女主角求婚的剧情到了视频平台推送就变成了黄景瑜求婚宋茜。在电影、电视剧、综艺节目等等的宣传报道中,将艺人姓名直接带入剧情的情况屡屡不绝。对节目熟悉的人也许可以理解这些报道的内容,但对于不明所以的吃瓜群众,这样方便的报道方式不仅很有可能会引起误解,也会涉嫌侵权。

根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条:网络用户或者网络服务提供者,根据国家机关依职权制作的文书和公开实施的职权行为等信息来源所发布的信息,有下列情形之一,侵害他人人身权益,被侵权人请求侵权人承担侵权责任的,人民法院应予支持: (一)网络用户或者网络服务提供者发布的信息与前述信息来源内容不符;

(二)网络用户或者网络服务提供者以添加侮辱性内容、诽谤性信息、不当标题或者通过增删信息、调整结构、改变顺序等方式致人误解;

(三)前述信息来源已被公开更正,但网络用户拒绝更正或者网络服务提供者不予更正;

(四)前述信息来源已被公开更正,网络用户或者网络服务提供者仍然发布更正之前的信息。

平台想要博眼球没有问题,但若为了博取眼球而无中生有、严重扭曲事实、恶意骗取流量就会面临法律风险。标题逾越法律法规或公序良俗的边界,急功近利、不择手段的背后是对新闻传播本源目的的违背。
虎知队张振玲:
优酷的行为对章子怡在《无问东西》这部电影中做的不实报道,不仅损害了章子怡个人的利益,还损害了《无问东西》这部电影的利益。
从法律的角度来看,优酷对电影角色的不实报道是否损害了章子怡的个人的名誉权,其实还有待商榷,因为如果报道仅仅限于角色,而没有延及章子怡本身,观众能够对角色和演员做出区分,那么优酷并没有侵犯章子怡的名誉权。但是优酷极有可能侵犯了《无问东西》这部电影的商业利益,其对电影内容的不实报道涉及到对电影作品的虚假宣传和商业诋毁,制片方可以以此为由主张权利。

5月26日,影视游戏产业发展与知识产权保护研讨会在北京召开。来自产业界、学术界与司法界的近200位国内外专家学者出席了会议,共同探讨解决当前我国影视游戏产业发展中遇到的共性知识产权问题与障碍,以促进行业企业的创新发展。北京市中闻律师事务所的赵虎律师也受到邀请出席了此次研讨会。

本次研讨会主要包括主论坛和两个平行分论坛。其中,分论坛围绕“影视作品的创作模式与著作权归属”与“影视游戏的保护路径和损害赔偿认定标准”两个话题展开。赵虎律师应邀在这一部分以“影视游戏领域不正当竞争行为表现形式和法律规制”为主题发表了演讲。

赵虎律师首先从《笔仙3》、《泰囧》、《叶问3》以及《后来的我们》等著名电影作品相关不正当竞争纠纷的案例出发,对当前电影行业不正当竞争的焦点和难点问题进行了归纳总结。并针对电影名称搭便车、水军刷评价、票房注水、院线返点、票补等行为所反映的法律本质及规制路径进行了深入分析。最后,赵虎律师以当前电影行业的整体业态为视角,将电影行业的不正当竞争行为分为高端竞争行为与低端竞争行为,并以此为基础,对企业不正当竞争行为的规制与行业整体的发展提出建议。此次演讲得到了主办方的高度赞扬,也引起了参会同行、学者的交流与讨论。

赵虎律师长期从事知识产权、娱乐法业务实践和研究,为数家影视公司、文化公司担任法律顾问,办理了若干起有影响力的案件,发表了上百篇有关知识产权、娱乐法的文章,曾经受邀为中国人民大学、清华大学、首都经贸大学、北京印刷学院等多家高校授课。


2018-05-18

​北京我爱我家房地产经纪有限公司(以下简称“我爱我家公司”)向国家商标局申请“猫头鹰及房子图形”商标,被国家商标局驳回,驳回的理由是存在已经注册的近似商标。随后,我爱我家公司提起商标复审和行政诉讼,理由是:申请的商标经过使用,知名度高,在判断是否构成近似的时候应该考虑申请商标的知名度。最近,北京市高级人民法院作出终审判决,驳回了我爱我家公司的诉讼请求。北京市高级人民法院认为:申请商标与引证商标是否近似的判断应着眼于商标标志本身,以商标申请时的状态为准,不宜考虑申请注册日之后使用情况和知名程度。

我们知道,在商标无效行政纠纷以及商标侵权民事纠纷程序中,判断商标是否近似的时候,需要考虑商标的知名度。那么,在商标申请过程中是否需要考虑商标的知名度呢?为什么呢?本文就我爱我家公司这个商标案件为引,简要进行分析。

在我国,获取商标权的方式有两种,一种是通过注册取得,一种是通过使用取得。在2001年修改《商标法》之前,我国《商标法》仅规定了一种获取商标权的方式,即通过注册取得。但是,这种方式容易产生抢注、囤积商标等行为,2001年修改的《商标法》加入上有关通过商标使用获取商标权的方式,并且针对抢注、囤积商标行为进行了规定。不过,现行《商标法》规定的取得商标权的方式依然是以商标注册为主,特殊情况下(如驰名商标)才会考虑通过使用获得商标权的方式。

从以上这个背景出发,本文认为在商标申请注册这个程序上是不需要考虑申请注册的争议商标的知名度的。理由如下:

一、一般情况下,申请注册的商标即使经过使用,也没有因为使用取得商标权,不能得到《商标法》的保护。

《商标法》对何种情况下应该保护已经使用但没有注册的商标有明确的规定,除了法律明文规定的之外,一般情况下,即使在申请注册商标之前进行了使用,也不会得到《商标法》的保护,自然也不应考虑申请注册的争议商标在申请注册之前的知名度的问题。

二、知名度的高低是相对的概念,需要在比较中确定。

商标的知名度虽然对商标近似判断有影响,但是商标知名度的高低应该在比较中确定,除了极少数驰名商标外,没有绝对的知名度高与低的问题。而这种知名度高低的比较,也影响着商标的近似判断。

在商标申请注册程序中,如果要考虑商标知名度,则需要把申请注册的争议商标与引证商标进行比较,在比较中得出申请注册的争议商标的知名度是高还是低的问题。争议商标与引证商标之间知名度高与低不同的组合方式,对商品近似判断的影响不同。

在商标注册程序中,引证商标注册人不能参加,自然不能提供有关引证商标知名度的证据,仅考虑申请注册的争议商标知名度,没有意义。

三、《商标法》对知名度高的商标规定了救济途径

为了平衡在取得商标权的两种方式(即:注册取得和使用取得),我国《商标法》已经规定了对已经使用的并且有一定知名度的商标的救济方式。这些方式有:

1、对驰名商标的保护。

根据我国《商标法》的规定:就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。

2、对已经使用并有一定影响的商标的保护。

根据我国《商标法》的规定:申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

需要说明的是,《商标法》针对上面两种情况均规定了救济方式,即在法定的时间内,可以对争议商标提出无效宣告请求。

另外,根据现行《商标法》第三十条、第三十一条的规定,在商标申请注册过程中,商标局仅需考虑申请注册的商标之前有没有注册商标或者待注册商标即可,无需考虑申请注册的商标是否经过使用已经达到了《商标法》保护的程度。

综上,是否考虑申请注册商标在申请注册之前的知名度的问题,其实是考虑《商标法》什么情况下对未注册但是已经使用的商标进行保护的问题。《商标法》对于已经使用但未注册的商标规定了需要保护的情况,除法律明文规定的情况外,其他情况不应该予以保护。《商标法》不但规定了什么情况下需要考虑商标已经使用的情况,而且规定了相应的救济途径,应该是法定救济途径内保护,而不应该突破法定救济途径。在商标注册程序中,应该遵守法律规定,无须判断申请注册商标的使用情况。

在我爱我家这个案件中,法院其实对申请商标的知名度问题进行了审理,认为申请商标其实没有多大的知名度。在这个基础上,法院的判决依然就申请注册商标程序中是否考虑申请注册商标的知名度的问题进行了分析、判断,有利于理清判断规则,为以后的案件提供依据,这也是本案的贡献!

