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2018-03-27

(2018年3月21日,赵虎律师做客北京新闻广播《议政论坛》,与主持人玉昆老师一起,就最近发生的“鲍师傅”商标侵权案进行了直播讨论。下面是主要讨论的七个法律问题)

事件背景

最近一家名叫“鲍师傅“的糕点铺在北京还有其他一些城市小有名气。前两年,电视台一个美食频道的报道使“鲍师傅”热卖起来。现在在网络上搜索“鲍师傅”三个字,就会立马跳出“鲍师傅加盟、鲍师傅官网、鲍师傅总店、鲍师傅总部”等等一万五千多个条目。其中有一个网站显示,2018年“鲍师傅”要在全国大展拳脚,拓展数百家门店。据此,记者在北京地图搜索发现,北京的鲍师傅门店多达两三百家。然而创始人鲍才胜表示“鲍师傅”目前在北京只有十三家直营店,虽然开通了微信号,但从未有过什么官方网站。那么这就意味着,其实绝大多数的“鲍师傅”都是山寨版的。在三月十五日,北京市工商局组织执法力量,对十六个区,三十三家涉嫌侵犯“鲍师傅”注册商标的糕点店进行了查处。而就在前一天三月十四日,“鲍师傅”商标维权官司也在南京第一次开庭。

有关“鲍师傅”糕点店,这两年在网上也好,在现实当中也好,都是小有名气。但是随着这几年的报道和名气的增大,“鲍师傅”也越来越多地陷入到商标侵权、山寨侵权的烦恼当中。

问题1:“鲍师傅”的当事人称他们并没有自己的官网,那么现在网上出现的大量的带有“鲍师傅”字样的网站,这些网站是合法的么?如果说违法了,那违反的是什么规定呢?

律师解答:

首先,现在在网上注册一个网站非常容易的。域名也好核下来,只要是之前没有的就可以。所以说如果一个牌子名气很响了,有心人去网上开一个相同的“山寨”网站,不难做到。

但是,如果你的网站经营的项目和别人已经注册的商标是完全相同的,这种情况下就可能构成侵犯商标权。

如果说网上出现了若干“鲍师傅”网站,那鲍才胜师傅应该好好理一理。如果“鲍师傅”的网站和糕点没关系,则可能不构成侵权。比如说人家不是做糕点的,而是修自行车的,那就和注册商标“鲍师傅”没有关系了。但如果是卖糕点的或卖面包的,那就应该好好理一理,构成侵权的可能性是非常大的。

问题2:那么根据我们国家商标有关的法律法规,如果说“鲍师傅”这个商标一旦注册,其他的企业或者个人还可不可在自己的商标或名称上使用“鲍师傅”这三个字例如:“XX鲍师傅”、“传统鲍师傅”、“鲍师傅联盟”等等。

律师解答:

这个我们要分开来看。

首先说商标,商标是分类注册的,也就是你想用在哪一类商标或者服务上就注册在哪一类商品或者服务上。比如说你想做糕点,那就注册糕点类;我想做律师,我注册在法律服务类;想修车的人就注册在修车那一类。我国商标一共分为四十五个类别,前面的三十四类是商品类,后面十一类是服务类。“鲍师傅”商标是注册在了糕点类,也就是意味着除糕点类外其他种类上依然有可能出现“鲍师傅”。比如说如果有一个“鲍师傅西餐厅”要注册在餐饮类,我觉得是可以的。这是第一,商标的分类注册。

第二,在特定商品类,比如说在糕点类鲍才胜师傅已经注册了“鲍师傅”这三个字,别人再注册金典鲍师傅,北京鲍师傅、大鲍师傅也好,都应该是通不过的,这构成相同或者类似种类商品或者服务上的相同或者近似的商标,无法通过。

另外,在企业名称类能不能注册含有“鲍师傅”这三个字的公司,这个其实是有可能的,因为商标注册和企业名称注册是两条线。商标注册的时候我们采取分类注册,只要看前面没有人在这一类注册就可以。商标注册是通过全国对比,我国只有一个国家商标局,我们都去那里注册。但是企业名称注册是分省市注册的,市是指直辖市。它掌握的标准是在本省或本直辖市范围之内,前面有没有字号相同、行业相同企业。比如说比对之前有没有“鲍师傅食品公司”或“鲍师傅食品店”。它是由几个部分组成:有区域名称,比如说河北省;有字号,比如说鲍师傅;有行业,比如说食品;有组织形式,比如个体工商户。如果前面已经有相同或者近似的话,就不能再申请注册了;如果前面没有的话,仍然有可能注册去这样一个企业名称,也就是注册成立这样一个公司或个体工商户。

问题3:报道中提到,鲍师傅表示他注册商标较晚。鲍才胜师傅的店于04年左右就开店了,但在14年左右才注册商标,才有了注册商标的意识。假如说在注册商标之前,人家已经起名“鲍师傅”或者注册了“鲍师傅”,那是不是就不算是所谓的山寨了?

律师解答:

其实我觉得他还挺幸运的。幸运在虽然他注册得晚,但是还是注册下来了。很多时候是你晚一步,就被别人注册了。

根据现行的商标法,商标被别人抢先注册了,你就只能在原有的规模基础上使用。比如说想要继续开分店扩大规模,那就不可以了。但是因为你已经先用了很长时间了,所以你可以在原有的范围之内使用。但是别人就可以去开分店去扩大规模了,就相当于你经营的很多商誉就归别人了。这是商标注册晚可能会产生的问题。

另外一个情况是,自己虽然注册了,但是之前别人已经用了。比如说你在04年开店,14年注册商标。但在04年到14年之间,别人也姓鲍,人家也做糕点,并在门头上写了“鲍师傅”, 那么即使你注册完商标也不可以禁止之前一直使用“鲍师傅”字样的商家使用,因为人家在你申请注册商标之前就开始使用了。这就是,没有商标意识、商标注册晚会产生的后果。所以提醒我们经营者,还是要尽早注册商标。

问题4:如果是其他的经营者去卖“鲍师傅”的产品,但并没有经过“鲍师傅”的许可,也不知道从哪里进的带有“鲍师傅”字号的糕点,这又属于什么性质的问题?比如说,有的说是加盟了,有的是打着“鲍师傅”的旗号去搞培训,这又是什么性质?如果是违法的有什么后果?