赵虎北京市中闻律师事务所合伙人


​时光飞逝!不知不觉就来到了五月。春光易老,炎夏将至,气温在这一周达到了三十多度,古诗云:"田家少闲月,五月人倍忙。"农民们即将迎来一年的耕种中最忙的时候,我们的工作热情也一样没有被燥热的天气打消。让我们来看看虎知队五月上的工作情况吧!

业务

【开庭】内蒙古某影视文化公司诉某网络公司著作权纠纷案开庭

内蒙古某影视文化公司以著作权侵权为由起诉某网络公司。5月16日,该案在海淀区人民法院开庭,赵虎律师、实习律师张玉娇作为被告的代理人参加诉讼。

该案件与飞速发展的互联网时代紧密相关,在此之前仅有几例相似案例,有望成为典型案件。

【开庭】某女明星诉某化妆品连锁有限公司肖像权纠纷案开庭

2018年5月17日,虎知队赵虎律师、张玉娇实习律师作为该化妆品连锁有限公司的代理人出庭。

【案件研究】

五一档,《后来的我们》、猫眼的行为因为巨大争议,作为同期某影片的律师,与制片人一起研究《后来的我们》、猫眼的行为的法律后果。

学习研讨


虎知队有大量的顾问单位,多为影视传媒公司。日常工作中,会审理大量影视传媒公司的合同,包括影视剧投资合同、剧本委托创作合同、影视剧联合摄制合同、视频委托制作合同等,针对影视公司合同的特殊性,团队整理《合同审查操作手册》,并一起学习,希望通过学习提升,制作出更适合客户、更加全面的合同。

采访

【盗版课外读物】

5月9日,赵虎律师接受《中国知识产权报》采访,就盗版课外读物的问题发表观点。

赵虎律师表示:“盗版图书可分为以下两种情况:一种是盗用正规出版社之名,出版还在著作权保护期内的图书,这种情况下既侵犯了出版社的著作权,也侵犯了作者的著作权;一种是盗用正规出版社之名,出版不在著作权保护期内的图书,这种情况下只侵犯了出版社的著作权。值得注意的是,对于进入公版领域的课外读物,虽然作者的财产性权利消失了,但其人身权利还存在,作者的署名权、修改权、保护作品完整权仍受保护,盗版图书对其随意篡改、分解,然后进行出版,会侵犯作者的上述权利。”

原文:“盗版已经盯上课外读物这块“香饽饽”了?!此局何解?”

【空姐乘滴滴遇害案】

5月6日凌晨,云南祥鹏航空公司的空姐在郑州搭乘一辆滴滴顺风车赶往市内时遇害。5月13日,赵虎律师做客北京新闻广播《警法时空》栏目,探讨了空姐乘滴滴遇害一案的法律问题,包括:

1、犯罪嫌疑人已经死亡,是否意味着这个案件已经结束?

2、如果主张赔偿,起诉的主体是谁?

3、网约车有很多种:正规的出租车、快车、专车等,顺风车与其他的网约车有什么区别吗?

4. 滴滴平台是否要负具体的责任?

5. 很多人已经证实了在司机端可以看到乘车人非常详尽甚至暴露个人信息的标签、描述等,为什么要在司机端做这样的设置?这样做会有哪些隐患问题?这一点会不会成为本案中所谓的”助推作用”呢?

6.滴滴在案发后曾经发布过悬赏公告,顺风车司机的各种信息都在上面,非常清晰。这样一个悬赏行为有没有问题呢?

7.网约车企业应当是否承担社会责任呢?

关于这些法律问题的解答,请点击原文阅读。

原文:“空姐打滴滴遇害案的七个法律问题”

【我爱我家“猫头鹰及房子图形”商标】

5月18日,赵虎律师接受中国知识产权报采访,就“我爱我家公司申请注册商标遇阻”发表看法。该事件主要涉及到的法律问题是商标申请注册过程中是否需要考虑商标知名度。

赵虎律师观点是:商标申请注册过程中,不用考虑申请注册商标的知名度。


活动

【《金三角大营救》】

5月9日,虎知队受邀参加电影《金三角大营救》的上线发布会。《金三角大营救》是一部军事动作题材的热血电影,是虎知队法律顾问单位北京嘉实幕为影视传媒有限公司的新作品,虎知队也为该片提供了幕后法律工作。

文章

5月9日,赵虎律师发表文章《网络版权侵权责任要点梳理》。本文共分为三个部分:第一部分是网络版权侵权现状;第二部分是网络版权侵权实务探讨;第三部分是如何避开网络版权侵权雷区,并从这三个部分对目前我国网络版权的侵权情况、法律规定、认定重点等等问题进行了梳理。

原文:

第一部分:网络版权侵权现状

第二部分:网络版权侵权实务探讨

第三部分:如何避开网络版权侵权雷区 – 案例分析

【中华商标刊登赵虎律师《汉字商标纳入强制标准:不足取》一文】

汉字商标使用应纳入强制标准,把使用汉字作为商标的基本要求,让消费者能够对一个品牌,看得更清晰。赵虎律师从以下六点进行分析,最终得出结论:汉字商标纳入强制标准:不足取。

首先,商标与企业名称是不同的商业标识,有不同的用途,有不同的任务,商标不能把企业名称的用途也包揽过来;

其次,这个建议对我国消费者群体认识不到位;

第三,这个建议给了外国企业超国民待遇;

第四,不利于中国企业开展国际竞争;

第五,中国企业、外国企业已经很难分清楚;

第六,历史遗留问题无法解决。

原文: “汉字商标纳入强制标准:不足取”

2018-05-15

在企业的知识产权管理工作中,涉及到的知识点、难点众多,在这篇文章中,本文作者试图提炼出一些高发的、突出的问题或者知识点,试图通过提炼出的这几条“精髓”解决企业知识产权管理过程中的大部分问题。本文一共找到了七点,这七点没有逻辑关系,也没有主从关系,是我对知识产权司法实践的总结和认识,希望这种提炼能对企业的知识产权管理工作有所帮助。

一、 每一种知识产权都是有时间限制的

我们可以罗列出《专利法》、《商标法》、《著作法》对于知识产权保护期的规定。在人类的历史长河中,知识产权的产生时间较短。在知识产权并未产生的年代,也并没有影响到人类的发展。

那么为什么出现知识产权呢?知识产权法的出现是有特定目的的,简单地来说,就是“给智慧之火浇上利益之薪”。通过知识产权制度来促进科技、文化的发展,最终希望这些人类的智慧,文化作品、技术方案、发明创造回到社会之中,成为社会的共同财富,所以每一项知识产权都时间限制的,不是没有期限的。