律师解答:

如果市面上有销售印有某个商标的商品,别人已经在该商品上注册了商标,就要看这个商品是不是正品。如果是正品的情况下,是没有问题的。比如说有人卖奥迪车,只要卖的是正牌子奥迪车,那么奥迪公司只能让他卖,因为奥迪公司无法控制市场。这种情况我们叫商标权的一次用尽原则,即销售一次就不能再管别人卖不卖了。

但商品如果不是商标权人公司或者授权的公司生产的,不是正品,那就可以起诉侵犯商标权。如果说别人生产面包叫“鲍师傅”,鲍师傅可以说:“我才是这个商标权人,你凭什么叫鲍师傅?”这种情况下是完全可以起诉假冒产品销售者的。起诉谁,谁就有义务说明来源,在哪进的货。不说明来源就要承担责任,说明了来源就要同来源方一同起诉,一直追到头。

问题5:现在有记者调查,仅仅在北京就有两百六十多家。为什么会有这么多山寨店出现?难道都是那种明知道人家叫“鲍师傅”,我也起个名叫“鲍师傅”的?还是说有相当一部分已经合法开业了呢?这暴露了什么样的问题?我们现在比如说工商方面的准入啊、登记啊,是不是相对来讲入门门槛比较宽松?

律师解答:

首先,有这么多家“鲍师傅”,还不是正品“鲍师傅”开的,这是非常有问题的。虽然我们没有调查研究,但从经验来看大部分应该是有问题的店。我认为目前来看市场准入的门槛还可以,去开店需要营业执照、食品相关的证,这些目前都还算严格。所以说问题不应该出在市场准入上,而是出现在有人故意侵权上。

我们不要寄希望于工商机关去主动为我们维权。我国商标局每年要注册百万件商标,你要求工商机关在成千万、万万件的商标中知道每一件商标的侵权情况并主动为你维权,这是不现实的。

主要还是要通过权利人自己维权。自己的权利,应当靠自己维护,不能在权利上睡觉。这点上我要提醒师傅鲍才胜,假如他是商标权人,他应主动打假主动维权,去起诉他们让他们停止营业,不然的话他本身是有一些责任的。

问题6:有一些专业人士说在申请商标时是不是应该采取申请一个主商标再加上若干防御性商标这样一个模式来申请,这样更好一些,同时应当也在类似领域进行一些防御商标的申请。那么什么叫所谓的“防御性商标”,什么又叫做“在类似领域注册商标做全品类覆盖”?

律师解答:

这和我们刚才说的商标的分类有关系。我们把法律,或者说是社会生活,又或者是市场经济分成了四十五大类,但是这些类别与类别不是能截然分离的,它们之间总是有些联系,有时候甚至会不断出现新的商品。法律总是滞后的,因为市场总是活跃的,所以只要规定出来就一定是落后的。

比如说,商标注册在了第三十类糕点类,但是还有餐馆类没有被注册,那别人就有可能在餐馆里卖这个商品或者注册相关的餐饮服务商标。所以说在注册的时候,最好把相关类别也注册了。比如说卖方便面的,别人可能会在粉丝类注册同样商标,因为方便粉丝和方便面一般会放在一起卖。所以除了要在主营类注册,旁边相关的几类最好也注册上,而且你的经营范围在未来也可能向这方面扩展。

另外,在注册的时候也可以注册一些意思或者读音近似的词,扩大保护范围。比如“鲍师傅”这个例子,如果把“鲍老师”或其他与“鲍师傅”接近的词语一同注册,可能会扩大保护的范围,这也是我们在注册商标时会经常用到的。

问题7:现在有很多山寨侵权被查处,这带给我们市场监管部门一些什么启示?怎么样能加强一些事中事后的监管来保护合法经营者的权益?

律师解答

从事先的监管来看,我们刚才讲到企业名称和商标之间是两个系统之间,在注册的时候,基本上不会互相考虑。但是在注册企业名称的时候他们会有一个敏感词库对驰名商标进行保护。我认为,首先这个词库应该及时更新,对于一些越来越有名的商标在注册企业名称的时候也要进行适当的保护。

在发生侵权之后,有关部门也该更加积极和主动。当然,我们要体谅有关部门,因为目前的商标侵权情况还是比较严重的,而且商标的数量太多,也不能指望有关部门只为一家企业服务,但有关部门也的确应该更加积极和主动,一旦接到报案及时处理侵权情况。

另外提醒商标权人,多运用司法的手段,该起诉的时候一定要起诉,不要等着。等着就会泛滥,泛滥到情况严重时就无法做到一时起诉多家,消费者分不清谁是李逵、谁是李鬼了。

乔丹体育股份有限公司(以下简称“乔丹体育”)与美国篮球明星Michael Jordan(以下简称“飞人乔丹”)曾经因为“乔丹”系列商标纠纷打了若干个官司,旷日持久。近期,乔丹体育主动出击,把耐克体育(中国)有限公司和耐克商业(中国)有限公司(以下合并简称“耐克”)告上法庭,案由是侵害商标权及不正当竞争纠纷,理由是乔丹体育认为耐克擅自将原告享有注册商标专用权并具有很高市场知名度和识别度的“乔丹”标识用于推广、销售其运动鞋商品的广告(竞价排名)中。因为耐克与飞人乔丹之间的特殊合作关系,有人把这个案子称为“李鬼告李逵”。

这个案件在审理中,输赢胜败由法院依照双方的证据和主张判决。因为篇幅有限,本文只讨论一下在竞价排名中设置与他人注册商标相同或者近似的关键词,在销售的商品种类也相同或者类似的情况下,是否侵犯他人商标权。

搜索引擎已经成为我们在网上搜索目标的一个重要工具,现在大部分网民在网上寻找某个网站或者产品的时候都会使用搜索引擎。如果不用搜索引擎,茫茫网络,海量信息,我们很难找到自己想找的东西。我们日常用语中已经把搜索一下说出了“百度一下”“谷歌一下”,这说明搜索引擎在我们生活中非常重要,已经影响到了现代人的语言系统。

当我们使用搜索引擎来寻找信息的时候(包括产品、服务等信息)就用到了关键词,我们称之为“关键词”搜索。这也是网民的一个习惯,我们很少使用一句话或者一段话去搜索,一般会使用关键词。正常情况下,搜索引擎会根据自己的算法给我们一个无干预的答案。不过,搜索引擎也是商业主体,也需要盈利。这个时代,广告已经无处不在,搜索引擎也不例外。无论是百度还是搜狗,都有“竞价排名”以及类似的服务。如果有人购买了某个关键词,再显示出来的结果则不会是无干预的结果,而是会首先出现购买这个关键词的网站。在两个网站均购买了某个相同关键词的时候,一般会根据价格来决定谁排在前面。为了和自然搜索的结果区分开,用了“竞价排名”及类似服务的搜索结果后面会有一些区别标志,有的会标明“推广”等字样,有的底色会用不同的颜色。当然,这种区分能否引起网民的充分注意,估计要因人而异了。

关键词搜索与商标有什么关系呢?商标可以分为图形商标、文字商标和组合商标,其中文字商标以及组合商标中的文字部分均可以作为搜索引擎中使用的关键词。那么,把竞争对手的商标中的文字部分设定为“竞价排名”中的关键词,是否侵犯了商标权呢?这就是本案要审理的关键部分。要回答这个问题,我们需要看一下通过“竞价排名”等方式进行网络推广的程序和步骤。

网站购买搜索引擎“竞价排名”等方式的服务之后,需要在后台填写关键词和创意,而创意就是当搜索特定关键词的时候搜索引擎出现的网站介绍,关键词和创意共同构成了一个广告推广的行为。所以,在判断使用他人广告作为关键词进行搜索引擎推广是否侵犯他人商标权的时候,要同时考虑到关键词和创意。根据搜索引擎的规则,创意一般都包含关键词。

本文认为,创意一般可能有三种方式:1、肯定式,即创意的其他部分修饰关键词,围绕关键词进行网站介绍;2、对比式,创意的其他部分出现另外的核心词,并与关键词进行对比;3、无关式,其他部分与关键词无关,甚至关键词在创意中被前后字分割,不能成为一个词汇。我们见到的第一种方式比较多,第二种方式次之,第三种方式最少,不过也有。哪种方式可能构成侵犯商标权呢?

一般来说,商标的作用在于区分商品和服务的来源,当使用他人商标标识使得相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的时候,就构成了侵权(也有特殊情况,比如商标淡化问题,本文暂时不讨论)。消费者(相关公众)在使用搜索引擎时,一般分为两个步骤:第一个步骤,消费者键入一个关键词并确认搜索之后,显示的是一个又一个的网站链接以及网站的简要介绍,购买搜索引擎竞价排名服务的网站排在前面(如果同时几个网站购买了服务,根据价格等情况排列),同样除了网站链接之外还有网站简介。第二个步骤,消费者对这些显示的网站再进行挑选,选择自己认为寻找的网站进行点击,转入具体的网站中,完成搜索引擎的使用。当网站介绍使用肯定式的时候,消费者会误以为这个网站就是自己要找的那个网站;当网站介绍是比对式或者无关式的时候,消费者会有多大比例点击,以及点击的前提是产生了混淆还是产生了好奇呢?这的确是一个复杂的问题。

关键词与网站介绍构成了搜索引擎推广的全部内容。当网站介绍是肯定式的时候,消费者非常可能会产生混淆,而当网站介绍是对比式或者无关式的时候要根据案件具体情况进行判断,比如要考虑商品或者服务的种类和价值、网站介绍字数的多少、排列方式、对比方式等,衡量消费者产生混淆的可能性。

另外,在分析网站介绍的时候,需要判断相关关键词在网站介绍中是不是商标性使用,即是否起到了区分商品或者服务来源的作用。如果不是商标性使用,而是在其他意义上使用的,比如作为姓名指向具体的个人,则不构成侵犯商标权。

综上,在本案中,法院除了需要查明关键词之外,还需要查明创意(网站介绍)是什么,综合判断“关键词+创意”是否有可能造成消费者的混淆。如构成消费者混淆的,则侵犯了原告的商标权。

(赵虎律师,北京市中闻律师事务所权益合伙人)

2018-03-24

2018年3月22日,演员、歌手黄子韬于新浪微博为即将播出的综艺节目《创造101》进行宣传。该微博中包含一组星空摄影作品,被原摄影师叶梓颐指控其行为侵权。

黄子韬随即向对方道歉,并重新编辑了微博进行澄清,在微博上注上了原作的名字并对侵权行为道歉。

五分钟后,黄子韬工作室又重新编辑了该条微博,替换掉了所有侵权图片,并删除提及原摄影师的道歉内容。

该举动引起摄影师叶梓颐的不满,认为黄子韬是在销毁证据,称不接受黄子韬的道歉,已经走法律程序。随后,叶梓颐在朋友圈发布长文《黄子韬,你的道歉我不接受》引发了网友的讨论,也将#黄子韬侵权#送上热搜。

23日上午,黄子韬发布了新的道歉微博,#黄子韬道歉#登上微博热搜榜。

虎知队赵虎:使用图片的正确姿势以及“水印”的法律意义

我国《著作权法》第三条规定了一种作品叫做“摄影作品”,即拍摄的照片如果符合我国《著作权法》上有关作品独创性的要求,是有著作权的。从这个角度来说,我们拿着智能手机每天在各种拍照片,其实也是在搞创作。不过,有的照片真的很难拍出来,比如叶梓颐拍摄的星空图。只是,摄影作品的价值不在于创作过程的艰难,而在于其艺术价值的高低。无论是随手拍出来的照片还是等待好几天拍出来的照片,只要有独创性,法律都平等保护。

既然很多照片是有著作权的,没有权利的人自然不能随便用。想用怎么办呢?根据《著作权法》的规定,需要取得许可,取得许可的背后有的时候需要付费。那么,在微博上用“摄影作品”还需要取得许可吗?自然是需要的。根据我国《著作权法》的规定,著作权人对作品有信息网络传播权。未经他人允许在网络上使用他人摄影作品,侵犯了他人著作权中的信息网络传播权。正经的侵权行为呀!

加了“水印”在法律上怎么看呢?在司法实践中,“水印”被看做是著作权权利归属的初步证明,也是一种“署名”行为。看到照片的人,可能会认为水印上的那个人是著作权人。署名权是著作权的另外一项子权利,在他人的摄影作品上加水印,涉嫌侵犯他人署名权。

很多人加水印不是特意加的,而是自己设置的所有照片都加水印,这就要求大家在发别人照片的时候取消水印,不要引起不必要的误会,也不要侵犯他人的权利。

虎知队张玉娇:使用网络上面的图片需谨慎

我国采取著作权自动取得制度,也就是说,叶梓颖的摄影作品,一旦拍摄完成,著作权就依法自动产生,并受到法律的保护,与其发表与否、署名与否无关。

第一,首先我们需要明确一下,什么样的作品构成《著作权法》上面的摄影作品?之所以要明确这点,如果使用网络上面公开的图片时,应当进行初步判断,使用不属于摄影作品的图片。当然,并不是建议大家未经授权使用网络上面的图片,但是,如果确实需要使用,也尽量使用那些主观判断,不构成作品的图片,这样似乎更安全一点。

《著作权法》所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

《著作权法实施条例》对摄影作品的定义,摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。

简言之,摄影作品,要求图片内容和效果能够体现摄影师在拍摄过程中具有独创性的选择、安排和处理,就构成摄影作品。(王迁《著作权法》)

第二,黄子韬认为图片上面没有水印,是可以使用的,这个是错误的。原则上,未经许可不得使用他人作品,但是,《著作权法》规定了12种可构成合理使用的情形和五种法定许可的情形。如果落入以上范围,使用他人作品可以不经许可,但是,除此之外,应当取得著作权人的许可。

虎知队张艺馨:重视摄影作品、图片本身的权利归属

擅自使用未经授权的图片,其实在日常生活中是十分常见的。这次因为黄子韬是公众人物,而又是在微博上发生的事情,所以影响较大,引起了大家的关注。我国《著作权》明确规定了,摄影作品的拥有许可他人使用自己的作品,并获得报酬的权利。对于摄影师而言,许可他人使用自己的作品,并通过许可他人使用获得报酬,都必须以自己拥有该作品的著作权为前提。