《专利法》第四十二条规定的发明专利的期限为二十年,实用新型专利和外观设计专利的期限为十年。《商标法》规定的注册商标的有效期为十年(当然,可以续展)。著作权方面,自然人的作品保护期为作者终生及其死亡后五十年(《著作权法》第二十一条);法人作品的著作权保护期为发表之日起五十年。外国的作品,一般受到国民待遇保护,其本国对于权利的保护时间低于我国的规定的除外。

二、 专利保护的是书面技术方案

这里要强调的是,专利保护的是写在纸上的技术、技术方案,绝不是研发人员、技术人员实际做出的这个技术方案。它保护的是写在权利要求书、说明书,画在图纸上的技术方案。

举一个曾经做过的案子作为案例(因为保护当事人隐私的需要,我们略去了部分细节信息)。XXX专利是汽车制造领域的一个发明专利,该专利的权利要求书上明确写明了该专利的权利要求,大家现在看这个权利要求会觉得很简单,但是这个技术方案在汽车制造领域就非常不简单了,这是一个变革。这个专利是一个方法专利,就好比某个产品以前按照1、2、3的顺序去制作,现在采用1、3、2这样的顺序也能进行制作,这就非常不一样了。因为前一个顺序技术方案适用的是老的技术手段,没有电脑控制的一次成型的机床,无法做到后一个顺序。现在呢,随着科学、技术的发展,电脑、人工智能开始出现,无人设备被广泛使用,制作产品的顺序利用这些条件发生变化,大大提高了效率和质量,降低了成本,这就是一个变革。

但是当时我们仔细看这个专利,发现这个专利是有问题的,通过跟技术人员沟通,原来真正的技术方案并不是专利要求书中所述内容。比如说,权利要求一中写的是“均加工孔”,而真正的技术方案应当是“同时加工多个孔”。就这样几个字的差别,在技术特征的理解上差别是非常大的。如果采用后一种表述方式,所有的汽车公司制造汽车都要向这个专利权人交费。因为几字之差,其富有变革性的技术方案无法得到法律的全面保护。

法律保护的是书面的技术方案,无论实际上的技术多么优秀,如果该技术没有形成书面的文字,没有写进权利要求书,或者写的时候专利撰写人员没有真正理解该技术,写的技术方案与真正的专利不一样,那么真正的专利得不到法律的保护,这就是所说的“法律只保护落到纸面上的技术方案”。

三、 技术人员是写不了专利的

技术人员非常专业,可以研发出革命性的技术方案,推动企业发展甚至社会进步。但是术业有专攻,技术人员可以研发出技术方案,但是写不好专利。曾经做过很多的案子,发现凡是专利是由技术人员书写的,大部分都十分容易出现问题。因为专利除了具有技术属性,还具有法律属性,而且法律属性是专利的实质属性。在专利撰写材料中,是有一定要求的,比如怎么书写、如何扩大保护范围,专利法对三性是如何要求的等等。如果达不到《专利法》的要求,在知识产权局审核时是难以通过的。即使通过了,也往往存在很大的漏洞。

技术人员虽然对自己的专利十分了解,有些技术人员在文字表达能力上也十分专业,去书写专利,也是会出现问题的。比如说,在专利步骤中,突然出现一些没有得到行业认可的“专业名词”,甚至在百度上都没有准确的定义。专利的保护要求确切的范围。在用词没有准确的定义的情况下,在用这些词的时候,是很难进行保护的。

另外,专利的技术方案对逻辑性的要求非常强,前面提到的技术特征,下面再提到的时候怎么写,前面没有提到的技术特征,下面突然出现了怎么办?这些问题都非常关键。

技术人员撰写的专利,涉及到纠纷时最大的问题就是专利保护的范围不清楚,因为是技术人员写的,其本身很清楚自己的专利,但是一旦走到法院,我们要研究的是专利权利要求书和说明书中的书面内容,如果出现上面的问题,则看的法官、律师对专利的保护范围的理解。

四、 职务作品:约定大于法定

职务作品纠纷是常见的知识产权纠纷案件类型,很大一部分原因是因为:职务作品的做出人就技术方案或其他作品与单位之间没有知识产权权利归属协议。虽然大部分都签订了劳动合同,但是一般情况下劳动合同不能解决知识产权的问题。要想解决知识产权的问题,就需要知识产权有关权属的合同,不然的话后果很严重,有关权利归属以及专利奖励都会存在很大的问题,给企业带来沉重的负担和风险。

《专利法》第六条规定了“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。《著作权法》第十六条规定了,“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品,除本条第二款的规定以外,著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。”

《专利法》、《著作权法》它们的归属原则是不一样的,尤其是《著作权法》上的很多归属原则,大家不是很了解。

有一个一定要强调的法律规定,这一条很隐蔽,但是对于科技集中类企业确实非常重要的——《专利法实施细则》第七十八条规定,“被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的,在专利权有效期限内,实施发明创造专利后,每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%,作为报酬给予发明人或者设计人,或者参照上述比例,给予发明人或者设计人一次性报酬;被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的,应当从收取的使用费中提取不低于10%,作为报酬给予发明人或者设计人。”

上面这条规定是有关专利“一奖二酬”制度的规定,企业的专利发明人不但要拿工资,还要拿奖励和报酬,如果没有约定或者公司制度没有规定,那么就根据法律规定给专利发明人发奖励和报酬,这条就是对于没有约定的职务作品的报酬进行了规定。就该规定而言,无论对哪个企业都不是可以忽略的。

五、 抢先一步是至关重要的

知识产权的纠纷中,每一种纠纷都会有时间的问题。即使这个案件审理的不是知识产权获取时间的问题,法官第一项查明的仍然是各种时间的问题,包括:获取时间、使用时间、争议时间、结果时间。时间点,对知识产权来讲特别重要。

首先,专利方面有一个新颖性的要求,即申请的技术方案在申请之前没有任何单位或者个人就同样技术方案在申请日以前向专利局提出过申请,没有在国内、国外被记载、发表和使用过。同样的技术方案,谁申请早谁就得到专利授权。《专利法》第九条规定“同样的发明创造只能授予一项专利权。”如果落后了,不但前期的技术研发成本血本无归,而且以后还不得使用该专利技术。

这里讲一个案例,我曾经代理了一个老专家同国家知识产权局专利复审委员会之间的一个专利行政纠纷诉讼。但是那个涉案专利在新颖性上是有瑕疵的,这个瑕疵是由于技术方案被提前公开了。老专家认为技术方案需要先行试验,试验之后进行改进,再慢慢成型。在实验中,形成了产品并进行销售。即使是专利权人生产的产品,因为在专利申请之前,该专利也没有了新颖性。

其次,商标对于时间的要求更为重要。《商标法》第三十条规定,“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。” 第三十一条规定,“两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告。”

在申请商标之前,要进行商标查询,查找准备要申请的商标在此之前有没有被申请注册过。商标类的案件大部分申请不成功都是因为时间的问题,因为已经有了相同或者近似商标了。商标被抢注,说的依然是时间的问题,即被人快一步在一些商品上注册了商标。例如,王某已经注册过某商标,只注册了一类商品(根据《商品和服务分类表》,商标分为45大类,其中34类为商品,11类为服务),而别人却在其他类上申请注册了该商标,则在其他类别上,王某不能再使用。