因此,在使用图片,尤其是发布在公众平台时,要考虑到图片本身是否有权利归属。我个人曾经有过相关的经历,作为粉丝给明星做应援的时候,会选择一些摄影作品或者手绘漫画,而这些却是别的粉丝、粉丝站拍摄的或者一些画手绘制的,这个时候就要事先同拍摄者、作者进行沟通,取得他们的同意之后再进行使用。

而大多数明星以及工作室,其实他们更加注重权利归属的。因为明星一条微博传播的范围十分广泛,这就很可能会产生一些纠纷。而这次黄子韬事件,其实就是一个大家十分容易忽视的摄影作品侵权问题。当事人道歉并且删除侵权微博,本身已经是很好的处理了,后期删除相关内容也可能并非是摄影师所声称的消灭证据,毕竟删除了微博也还是能找到相关证据的,更多的应该是团队介入。而作为摄影师,如果不满侵权,最初就可以直接公证相关证据,采取法律的手段去维权。即使是到目前这个状况,觉得难以接受这样的处理方式,也仍然可以选择法律来维权,发小作文给公众号、营销号,反而徒惹一身“蹭热度”的怀疑。

虎知队王晓堂: 仅仅“侵权删”很有可能会惹恼原作者

这个事件首先要明确的是,黄子韬未经授权使用叶梓颐的摄影作品宣传自己的新节目这个事儿有没有错。这一点很明确,错了。虽然说我们很多人平时自己用网上看到的图随便发发朋友圈、微博什么的也都没什么事儿,但原则上来说,这个事儿还是错的。我们都没什么事儿是因为没人举报我们、原作者没有追究我们、以及最重要的一个原因是我们没有作为商用。接下来,黄子韬马上对原作者道歉、在微博上艾特叶梓颐的行为是是很明智的。谁也不想故意侵权,如果不小心真的侵权了,马上道歉和原作者洽谈,一般问题都是很好解决的。原本可以是个圆满大结局,紧接这却发生了令原作者勃然大怒的行为:改微博,随即删微博。

很多人认为“侵权删”是发生侵权事件后正确的举动,对此我有一些异议。个人用途发生侵权行为时“侵权删”应该没有什么问题,但当你通过用别人的作品进行了商业盈利被别人发现了,我不认为“侵权删”是一个明智的选择。“侵权删”的意思是,我侵权了,被发现了我就删除,没被发现我就一直放着。举一个极端的例子,假如说我每天都靠在微博发别人原创的文章、照片、视频挣钱,有一天我被人发现侵权了,我就马上删掉侵权内容免于责任。那么我通过发布别人的内容获得的盈利呢?这是为什么我觉得“侵权删”是投机取巧的。黄子韬删博没错,但是删博后,应该立即声明自己是为了不扩大影响或继续侵权所以删除了。黄子韬错的是把这些相关声明也删除了。你用人家的作品做商业宣传,被发现之后删掉了就当作无事发生,侵权的作者当然不干了。所以说,如果真的是一不小心侵权了,不要光记得给自己免责删除侵权内容,也要记得给原作者一个说法,避免将本来简单的事情复杂化。

另外,虎知娱乐法沙龙群也对此次事件进行了讨论。

以下为部分讨论内容:

上海世纪出版集团赵宏源:个人感觉这个案子其实前面很简单黄道歉就表示承认侵权了但是涉及到另外一个问题假如他得到消息之后,不道歉,而是马上删除侵权图片,替换上合法图片,那样如何取证就会成为一个问题。是否可以要求法院向微博提取数据?法院是否可以这么做

上海协力黄阳阳律师:法院是有权向微博取证的,但是一般针对案子不会这么大动干戈

上海世纪出版集团赵宏源:主要就是考虑在权利人没有预防证据销毁的情况下如何维权我想这个是比较困难的也是一般权利人最挠头的事情从本案来看,摄影师可能就是这个情况,所以才勃然大怒的


2018-03-23

2018年3月21日晚9:00-10:00,虎知娱乐法第二十期在线沙龙顺利举办。本次沙龙特邀中文在线法务总监王红梅、懒人听书版权运营总监刘灿、前鸿达以太负责有声书产品和研发负责人林江发、制片人赵劼、北京市中闻律师事务所权益合伙人律师赵虎五位专家作为嘉宾进行研讨。参与讨论的还有影视与传媒文化行业从业人员、影视公司法务、律师、法律专业在读学生、记者朋友和虎知娱乐法沙龙群的广大群友。

本次沙龙主题为“有声书的行业发展与法律风险”。近年来,继电子书后,有声阅读成为作品数字出版领域中迅猛增长的板块。速途研究院发布的数据显示,2018年国内听书市场规模将超过40亿元。当市场开始快速发展的时候,法律问题随之而来。因有声书产业关联纸质书作者、音频表演者以及网络经营平台等多个主体,牵涉到的法律问题如著作权、表演权等也更为复杂。本次沙龙嘉宾与群友们就围绕“有声书的行业发展与法律风险”主题,主要讨论了以下问题:一、有声书行业现状、产业链的范围和发展趋势; 二、有声书制作中涉及到的法律风险与防范;三、有声书传播中涉及到的法律风险与防范。在有限的一个小时的讨论过程中,大家知无不言、各抒所见,群友们纷纷表示获益匪浅。现虎知队特将沙龙中探讨的法律知识和观点进行编整,希望为更多对有声书行业感兴趣的从业者们带来帮助。

一、有声书行业现状、产业链的范围和发展趋势


  1. 有声书的行业现状

赵劼老师认为,有声书这个说法并不完全,它是网络电台所涵盖的其中一种模式。网络电台涵盖有声书、音乐、益智类知识、讲座等一系列用于在网络上收听的栏目。有个人为主的,也有官方、团体为主的。有分期录制播出的,也有直播的。若要单独的说有声书,我个人认为是以网络电台为载体,将所要表述的内容以故事方式演绎的有声读物。和过去我们在电台和电视里经常听见的评书一样,是对作品的一种演绎。