六、 知识产权的转让都是复杂的

知识产权是无形物,而无形物的转让比有形物要复杂。因为法律的特殊规定,知识产权的转让有很多特殊之处。知识产权不像动产可以交付,交付后就算转让成功了,例如电脑的买卖,一手交钱、一手交货交易就完成了。知识产权的转让是复杂的,也更容易出现问题。

首先,专利的转让有特定的手续,向外国人转让有特殊规定。

《专利法》第十条规定,“专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的,应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”

《专利实施细则》第十四条规定了“除依照专利法第十条规定转让专利权外,专利权因其他事由发生转移的,当事人应当凭有关证明文件或者法律文书向国务院专利行政部门办理专利权转移手续。”

根据这些法律规定,专利转让第一要办手续;第二,有些专利是不允许或者有条件转让的,受到国家的控制。

另外,专利的转让,往往会涉及到专利池的问题。因为专利不会只是一个专利,一项技术往往会围绕着有多个专利,构建自己的专利池。当你只取得其中一项专利的时候,往往这项专利是在另外一项或几项专利的基础之上开发出来的,那么只要按照这个专利生产产品,必然会落入他人专利的保护范围,侵犯他人的权利,因此产生纠纷。这种专利的转让最好是一揽子转让。

其次,商标的转让需要办理相关手续,近似商标的转让有特别规定。

《商标法》第四十二条规定了,“转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标的,商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标,或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让。”

商标的转让简单的来说,只需要去商标局办理相关的手续。但是在商标注册时,很多企业都会注册联合商标或者防御商标。当只就其中一个商标达成了协议进行转让,但是并不知道其手里还有近似商标。这时在签完协议去商标局办理手续时,商标局会拒绝办理。因此商标转让时,必须连带近似商标一起转让。

最后,著作权的转让,精神性权利不得转让,应订立书面合同,最怕约定不清楚。

《著作权法》第二十五条规定,“转让本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利,应当订立书面合同。权利转让合同包括下列主要内容:(一)作品的名称;(二)转让的权利种类、地域范围;(三)转让价金;(四)交付转让价金的日期和方式;(五)违约责任;(六)双方认为需要约定的其他内容。” 第二十七条规定了,“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利,未经著作权人同意,另一方当事人不得行使。”

可见,作品著作权不是什么权利都能转让,十七项权利中,前面四项精神性权利权利如果转让是否有效力会发生争议。另外,根据法律规定,如果转让的事项、范围不清楚,则视为没有转让,著作权依然在原著作权(作者)处,所以写不清楚的转让最后会被视为没有转让。

七、 相当一部分知识产权纠纷是因为人员的流动引起的

公司的竞争对手往往是自己的前员工,跟其他人相比,前员工是最了解公司产品以及最容易获得技术资料的,甚至前员工就是某项技术的研发人或者某个品牌的申请人、设计人等。当前员工离开企业,进入一家与前面企业相同业务范围的企业或者自己设立一家相同的企业是最可能的选择,这就有了竞争,很多案件就开始发生了。

“前员工”中的技术人员可以通过以下途径获得或者知悉技术成果:1、自己的非职务成果;2、有自己发明创造的职务成果经本单位同意许可使用的;3、本单位的其他职务成果,通过其他同事或者前同事拿到的。前员工还非常方便获取之前效力企业的这些智力成果:1、宣传材料;2、客户名单;3、计算机程序源代码;4、其他作品。

从另外一个层面来说,新入职的技术人员也会带来原单位的专利技术方案。在我经手的案件中,曾经有一个公司收购了竞争对手的一个团队,这个团队集体从原单位离职,不但带来了技术人员,还带来了核心的技术,在这个核心技术的前提下,该公司的竞争水平一下子提高了很多。

当然,这也非常可能引来麻烦和纠纷。为了避免麻烦和纠纷,就需要进行知识产权的调研,比对自己公司新入职员工带来的技术,看原公司是否拥有相关权利。

如果他们的原单位所使用的专利归属完全是属于他们个人的,单位只是使用的而已,那么在此人流动到其它单位后,其专利权也随之而流走,此时不存在纠纷,原单位也不得再使用该专利权或技术;专利人与单位有协议约定单位有专利权,那么这属于职务专利的一种情况,根据与原单位所签订的协议或合同处理,前员工不得再使用专利。研发原单位职务发明创造专利技术的人员非常可能不是专利权人,只是具体工作人员,其将原单位的技术以某种形式告知新单位,并指导相关人员完成与原专利技术相近的工作或技术,这样容易造成侵犯原单位的专利权,引起纠纷。

综上,本文总结了七点有关企业知识产权管理的“精髓”,本文相信如果认真落实这七点,可以解决企业大部分的知识产权问题。本文在论述的时候多倾向于技术性企业,不过文化型企业也是适用的,只不过技术型企业要多关注专利的问题,文化型企业要多注意作品著作权和商标的问题,虽然关心的问题不同,核心点是相同的。本文仅是一些经验总结,欢迎行家里手批评指正!(赵虎律师)

本文主要分为三个部分:第一部分是网络版权侵权现状;第二部分是网络版权侵权实务探讨;第三部分是如何避开网络版权侵权雷区。

一、 网络版权侵权现状

1. 网络版权以及网络出版

1) 网络版权

《中华人民共和国著作权法》第十条规定了17种基本权利,著作权包括下列人身权和财产权:(一)发表权;(二)署名权;(三)修改权;(四)保护作品完整权;(五)复制权;(六)发行权;(七)出租权;(八)展览权;(九)表演权;(十)放映权;(十一)广播权;(十二)信息网络传播权;(十三)摄制权;(十四)改编权;(十五)翻译权;(十六)汇编权;(十七)应当由著作权人享有的其他权利。

“网络版权”这个词不是我国《著作权法》规定的子权利之一,而是一种经常出现的通常叫法。一般指在法律规定的著作权范围内,文学、音乐、影视、软件、图片等作品的作者在互联网中对其作品享有的权利。所以“网络版权”不属于我国《著作权法》规定的十七项权利之一,其中大部分是信息网络传播权,也包括其他的一些权利。

2) 网络出版

网络出版服务,是指通过信息网络向公众提供网络出版物。而网络出版物,指通过信息网络向公众提供的,具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品。主要包括原创数字化作品、与已出版的传统出版物内容相一致的数字化作品、网络文献数据库等数字化作品。

网络出版服务许可是指,从事网络出版服务必须依法经过出版行政主管部门批准,取得《网络出版服务许可证》。中外合资经营、中外合作经营和外资经营的单位不得从事网络出版服务。网络出版服务单位与境内中外合资经营、中外合作经营、外资经营企业或境外组织及个人进行网络出版服务业务的项目合作,应当事前报国家新闻出版广电总局审批。

2. 网络版权侵权的主要表现形式

1) 滥用照片、图片。

在我们身边有很多滥用照片的侵权行为。例如,因给他人拍摄而成的照片,这张照片的著作权人应当是该拍摄者。在这个照片上有两个权利,一是《民法通则》第一百条规定的肖像权;二是著作权。

如果是自拍的情况下,著作权为本人。

实践中,很多微信公众号都忽略了对于照片、图片都使用,但是目前有成千上万家的企业因为在其运营的公众号上使用了未经授权的照片、图片,涉及侵权而被起诉,收到律师函的企业则更多。

在书籍中对照片、图片的使用有的时候也会造成侵权。现在的书籍都是纸质书与电子书同时出版,在使用照片、图片的时候要得到其有关的信息网络传播权的授权,否则电子书也可能构成侵权。

2)影视剧的滥用

长期以来网络上的盗版影片特别多,这个就是典型的侵犯信息网络传播权的行为。

除此之外,还存在字幕和字幕组的侵权情况。比如将一个英文电影的字幕翻译成中文,再上传到网上供大家下载和传播,此时这个行为就侵犯该电影的信息网络传播权,同时还侵犯了翻译权。

3)文字作品的侵权

如本文的作者本人作为一名知识产权律师,曾经写过一些关于知识产权的文章。这些文章就被一些公众号所转发,但是它们并没有没有经过作者本人的同意和授权,甚至没有给作者署名,这些行为都侵犯了作者的著作权。

3. 网络版权侵权的主要特征

关于网络版权侵权的主要特征是“侵权易,维权难”。这里主要列举一下三种:

1) 网络的虚拟性:这使得网络侵权具有隐蔽性,侵权行为难以被及时发现、确认,侵权主体页难以被准确找到。

2) 版权的无形性:网络环境下,侵权十分简单易行,成本低甚至无成本,侵权结果传播极其迅速,不受地域限制。

3) 侵权主体不好确定:这就导致被侵权人维权难,成本高(例如律师费、公证费等),最终获得的赔偿低,十分“不划算”。

除此之外还有一点:普通民众对于侵权问题不够在意,并没有意识到这其实也是“偷别人东西”的行为,是一种“违法”的行为。

4. 网络版权的相关法律法规

1) 法律法规

《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国著作权法实施条例》、《信息网络传播权保护条例》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

2) 部门规章

《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》、《网络出版服务管理规定》、《互联网视听节目服务管理规定》

3) 规范性文件:《关于移动游戏出版服务管理的通知》

二、 网络版权侵权实务探讨

1.网络版权侵权责任认定

1) 侵权行为认定

a) 行为对象构成作品

构成作品的关键要素应当是独创性。关于作品的判断,从前认可的理论是“额头流汗”理论。后来大家意识到不能仅仅以此来判断是否构成作品,而应当主要看作品是否具有独创性,而为了完成该作品付出了多少努力是次要的。

b) 作品的权属确定:有明确的权利人。

在实践中,有的时候难以确定著作权人。比如成龙的《十二生肖》电影中有一部分关于圆明园的场景,这些场景是从电影《圆明园》中截取的。这时候就出现一个问题,使用这些场景是不是侵权?电影《圆明园》的著作权又是谁呢?从电影《圆明园》的著作权人处取得了授权,是不是就可以使用这个片段呢?这些问题都需要具体情况具体分析。电影及电影中涉及到的元素的授权,是一个复杂的问题,不能简单考虑。

在法律上,电影的著作权人规定为制片者。制片者并不等于制片人,“制片人”是一个职务,而不是法律规定的“制片者”。在我国的语境中,制片者往往是出品公司或者摄制单位。这是我国影视业的常态,外国的电影会直接写明著作权的所有权人,在中国则需要通过电影投资合同等文件才能知晓谁是电影的著作权人。

另外还有一些孤儿作品,即不知道权利人为谁的作品。这时如果有人主张著作权,就要考虑如何确定权利归属。

c) 行为上,擅自通过网络行使了著作权人及相关权利人的专有权或侵害了其他合法利益,又不属于合理使用或法定许可的范围。

2) 侵权归责原则

《侵权责任法》主要规定了以下几个归责原则:

a) 过错责任原则:作为原告,不但要证明对方侵犯了自己的权利,还要证明对方有过错。

b) 无过错责任原则:不用证明对方主观上是否有过错,只要证明存在侵权即可。

c) 公平责任原则:在某些情况下,原告被告双方都没有过错,但是原告有很大的损失,为了公平起见,法律特别规定了特定条件下被告需要承担一定的赔偿责任。作为原告,需要证明损失的存在以及是否属于法定的“特殊情况”。

3) 侵权责任认定

a) 责任主体:网络用户,网络服务提供者。网络用户俗称网民,网络服务提供者俗称网站。

避风港原则是指,用户提供的内容应当由自己承担责任,网络服务提供者在没有进行审查的情况下,并不知道网络用户的行为。这种情况下,网络服务提供者只需尽到“通知+删除”的义务即可。

另外,与之相关的还有“红旗原则”。在某些特殊的情况下,如果被侵权的作品像红旗一样明显,网络服务提供者就不能主张自己不知侵权情况,要承担相应的责任。

本文作者曾经在海淀法院做过一个案件,原告是一位学者,被告是大学老师。被告写了一本书,这本书的大部分是从原告的书中摘抄过去的,但是并没有通知该学者。在法庭上,被告称其不知侵权,该书是其研究生撰写的,他认为自己在主观上并没有过错。

因此,在认定《著作权法》上侵权责任主体的时候,首先应看署名,署名的人是作者,也是责任人。如果是主编,再看其各自章节由谁去编,进行连同起诉。

b) 责任承担方式:停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。

这里需要提示的是,不要小看“停止侵权”这个责任。这个责任方式往往后果最严重,很多时候被告愿意赔偿损失,但是不愿意“停止侵权”,因为一旦停止侵权,就意味着侵权作品需要下架,需要在网络上消失,这对被告来说损失更大。

c) 如何确定赔偿数额:首先看原告的实际损失,其次要看被告的违法所得,在这两点都无法确定的时候,则采取法定赔偿额,由法官进行自由裁量。这类案件目前较多,赔偿的数额也在逐渐增多。赔偿范围则包括制止侵权行为支付的合理开支

4) 关于诉讼中出版者、制作者、发行者、出租者举证责任的问题,我们主要可以参考下面最高人民法院的司法解释。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于出版者版权侵权责任认定:

第十九条 出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任,发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的,依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。

2.合理使用

如果对作品的使用属于合理使用,则不构成侵权。也就是说,合理使用是可以排除侵权的。所以,确定是不是合理使用在某些案件中变得至关重要。

1)如何判断是否属于合理使用

假如某一文章在《读者》上进行发表,随后被某一网站转载。这种情况下,并没有提前通知作者,更没有经过作者同意,算作合理使用吗?答案当然是不算的。合理使用首先要求通知对方,其次要进行协商,取得作者的授权,最后在使用时要注明作者以及出处。

关于合理使用,我们需要了解一下有关“嘲讽作品”的问题。典型的案件就是《一个馒头引起的血案》。这个作品完全采用电影中的片段进行编辑,是否属于合理使用呢?