刘灿老师介绍其实有声书行业起源很早,从民间艺人说评书、80、90年代传统电台播放有声故事书和影视剧同期声,到PC端听书网站,在道义都弄互联网时代智能手机、音箱、机器人、车载等智能硬件,技术的变革发展加速了听书载体不断向制造业延伸,这种阅读方式又恰好适应了碎片化时代与人们日常生活中的各种场景连接。解放双眼的同时,让我们快速获取知识或者信息。目前移动音频行业几大平台有:喜马拉雅、懒人听书、蜻蜓FM、荔枝FM、得到等,诞生时间是在2012年左右。起步早的几家得益于智能手机用户的疯狂增长,早起获得了庞大的用户红利。整个行业都经过了几年草根粗暴式的发展期,在内容来源和运营模式上有些诧异,但除了后来转型的荔枝FM外,其他几家商业模式基本大同小异。大约在2014年底到2017年这三年是音频平台版权大战最为激烈的三年,一时间有声读书版权水涨船高,当时付费模式并没有开始。整个行业进入付费阶段是在2016年6月到8月左右,喜马拉雅主打以个人IP为核心的知识付费首先拉开了付费的序幕,懒人听书原本计划是2016年1月,后来因产品开发周期延期至6月,主要是以有声书付费为核心。蜻蜓FM大概是8月底开启知识付费。同期的平台还有得到,但因其相对更垂直于知识付费,涉及到的有声书体量很小,所以暂时不在我们所讨论的范畴之内。就懒人听书这一年多的付费情况来看,有声书的增长是非常迅猛的。去年懒人听书整体的流水超过了一个亿。了解到其他几家做有声书的友商平台整体情况也是非常不错的。
至于盈利方面,赵劼表示有声书也好,网络电台也好,平台能给予的盈利真的不多,还需要自身广告商的支持,至少目前赵劼自己的团队遇到的瓶颈在这里。

  1. 产业链的范围

刘灿老师表示有声书的产业链基本由平台+作者(版权方)+音频生产(播音和后期)构成。

  1. 发展趋势

赵劼老师表示,现在的人们往往没有太多的时间去书店或在家里看书,也没有太多的时间去课堂学习讲座与培训。通过网络电台,通过免费或付费取得自己的所需要的知识,是未来的流行趋势。林江发表示也看好有声书的市场。只是从产品形态上面目前有一些局限性,需要有进一步的创新。刘灿老师也称有声阅读会成为继纸质书、电子书后第三种出版力量。但整个行业还处在初级发展阶段,还有很多问题没有解决。比如授权链的规范;比如与版权方、播音、平台之间分成比例的分配;有声书录制标准的制定等,很多都不够规范。在出版行业内的普及度也不够,有声版权的意识不强。录制生产也会成为整个行业的发展瓶颈,谁有能力解决这个问题就能快速解决行业痛点。有声书播音资源的传统广播如果愿意转型,能在移动音频这个行业里找到新的增长点和新自我。播音在整个行业的地位会越来越高,建议群里有录书兴趣的朋友可以尝试做做播音。

二、有声书制作中涉及到的法律风险与防范

网络上流行的有声书,有绝大部分是出版小说或网络小说的有声版本,比如《红楼梦》、《西游记》、《盗墓笔记》等等。一般有声书的演绎者,都并非原书作者,这其中就涉及到了许多授权的问题。刘灿老师为我们介绍了懒人听书目前有声书的生产流程:购买文字版权(核查版权链至源头)—对文稿进行审核、编辑校对(错别字和其他违规内容审查)—寻找匹配的录制者进行试音、审核评估样音后确定播音并与播音签署合同、后期制作、成品审听(发现错别字)—成品上线。

赵劼老师自己也在喜马拉雅上有一档节目,他表示平台对于有声书的版权问题,一开始并不完善,导致很多投诉甚至是官司。这和我们之前几期沙龙里提到过的很多版权问题类似。对于拥有版权的著作,平台审查的往往比较严格。比如我自己在喜马拉雅FM曾经做了一期缅怀邓丽君的音频,结果因为引用的图片版权问题导致节目下架。还有过使用某知名音乐人的作品段落,导致节目下架的情况。虽说严格上来说,制作有声书不难,从选题到录制到播出,也就是这样的流水线。但有声书或者网络电台,遇到最多的就是摘取、选用作品的时候,不重视也不考虑版权问题。这是很多主播甚至于平台的通病,或者是一种侥幸心态作祟。因为很多个人主播,不管是直播时候引用,或者录播时候采用,都没有一个健全的授权机制。刘灿老师表示,懒人听书的版权审核是版权商务在合作之前就要求先审核后签约,版权链完整才允许引入,并要求符合我们的签约要求。按照目前的审核机制是不允许用户上传有声书,全部屏蔽。UGC(用户生产内容)的节目无版权风险的可以开放上传。

为了有声书涉及到的授权问题和权利保护范围,嘉宾和群友们也对有声书到底是作品还是录音录像制品展开了讨论。赵虎律师表示,通常情况是先有文字作品,再把文字作品改编成有声书。当然,也有某些特殊情况,有的有声书是口述作品录音,如把老师的课堂教学录下来等等,不过这样的情况不多,我们还是以文字作品→有声书为模型进行分析。区分有声书到底是作品还是制品,主要是因为作品与制品的权利不同,取得权利的要求和手续文件也不一样,还是有实践意义的。作品,就有著作权,十七项子权利。制品,则权利要少的多,属于邻接权,每一个邻接权的权利不一样,需要根据法律规定来看。

对此,王红梅和刘灿认为一般的有声书都是属于录音制品。薛永谦律师表示,无论是哪种形式,有声还是无声,形式都并不重要,核心在“书”,也就是要有作者创造性劳动在内,否则也就是有声而已。上海世纪出版集团赵宏源指出,合同上一般要明确的是机器读还是真人读。如果是机器读就只涉及复制权,真人读则会涉及到录音制作。郁文指出,随着科技的发展,机器合成音都类似郭德纲或者林志玲这种声音了,和真人已经没什么区别。但赵宏远表示机器与真人阅读的区别多大其实没有实质意义,无论再像机器也只是机器。

林江发提问,教材的课文,中小学语文课文的文字版权散落在各个作者手里,怎么能合法的把课文录制成有声?以及,以前老的一些有声书,那个时候出版社没有跟演播者签署网络传播权和转授权,出版社销售这样的版权内容的时候,怎么规避法律风险,怎么操作比较合适?薛永谦律师表示课本中的很多作品已经进入公知领域,可以直接使用。仍受保护的则需原作者许可授权。黄阳阳律师也指出教材适用有法定许可制度,就是说在使用作品时无需获得著作权人的同意,只需支付合理报酬即可。张玉娇补充提问,制作有声书是盈利的,这种情况适用法定许可吗?黄阳阳律师答只要符合教材这个标准就可以适用法定许可,但是对于“教材”教育部是有限定的。赵虎律师补充,法定许可的教材,有严格的限制,有教材目录。

三、有声书传播中涉及到的法律风险与防范


不仅制作有声书需要授权,在网络上或其他平台传播也涉及到授权问题。黄阳阳律师表示说到传播,他想到的最容易忽视的问题就是有些平台只获得了有声书的广播权,但是没有获得信息网络传播权,这样的情况下,提供app通过互联网提供有声书就可能侵犯信息网络传播权

关于录制完成的有声书的传播还需要原作者的授权这个问题,老师们有不同的见解。黄阳阳律师认为需要,薛永谦律师表示不一定,赵劼老师认为应该不需要。赵劼提问,假设已经取得了某作者的小说改编录制发行权,做成了有声作品,发布到网络或者电台,这已经是新的作品了吧?王红梅表示这与听书的法律性质有关,首先要清楚听书的性质是制品,不是作品,所以传播录音制品依然还是原作的复制品传播,不存在改编。黄阳阳补充,录音制作者对其制作的录音制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利;权利的保护期为五十年,截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品,还应当取得著作权人、表演者许可,并支付报酬。

赵虎律师曾提出“有声书的制作主要是取得作品著作权中的表演权”,对此王红梅有不同的看法。她认为表演权的前提条件是针对不特定公众,分现场表演和机械表演,而听书录制过程来看是,主播在封闭空间读(录制)而成,所以不能落入表演权的控制范围。从文字作品拿授权来看,是要拿复制权,主播进行了表演,获得了表演者权。当录音制作者提供了创造性的劳动,不只是表演原作中的情感,而是有独创性的内容加入,对内容进行了改编后录制而成的音频才可以成为独立的作品。
那么表演者声情并茂的表演,是否产生新的演绎作品呢?还是只是录音制品?王红梅表示如果是表演者是面对公众朗读,并制作成了音频,那就是表演权的范畴了。就比如歌手在录音棚里录歌曲和现场举行演唱会所取得的权利是不一样的。

进行读书的人会受到保护的是表演者权。表演者权属于邻接权,依照《著作权法》第37条规定,表演者对其表演享有下列权利:(一)表明表演者身份;(二)保护形象不受歪曲;(三)许可人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬;(四)许可他人录音录像,并获得报酬;(五)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品,并获得报酬;(六)许可他通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。

中文在线王红梅介绍,一般听书在拿授权的时候,能要的权利尽量都要,实在拿不到的,也没办法。其中,复制权必不可少。如果听书要在网络上传播,至少要拿到文字作品的复制权,信息网络传播权。如果有改编行为还要拿改编权,如果要把听书内置到某一产品中销售,还要发行权,如果要给到广播电台,还得有广播权。

刘灿表示,为了规避风险,尽量是把权利拿满,以防万一。复制权、发行权、录制权、表演者权、信息网络传播权、转授权,能拿的尽量都拿。但出版社的法务或者合作律师对有声书的定义理解不一样,有些强势的法务就比较难沟通,就存在拿不到所有权利的情况。

四、其他提问
刘灿提问:音频永久使用权的问题。如果要求作者同意,是不是必须要描述清楚才能解决。
王红梅表示,是需要作者明确许可的,不然到期使用就涉及侵权了。也就是说虽然录音制品是我永久的,但文字作品有授权期限,超期使用就涉及文字作品。

林江发提问:如果请老师讲课,录制的音频产品,这些要签署哪些权利?这属于知识付费,不属于有声书吧?
赵虎律师:看使用方式,比如复制权、发行权、信息网络传播权等。
中文在线王红梅:也属于录音录像制品的范畴,老师讲课的内容需要获得授权,老师自己的最省事,直接老师本人授权,如果不是老师独创的内容,需要获得他人授权,老师作为表演者要获得表演者权。如赵律师所说,看使用渠道。

除了国家机关,在市场经济活动中,大概有这么几种人对打假维权会有发自内心的动力:第一种人是消费者,消费者买到假货,或者因为使用假货而造成身体、财产的损害,会产生打假的动力;第二种人是权利人,权利人包括商标权人、专利权人和被冒用其他商业标志的权利人,假货横生会侵占权利人的市场,劣币驱逐良币,会给权利人带来很大的损失,权利人会产生维权打假的动力;第三种人是职业打假人,职业打假人以打假为业,通过打假可以获得收入,甚至发财致富,自然会有打假的动力。

职业打假人并非真正的消费者,如何看待职业打假人在我国司法政策上曾经转变过多次,目前法院对于除食品、药品领域之外的职业打假人多数情况下是不支持的。就消费者而言,消费者在因为买到假货而导致身体、财产受到损害的情况下会产生打假的动力,但是多数情况下因为买到的假货价值不高,而维权花费的时间成本、经济成本、感情成本很高,大多选择不了了之,少数会给消费者协会打个电话,连去消费者协会报案的动力都没有。只有权利人,多数情况下很积极。因为对于权利人来说,假货泛滥不但侵占它的市场份额,而且会降低他的产品的美誉度,“砸牌子”。对于消费者而言,几块钱买到的假货一般不会去投诉、起诉,但是对于权利人来说算的是大帐,单件产品几块钱,一个区域内总的售货量可能大得很。所以,在打假维权过程中往往权利人是最积极的,而通过权利人的维权打假,可以起到净化市场环境,保护消费者合法权益的目的。

本文就来分析分析权利人打假维权的两个注意事项。

一、收集证据

“打官司就是打证据”,这点法律知识很多人都知道了,这也说明了证据在案件办理过程中的重要性。法院在审理案件中“以事实为依据,以法律为准绳”,其中“事实”指的是“被证据证明的事实”。如果没有证据,或者缺少关键证据,法院将无法查明事实,权利人也将无法胜诉。

证据主要分为这么几类:1、权利证据;2、侵权证据;3、权利人损失证据和侵权人获利证据。在维权过程中,主要就是围绕这三类证据展开的。

1、权利证据,即证明权利人有权提出维权的证据,以及具体什么权利的证据。如果权利人不能证明自己有权利维权,或者持有的权利不是对方侵犯的权利,则会面临败诉的结果。

权利的证据包括:商标证书、商标授权书、企业营业执照、权利人的产品以及产品包装、权利人的宣传材料等等。每一钟权利需要的证据都会有些特殊之处,例如:如果是商标权人,最重要的证据是商标注册证书;如果是商标被授权人要维权的,那么需要商标注册证书和商标授权书等等。

2、侵权证据,即证明侵权人侵犯权利人特定权利的证据,需要证明:存在侵权行为,侵犯的是权利人的特定权利,侵权行为是特定侵权人所为。

例如,有人在购物网站平台上销售假冒某知名品牌的电器,权利人需要收集到这些证据:经过公证的网站截屏,证明在哪个平台、哪个网店、什么网址在销售特定商标的电器;经过公证的交易过程以及合同、发票,证明在该网店不但有展示、预约销售,而且有真实销售行为;网店店主和平台注册方的身份资料,证明特定的侵权人是谁等等证据。

3、权利人损失证据和侵权人获利证据。

维权的目的之一是让侵权人得到惩罚,怎么惩罚呢?赔偿权利人损失也是惩罚的一种方式,现在在某些案件中出现了加倍赔偿权利人损失的情况,有利于权利人维权,有利于遏制侵权假冒。所以,应该提供证明权利人损失的证据和证明侵权人获利的证据,这些证据将成为法院判决侵权人赔偿金额的依据。

此类证据包括:侵权人网站的后台数据、侵权人的账本、证明商品的价格网站截图、发票、权利人在特定市场上产品销售的变化的审计报告、侵权产品库存数量证明、工商部门的查处报告等。