判断是否属于合理使用,先看使用方式是不是《著作权法》第二十二条的规定(法条不再赘述)的范围;但是《著作权法》第二十二条规定的范围过于狭小,其实已经跟不上司法实践的发展,如果有前瞻的去看待这个问题,可以参考“三步检验标准”,即:只能在特殊情况下作出、与作品的正常利用不冲突、没有无理损害权利人的合法权益。

2)电视台的“影片鉴赏”栏目

电视台有一类称之为“影片鉴赏”的节目,具体流程是这样的:主持人在节目的开始、中间以及最后分别出场三、四次,其他时间都在放映一部电影,整个节目大概一个多小时,将电影基本放映结束。这算是合理使用吗?对于这种情况要考虑一个“必要性”,电视台需要说明用这样的方式介绍某一作品的必要性在哪里。当它超出必要性,就已经是直接侵犯作品的相关权利,属于一种侵犯他人作品权利的行为。

3)游戏介绍类书籍、游戏视频

除了影视还会有一些书籍是对游戏操作做出介绍,这种书籍是否侵权呢?关键要看引用的数量和必要性,如果数量过多,超出了必要性的范围,则构成侵权。

还有游戏中保存操作视频以供他人观看,这时著作权应归属于谁?关于这类问题,目前业界也在讨论,现在倾向性的意见是认为著作权属于游戏公司。因为整个的画面和效果是游戏公司的设计,这种情况下著作权应当属于游戏公司。

当然也存在不同意见,因为在视频中会存在玩家的主观性,这就会产生争议。对于游戏攻略这类书籍要十分小心,不然极容易超出必要的范围,从而构成侵权。

4)关于信息网络传播权合理使用的法律规定

除了《著作权法》中对合理使用的规定以外,《信息网络传播权保护条例》中第六条也规定了合理使用。

通过信息网络提供他人作品,属于下列情形的,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬:

(一)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品;

(二)为报道时事新闻,在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;

(三)为学校课堂教学或者科学研究,向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品;

(四)国家机关为执行公务,在合理范围内向公众提供已经发表的作品;

(五)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品,向中国境内少数民族提供;

(六)不以营利为目的,以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品;

(七)向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章;

(八)向公众提供在公众集会上发表的讲话。

三、 案例分析

1.电视剧《卫子夫》“抄袭门”

案情介绍:2014年8月20日,由华策影视和香港Now TV联合出品的古装历史剧《卫子夫》登陆浙江、安徽、东方三大卫视,并在腾讯视频、优酷视频、搜狐视频等网络平台同步更新。2016年,历史小说家陈峻菁将《卫子夫》制作方华策影视播放平台优酷起诉至北京市海淀区法院。陈峻菁认为电视剧《卫子夫》,涉嫌抄袭她的三部长篇历史小说《我,卫子夫》、《平阳公主》、《千寺钟》中的两百多个具体情节和整体故事框架、具体人物关系。

对于这个案件,要准备的证据主要有:第一,原告的作品;第二,被告作品;第三,比对文件。

如果电视剧中使用了小说中独创性的部分,就属于侵权,具体的比对要精确到电视剧的具体时间以及小说的具体页码行数。另外还要提供原告的损失以及被告的获利,这一部分基本上都是公开的,通过很多途径可以找到。

另外,关于桥段的相同。现在的电影、电视剧包括网络大电影、网剧,经常出现桥段相同的情况,有的时候引起一场口水战,也会成为一个案件。

比如说电视剧经典桥段“偷龙转凤”,使用这个桥段是否侵权?《著作权法》的特点是保护表达,不保护思想。这个桥段具体来讲也算是表达的范围,只不过属于“有限表达”,只拿一个桥段出来,是不构成侵权的,需要多个桥段进行比对才有可能构成侵权。

在计算机软件中也存在相似的问题,比如说要实现某种必要的功能,就只有那么固定几种写法,必须按照它去写。这种情况下,这些写法都属于有限表达,这些表达就会存在豁免侵权。

2. 某网络游戏图片版权侵权纠纷

权利人从某公司获得100张图片在游戏领域的版权授权;其后,权利人发现了侵权者在百度贴吧发布信息,宣传其游戏《XXX》将初定在7月首发测试。权利人认为宣传信息中的游戏图片涉嫌侵犯权利人的图片版权,引起了纠纷。

游戏产业有一些特点,它的生命力短,而研发时间过长。投入与产出比例不协调,所以导致侵权数量众多。

3. 某网约车平台诉某自媒体作者陈某名誉权侵权纠纷案

陈某于2016年在其注册和经营的微信公众号上先后发布了标题为《XX已死》、《再谈:没有历史观,XXX走不到最后!》(以下简称为两篇争议文章),该网约车平台向北京市海淀区人民法院提起名誉权纠纷诉讼。经过两次开庭后,该网约车平台主动提出和解,并给出和解方案。后经委托人确认,同意和解,该案最终以和解结案。

对于名誉权与侵犯名誉权的概念,主要分为侮辱和诽谤。侮辱是指直接损害他人名誉;诽谤是通过无中生有的方式让对方的名誉下降。这个案子的最后,是能够文章中的每一句话找出相应的依据,证明其并不是无中生有的。

4. 葛优与满橙公司侵犯肖像权纠纷案

2012年以来,陆续有朋友和影迷通过各种渠道向葛优反映,在优酷网(http://www.youku.com)和满橙网(http://www.dalibao.com.cn)发现存在利用原告动漫图片和动画片《非诚勿扰3》制作的宣传“满橙大礼包”的宣传广告。大家都以为葛优接了满橙公司的广告。除了网上的十几集动画片《非诚勿扰3》之外,满橙公司还在一些城市做了电梯广告,电梯广告上用的是葛优的漫画形象。

公司认为其利用的是员工的肖像并且采用虚假诉讼的行为去规避侵权。但是这种行为是错误的,最后法院认定该公司侵犯了“葛优”肖像权,该公司也付出了侵权的代价。

综上,本文分三个部分对目前我国网络版权的侵权情况、法律规定、认定重点等等问题进行了梳理,欢迎大家批评指正。

作者:赵虎 北京市中闻律师事务所权益合伙人


2018年5月2日,第二十二期虎知娱乐法在线沙龙顺利举办,本次沙龙主题为“编剧应如何维权及自保?” 本次沙龙主持人由赵虎律师担任,与谈嘉宾分别为:大辉导演、王言编剧、罗向京博士、赵军律师。

影视作品中的抄袭、剽窃现象早就存在。原创剧本被抄袭模仿、编剧权益无法实现,不仅直接打击了编剧的原创动力,从长远来看,更会影响中国影视行业的发展。近几年涉及影视作品侵权的案子越来越多,大家也越来越予以重视。琼瑶诉于正案已经过去了三年,热度却依然不减,已然成为影视作品侵权案件中的代表。这个案子使许多编剧看到了曙光,感受到了法院对于影视作品侵权的判定呈现出的坚决态势。另一方面,越来越宽泛的侵权认定标准,也使一些编剧担心自己会不会不经意间对别人造成侵权,毕竟桥段只有那么多,也许就会遇到灵感撞车的情况。

本期沙龙从以下三个角度展开讨论:“作为影视从业人员如何看待于正案、二次曝光、妖猫传等案件”、“编剧如何维护自己的权利”和“编剧如何避免侵犯他人权利”。

在有限的一个小时的讨论过程中,大家知无不言、各抒所见,群友们纷纷表示获益匪浅。现虎知队特将沙龙中探讨的法律知识和观点进行编整,希望能够对编剧行业从业人员在维权和避免侵权上提供帮助。

一、作为影视从业人员如何看待于正案、二次曝光、妖猫传等案件

1. 案件介绍

琼瑶诉于正案可以说“家喻户晓”,群友们在先都有一定的了解;《妖猫传》著作权侵权案在审理中,且虎知队之前针对《妖猫传》著作权侵权从不同角度发表个人观点,分析得也比较详细,群友们也比较熟悉该案

本次沙龙赵军律师对《二次曝光》著作权侵权案进行详细介绍。

一审判决在本院认定中,提出类似侵权判断的几个条件:

1、被控电影是否侵犯原小说作品的改编权,应当看是否使用了原作品的基本内容;

2、而这些基本内容,必须是著作权法保护的独创性的表达;