除了上面谈到的证据,还会有其他的证据,例如:商标权人商标的使用情况,是不是驰名商标等等,但是上面这三种证据是最重要的。

取证往往要在采取实际的维权行动之前,尤其是发生在网络上售假行为,因为侵权人一旦得到消息,第一时间想的是消灭证据,而网络上的证据最容易被消灭,只需要点点鼠标就可以了。所以,建议在采取维权行动之前,先取证。

二、维权的途径。

打假维权未必一定要到法院起诉,有几种途径可以选择:向网络购物平台投诉、向消费者协会投诉、向工商等部门投诉、起诉到法院。

1、向网络购物平台投诉。

互联网已经深入影响我们的经济与生活,很多售假都发生在网络上。对此,我国法律也进行了特殊的规定。我国《侵权责任法》第三十六条规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”

根据《侵权责任法》的规定,在网络购物平台上发生了假冒侵权产品之后,权利人可以向网络购物平台发出通知,要求网络购物平台“下架”相关商品和网店。网络购物平台接到通知后,如果不下架则需要承担连带责任。因此,为了不承担连带责任,发生侵权的时候,网络购物平台一般会下架侵权商品甚至侵权店铺。

为了指导权利人发出通知,很多网络购物平台在网页上说明了发出通知的方式和需要提供的证据,权利人可以根据网络购物平台说明的方式和证据发出通知。当然,权利人也可以选择通过发送律师函的方式发出通知,关键是列明侵权网址、侵权商品、权利人权利证据等等信息。

2、向消费者协会投诉

在每一个城市都有消费者协会,根据《消费者权益保护法》的规定,消费者协会是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织,有职责受理消费者的投诉,并对投诉事项进行调查、调解,在投诉事项涉及商品和服务质量问题的案件中可以委托具备资格的鉴定人鉴定等。

如果权利人购买了侵权假冒产品,可以以消费者的身份向消费者协会投诉,要求消费者协会进行调查、调节,或者委托鉴定人鉴定。

3、向工商等部门投诉。

我国《商标法》规定,有注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,可以处罚款,没收违法经营额,责令停止销售等。

另外,《反不正当竞争法》、《产品质量法》等法律也规定了工商等部门有查处侵权、假冒产品的职责,权利人可以向这些相关部门投诉,要求依法处理。

4、向法院起诉。

向法院起诉往往是最后的选择,当侵权行为严重并且权利人想获得赔偿的时候,就需要到法院起诉。

向法院起诉的遇到的第一个问题就是向哪个法院起诉,这就涉及到管辖的问题,管辖包括地域管辖和级别管辖,另外为了更好的审理知识产权案件,最高法院规定了把知识产权案件放到一些特定的法院进行审理。本文篇幅有限,不能展开说明有关案件管辖的问题。如果权利人想通过司法的途径维权,要么委托专业的律师,要么就需要首先对法院的管辖问题进行一些研究了。

除了上面提到的四个途径,还有其他的途径,比如涉嫌犯罪的,可以向公安机关报案。我国刑法规定了生产、销售假冒伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等罪名,对于严重的假冒行为,可以通过刑事的手段让权利人的权利得到保障。

综上,本文认为权利人维权打假需要注意的两个重要问题,一个是证据的问题,一个是途径的问题。希望通过本文的介绍,对权利人能有所帮助。

文/赵虎

2018-03-18

事件梳理:
2011年3月15日,匪我思存的小说《迷雾围城》的改编权,摄制权等权能授予了北京紫晶泉文化传播有限公司,授权期限截止2016年3月14日。
紫晶泉文化传播有限公司根据小说《迷雾围城》改编的电视剧名称为《人生若如初相见》。紫晶泉表示在授权到期之前,已经完成了剧本改编并开始拍摄了。
2016年3月,匪我思存发现,包括紫晶泉公司等在内的七家公司于2016年3月12日才开始拍摄由小说改编的电视剧《人生若如初相见》,该剧改编及拍摄工作在许可协议期超过授权期限后未重新获得授权。因此,认为七公司的行为侵犯了自己作品的改编权、摄制权和放映权等多项权利,将七公司告上法庭。
2017年9月5日,一审法院判定以北京紫晶泉文化传播有限公司为代表的七名被告侵害小说著作权的侵权事实成立,却驳回了原告要求停止侵权的诉讼请求。
2017年9月30日,原告方表示虽一审获赔,但仍不服一审判决中的某些决定,已正式向北京知识产权法院提起上诉。
2018年3月1日,匪我思存委托律师事务所就电视剧《人生若如初相见》涉嫌侵权其小说《迷雾围城》一事,向腾讯公司发出风险《提示函》,提示目前案件处于二审阶段,而在最终结果确定前,电视剧《人生若如初相见》的上映、播放可能会引起诉讼风险,应暂停该剧的播放。
2018年3月11日,匪我思存于微博发文章《原创永远都不死》,引起网友的激烈讨论。她表示自己多次被侵权,并谈及自己维权之路的艰辛。
2018年3月13日,电视剧《人生若如初相见》官方微博发长文,称之所以当初没有同意续约是因为匪我思存提出的1200万元续约费并非如她自己所称“远远低于市场价的象征性价格”。

虎知队赵虎观点:签订合同时的授权期限应更为明确、细致
这个案件,涉及到一些法律关键点,这些关键点在法律实践中总有种种疑惑和争论,如何认定、如何判断看法不一。其中一个关键点为:授权期限,指的是完成某授权行为的期限,还是开始某授权行为的期限?
社会经济生活中,影视公司与作家、编剧之间签订的授权合同上或者授权书上的授权期限的往往很简单,一般就一句话:授权期限五年(或者三年,或者其他期限)。那么被授权人必须在这个期限内完成被授权的行为,还是开始被授权的行为就可以了呢?例如:合同约定摄制权的期限为五年,那么被授权人需要在五年内完成所有的摄制工作,还是只要在五年内开始摄制工作就可以了?假如五年的期限到了,摄制工作还没有完成怎么办,需要重新得到授权吗?摄制工作是否包括后期制作呢?等等。
在这个案件中,根据本案一审判决的逻辑,摄制包括后期制作阶段,而且这些工作需要在授权期限内全部完成,否则需要重新获得授权。这种观点,对影视公司是不利的,电影、电视剧准备、拍摄、制作周期很长,经常出现一些意料之外的情况,一不留神就会超过授权期限。
这就要求影视公司考虑到法院的相关观点,在签订合同的时候更加细致,约定更为明确,尤其是授权期限这部分,一定写清楚这个授权期限指的是到哪个阶段的期限,例如可以约定为:授权期限为五年,即五年内被授权方完成前期拍摄(或者开机等)。如果授权方和被授权方在合同中进行了约定,法院还是要考虑双方约定的。