3、因此,只有被诉电影表达上与小说存在相同或实质性相似之处,这些相同或实质性相似具有独创性,且达到一定程度,并损害权利人的相关权利,才能认为构成对小说改编权、摄制权的侵犯。

原告指控以下六个情节构成侵权:

1、女主人公的好友与其男友关系暧昧,好友最终因情而杀,丝巾作为谋杀工具及悬念线索。

2、主人公在少年时,精神遭受刺激,患抑郁症并失去记忆。

3、主人公对过去的回忆及真相的澄清来自日记本,日记本从好友院中树下挖出。

4、主人公少年时期曾亲眼目睹母亲被谋杀,凶手是主人公生父。

5、主人公母亲被害后,主人公被收养,亲子与养子之间产生恋情,并遭到养父反对。

6、主人公的养父遭遇车祸而死。

一审法院通过对原告主张的六点逐一分析后,认为不构成侵权,驳回原告诉请。

原告上诉后,二审法院认为两部作品整体比较后,故事类型、故事主线和情节设置均有明显差异。涉案小说系悬疑推理作品,涉案电影是幻觉类电影。

在具体分析两个作品的比对时,二审判决认为部分情节有证据证实进入公知领域,比如丝巾杀人、失忆、日记本、车祸等不具有独创性;另一些情节虽然相似,但是在作品中通过情节与想表达的故事脉络、主题、人物关系均不同,最后分析到原告主张的雷同情节均非各自作品的主线,均不是不可替代的核心情节,且情节设置上的具体表达也存在差异,最终认定电影并未使用小说的基本表达,不属于演绎作品,不构成对小说改编权的侵权,维持了一审判决。

涉案小说系悬疑推理小说,通过男主人公秋收目睹亲母被杀后,寻找谋杀亲生母亲的凶手为线索,引出了三个谋杀故事及与女主人公田小麦之间的感情纠葛,以及田小麦通过秋收开的淘宝店逐渐找回记忆的悬疑推理爱情故事。涉案电影系幻觉类电影,女主人公宋其因心理疾病导致精神分裂并产生幻想,并怀疑自己杀死好友,并通过先幻觉后真实的表现方式,展现了女主人公的主观世界与客观世界,反映了女主人公精神压力无从释放可能导致的极端状态和爱情力量可以最终令人走出精神困境的主题。尽管上诉人主张两部作品中都曾经出现六点剧情上的相同之处,但就两部作品而言,该六点具体的情节设置在具体表达上存在一定差别,且其中多数情节均非具有明显独创性的创意和表达;另外该六点情节并非都是各自作品的故事主线,且该情节在涉案电影作品中并非是具有不可替代作用的核心情节。综合考虑到上述因素,尽管涉案电影的编剧及制片方在创作该作品之初曾接触过涉案小说,且不排除对涉案小说中的部分创意予以借鉴的可能,但就最终形成的作品而言,经比对,并未使用已有作品即涉案小说的基本表达,不属于演绎作品,亦不存在侵犯涉案小说改编权的问题。

2. 影视从业人员的观点

立友法务 认为《二次曝光》著作权侵权案件,如果想判决抄袭也可以的,虽然每个情节都可以在其他著作上找到,但是情节独特的排列组合也可以构成独创性的表达。

赵军律师认为,妖猫传,也有如原告所称的一些雷同情节设置,但是对比两个作品,可以看出完全不是一回事。而且这种雷同,可能是很多的创作手法上常用的,而不是具有独创性的,表达更不相同。

罗向京老师介绍,琼瑶于正案,有100多名编剧联署要求对编剧行业内的侵权大声说“不”。影视文学学会会长王兴东、副会长余飞等,也在不同场合大声疾呼,支持琼瑶维权。他们很有代表性,代表了那些原创能力较高、作品已经有较大影响力又饱受侵权困扰的编剧们的心声。

大辉导演表示非常支持法律对于正案件的审判,毕竟原创内容是大家都缺少的。一个编剧、一个作家创作出来的作品需要保护,不然谁都可以抄袭。但是对于大纲、梗概、剧本、最后成片,究竟到哪种程度算侵权还需要探索。但是关于编剧维权问题,大辉导演个人感觉目前还是一本糊涂帐。编剧强势,遇到问题则会少些,否则,只能哑巴吃黄莲。这一现象的原因是没有一定的法规规定具体抄袭到什么程度、什么样的创意和情节会视为抄袭。

赵虎律师认为,于正案审判的时候也有不同的声音:如法院的判决是不是过于偏向原告?是不是不利于后来的再创作?其实“桥段”这个事情,在言情剧里都是有限的,被用来用去。于正案的判决方法是有些让人担心的,按照这种比对方式,非常可能动辄侵犯他人的著作权。一个原因是灵感撞车,另外一个原因是在一个时期好的桥段其实不多。

罗向京老师也表示,琼瑶于正案件,比对到人物关系、情节、桥段,是不是合适,的确还有争议,必须亲自看过两部作品,才好评论。

另外赵虎律师认为这次法院把判决书主要部分登载在报纸上,算作强制执行赔礼道歉。对于这种处理方式,赵虎律师表示并不认同的,因为赔礼道歉这个事情跟公开判决不是一回事,判决本来就是公开的。罗向京老师解释到,关于一般侵权案件中道歉这种责任承担方式,确实有很大争议,法院也感到很难把握。

薛永谦律师认为,于正是实打实的抄袭,于正案剧本中的段落,以及剧本的人物结构、性格特征和故事线索等都和琼剧雷同。

3. 剧本著作权侵权的认定标准

大辉导演提出疑问:“对于大纲、梗概、剧本、最后得成片等,我也想知道究竟哪种程度算侵权?”

罗向京老师认为判断是否抄袭非常难,常常是公说公有理婆说婆有理,而且这里面很难有既定的规则,只能个案综合考量判断。历史上看,借鉴模仿甚至抄袭前人作品的行为,是得到比较大的容忍的。只要模仿借鉴者在模仿过程中有创新,添加了新东西,就被认为是可以容忍的,对社会文化发展有新的贡献的。现在的趋势是对于版权的保护范围不断扩大。的确需要平衡保护与发展的问题。

赵虎律师认为,侵犯剧本著作权,相比其他作品侵权,有一些特殊之处,比如证明“接触”是重点。因为剧本不像小说,小说公开发表了,剧本没有公开发表。所以,如果电影侵犯的是剧本的著作权,则第一步就是证明接触了的问题。在美国,电影公司因为担心“灵感撞车”,干脆不接收编剧投稿,因为接受了投稿,就可能被告。

薛永谦律师认为,剧本中的段落,以及剧本的人物结构、性格特征和故事线索等,都有可能受到著作权法的保护。剧本有区别于小说、散文、诗歌等文学形式的作品功能。并指出著作权不保护思想,而只保护思想的独创性表达。创意,即创造出新意或新的意境。创意属于思想。

赵军律师也认为,思想往往表现为创意,创意难以保护,还是要形成具体表达才好保护。实质性接触,是在表达有雷同时认定侵权的加分项。

立友法务 对判决抄袭的方法大概总结了一下:

(1) 找相似点,类似比对的调色盘;

(2) 剔除思想;

(3) 对表达进行分析;

(4) 排除表达中的公知素材、有限表达、特定情景;

(5) 独创性表达与合理借鉴的关系。

立友法务同时指出,?版权登记只能说明你是著作权人,但是是否侵权还要看是否接触。如果别人没有接触的可能,只能是“如有雷同,纯属巧合”。

罗向京老师认为,调色盘只能比对具体的段落和语句。剧本的创造性其实不在语句,而在情节和人物、桥段。所根据调色盘的比对来判断是否侵权是不充分的。

立友法务指出,调色盘是法院认定的是否抄袭的手段之一,是否复制粘贴也能加深法官的自由心证,因为抄袭认定本身就主观性较大,在创意与具体的语词表达之间还有很大的空间。

王志伟老师有不同意见,调色盘不只是对比语句,人物情节桥段都可以比对,但是相似没办法认定,高明的抄袭者会改变,就是告也没办法,在法律上确实不算抄袭。

二、编剧应如何维护自己的权利

1. 进行独立创作,不要试图借鉴他人作品。

赵军律师认为,首先编剧需要确立自己独立创作作品的基本创作原则,不要去试图改写或借鉴他人作品,真正地去独立完成作品的创作。其次,是对于进入公知领域的创意点,可以考虑使用,但要注意使用时的具体表达方式。

罗向京老师认为,即使每个作者都是真正的原创,文学作品之间也一定存在着类似之处,一则每个作者都从先人那里沿袭素材和表达,二则每部作品都是对社会、生活甚至自然的描摹。要判断是否抄袭,还是要去区分类似之处是否不可避免。重点又回到思想与表达,公有与独创。

赵虎律师提出问题,作为编剧,写东西的时候总有来源,或者来源于生活,或者来源于其它的作品,可能不是故意抄袭。比如:有可能某个桥段印象深刻,自己写的时候也用上了。还可能有“灵感撞车”,自己写的东西就是跟已经发表的小说、电视剧、电影重合了一些内容,这个可能发生吗?

玄立友(法务)认为,如果一两个桥段印象深刻,但又忘了来源 出处,是可能的;如果是十几个桥段都忘了来源出处,就说不过去了

2. 及时进行版权登记

刘阳老师介绍到,现在确实很多编剧、作家、影视公司,积极登记剧本的梗概、分集剧情介绍,包括人设等。

赵虎律师提出疑问,版权登记也有很多注意事项,比如:一个剧本要修改好几版,最后一版跟第一版相比相差很大,是不是每一版都需要登记呢?

大辉导演解释道,有国家版权局还有北京市版权局注册登记,版权注册登记一般会让编剧写出剧本独特性,不同性。

王志伟老师认为需要对差别比较大的版本进行版权登记。

3. 做好剧本保密工作

张玉娇提出,《二次曝光》、《妖猫传》都是编剧在跟制片谈合作时,出示过或者提供过剧本,然后出现了后面侵权问题,那在项目接洽时,出示剧本是必要的吗?应该如何保护剧本呢?

郭木老师认为,编剧话语权越高,被侵权的情况越少。一个编剧新人写出一个好剧本,必定要让各路人马去看,这样就有潜在的风险。如果藏着掖着,就没有机会。这个是没办法的事情。

大辉导演也分享,有些公司把“骗得”的大纲修改一下人物关系、情节设置,就把大纲占为己有了。所以他现在合作的都是熟人,生人一般很难合作,那些有知名度得编剧可能会好一些。

玄立友(法务)建议,一般情况下,不建议提供全部剧本、故事大纲、分集梗概,只提供前几集或者不连续的几集。提供之前还需要签署保密协议,约定保密和未合作不得使用该剧本另行创作,并约定较高的违约金。

赵军律师补充道,给片方提供剧本时,一少提供,二要留痕。

4. 其他措施

薛永谦律师认为,编剧还应做好如下工作:

(1)签订好合同(公司主体问题、公司存续问题、签订人主题问题、合同空白页问题、防止阴阳合同);

(2)注册版权,约定交稿方式、时间;

(3)明确署名的位置、大小、字体形式、顺序等;

(4)增加或者减少工作量的费用约定,费用的支付形式;

(5)保管好合同及往来的信函、聊天记录、短信微信等。

赵军律师认为,可以使用好现在的证据保全手段,比如时间戳。罗向京老师也认为,这是个好的方式,现在有不少平台提供这样的服务,把创作过程固定下来,作为证据还是挺管用的。

三、编剧应如何避免侵犯他人权利

编剧“创作过程中”如何避免侵犯他人权利,罗向京老师给出如下方法:

(1) 以传统历史文化材料为素材时避免抄袭 ,注意引用、借用与抄袭、改编的界限。

(2) 从已过版权保护期的作品,特别是历代史书、笔记、传奇、诗词歌赋、曲、民间传说、小说等历史文献当中去吸取养分、获取素材和灵感。中华历史文化博大精深,取之不竭用之不尽,大家都可以共用。

(3) 以新闻事件、社会事件、生活原型为素材创作时要避免侵犯他人隐私。这方面的争议也有不少。对原型的姓名、性格、生活区域、家庭关系、有识别性的事件以及其他独特的元素要慎重使用,避免直接指向原型。

(4) 编剧避免侵犯他人权利,更多的是意识的问题,法律意识与职业道德意识缺乏,实际操作技术方面的因素很少吧, 如果主观上想避免侵权,客观上是容易做到的。

赵军律师表示赞同,编剧自身有法律意识和职业操守,最重要。任何行业皆如此。

薛永谦律师的观点:

1、熟悉《著作权法》,可以借鉴思想、创意,但是一定要尊重别人创造性的东西。

a) 用好手中“合理使用”这张“盾牌”。《著作权法》第22条第一款第(二)项之规定。

b) 第十条改编权的法律规定。

c) 避免第四十七条情形的发生。

2、避免低价竞争

3、第一时间登记注册自己作品

4、保密工作

5. 尽量避免使用别人用过的标题,当然即使使用同样的也不见得构成侵权。

大辉导演举例分享,《三体》创作的时候,只要有作家写过类似的内容,人家就不写,所以人家写的东西具有唯一性。

王志伟老师分享,有编剧参考资料,把别人虚构的东西当成了史实,结果算是抄袭,编剧在这一方面一定要谨慎王老师还指出另外一种情况,本来剧本没有问题,被提意见,被要求改,可能改出问题来,对此罗向京老师表示赞同,有的考虑到商业性问题,要求修改剧本,向已有大流量影视靠拢,赵虎律师也表示,一个特定的时期,吸引人的套路不太多,大家可能都想这么做。

四、观点交流

赵虎律师的观点:对于认定剧本侵权或者影视剧侵权这个事情上,我现在越来越倾向于从宽,而不是从严。从宽,有利于创作,有利于传播,有利于保护编剧权利。如果从严,那么初期可能一些编剧的权利得到了很好的保护,后期可能不利于创作,导致编剧产生诉累。个人观点,欢迎批评。

赵劫老师:恶性的要从严,比如说拿他人的作品,仅仅修改文字就宣称自己的。但相信多数都非恶意,毕竟创作的过程都是日积月累的知识点的累积。比如我上次签约的医院题材的一个编剧老师,他本身就是医生,他写自己的故事,难免会和其他医生重合。

玄立友(法务)个人认为以后对剧本侵权的认定会从严认定,现在对知识产权的保护力度要越来越大,要营造出一种不敢侵权的氛围,还要侵权惩罚性赔偿。 以上是根据十九大和政府工作报告总结出来的。从创作角度出发,不应从严认定,但是政策角度是严格的,从目前法院判决也可以得出结论。