虎知队张玉娇观点:关于合同执行

在《人生若如初相见》著作权纠纷案件中,《人生若只如初见》官方微博解释,之所以当初没有同意续约是因为匪我思存提出的1200万元续约费。

电视剧《人生若如初相见》制作方陷入侵权纠纷,很大程度上是因为对自己项目开发周期预估错误,如果项目开发之初,或者项目开发前期续约,也许不会被高额续约费限制。

这是合同执行过程中经常出现的问题,很多单位在合同签订后,将合同束之高阁,认为合同签订,万事大吉了。等到出了问题,再拿出合同来找依据,往往这时候,问题已经特别严重。

不知道本电视剧的的制作方是在什么时间提出要求续约,应该不会太早,不然也不会被1200万的续约费震慑,冒着侵权风险继续拍摄。
虎知队李梦雪观点:版权纠纷领域关于“停止侵权”的适用问题
对于版权侵权,当“责令停止侵权”不现实或不划算时(所谓“造成社会资源的浪费”),法院常常从利益平衡角度出发,判决以一定数额的赔偿替代停止侵权。匪我思存针对电视剧《人生若如初相见》提起的诉讼,一审判决的做法正是如此——责令赔偿,驳回其他全部诉讼请求。而赔偿额远低于涉案ip的市场价格,匪我思存铁定不乐意的。
电视剧已经拍摄完成,若禁止发行,确实是资源的浪费,但若不禁止发行而替代以较低的赔偿额,权利人又愤愤不平,在这类纠纷中,如何去避免这类尴尬呢?
《民事诉讼法》第一百条规定,人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。
根据以上法律规定,原告匪我思存在诉讼过程中是有权申请行为保全的,即申请法院责令禁止被告拍摄侵权电视剧,为什么原告没有申请呢?

虎知队张艺馨观点:匪我思存vs 人生若如初相见》,首先应正确判断案件事实与法律
近几年影视市场热门IP改编影视作品热度不减,而各大IP的价格水涨船高。同样,伴随着各种抄袭、侵权等问题层出不穷。现在很多热门IP也因为过早授权,如今合约到期原著作者都希望能收回授权重新买个高价,因此导致纠纷不断,从之前顾漫与乐视关于《何以笙箫默》的纠纷,到如今匪我思存与《人生若如初相见》的纠纷。这类纠纷一般都是因为原合同约定不够清楚,从而导致双方在合同约定期限届满之时无法继续达成共识。
这类案件以公众的认知,作者往往是弱势群体。从而在判断之前已经事先有了倾向,再加之原著本身的书粉、作者的粉丝,这样反而会忽略事实与法律。该案目前二审结果还未出,但是根据之前一审的判决大致可以了解案件的真实情况。电视剧是剧本的演绎作品,剧本又是经合法授权的小说改编而成,因此本案侵权仅仅是因为,第三方若要使用演绎作品,除了取得演绎作品著作权人许可外,还应取得原著作品著作权人的许可。但是一部电视剧的制作是极其复杂的工程,若因此停止该剧的宣发以及上映,这是较大的利益不平衡。一审法院的判决有其合理性。
维权是公民的法定权利,但是在此之上的是我们更要公正的认清事实,了解法律,相信法律,而不是仅凭一面之词就妄下判断、甚至怀疑法律的公正性。

虎知队王晓堂观点:群情激愤很容易,但别忘了多看多听多思考
匪我思存作品又遭侵权事件在网友喧哗中不断升级。当我刚知道听说时,我是下意识地战队匪我思存的,以为这是财大气粗的大公司仗势欺负弱小作者的故事。我想,大部分网友应该都是抱有与此相似的心态,所以才引发一片“支持原创作者”、“支持正版”的维权热潮。但仔细了解事件后,我发现匪我思存多少有点通过偷换概念利用舆论义愤。抛开煽情的叙事,这个案子说到底最大的争议焦点是:由小说改编的电视剧,在过了改编权授权期后,即使改编的剧本已经完成,继续拍摄需要重新得到授权吗?说到底是改编权侵权纠纷,而非作品抄袭纠纷。可匪我思存洋洋洒洒一篇长文《原创永远不死》,虽说引起了无数网友的同情,但似乎是偏题了。匪我思存在文章中表示“我一点也不想说什么原创已死,不管怎么样欺凌,原创永远不死,因为但凡还有一个原创作者活着,但凡还有一个原创作者在坚持创作,原创就永远不死。”整篇文章中“原创”二字贯穿全文,不由得让人自然地联想到侵权事件是针对“原创”,也就将侵权事件从原先的争议焦点转移到了与”抄袭“相关,从而塑造了自己站在道德制高点上的弱者姿态。
因此,有网友指出,匪我思存发表的控诉七公司的微博以及《原创永远不死》长文是不是想要转移视线依靠舆论干涉司法?继“药家鑫案“、”辱母案“后,许多网友认为当代网络舆论的节奏已经重要到可以完全影响事情的走向。一方只要能在一开始把自己打造成弱势的形象,就会在之后的舆论中占据很大的主动。而当舆论足够强大,司法就可能会受其影响。”民意“两个字可以拥有的力量是很大的。虽不能说用舆论绑架司法,但社会影响本来也是司法需要纳入考量的。但值得注意的是,舆论并不是代表正义,更不以为着绝对正确。舆论可以帮助社会,也可能会伤害社会,因为群情激愤很容易,但找清事实要困难很多。
在这里,我们呼吁大家在听到爆炸性消息的时候不要着急,多看看,多思考,不要别人说什么就信什么,也要想想有没有什么不合理的地方。兼听则明,不要盲目跟风义愤填膺。我的看法是,在法律纠纷,我们不谈眼泪,不谈狗血,只看合同,只看法律。在这场纠纷中我站法院,我相信法院是最公正的。期待二审的判决。

(虎知律师团)

2018-03-09

201837日晚9:00-10:00,虎知娱乐法第十九期在线沙龙顺利举办。在本期的沙龙中,与谈嘉宾与虎知娱乐法沙龙群成员就“综艺节目大热背后的法律风险这一话题展开了充分的讨论。特邀嘉宾分别为上海协力黄阳阳律师,和力辰光国际文化传媒股份有限公司的杨新龙老师,北京中闻律师事务所赵虎律师,以及晓林影视传媒有限公司制片人兼编剧赵劼老师。参与讨论的还有传媒公司从业人员、知识产权律师、对传媒娱乐法感兴趣的多律师和虎知娱乐法沙龙群的广大群友。近年来,各类综艺节目可以说是霸占了观众们的视线,如湖南卫视播放的《爸爸去哪儿》、《歌手》,浙江卫视的《中国好声音》、《奔跑吧兄弟》,东方卫视的《极限挑战》等节目依靠强大的娱乐性和明星嘉宾阵容,时常可以占据微博热搜榜。然而,综艺节目的迅速走红却也引发了许多与法律相关的问题。在这一期的沙龙中大家围绕着 “一、如何看待综艺节目的抄袭行为? 二、我们平时说的“引进版权”引进的是什么?三、如何有效地保护自己原创的综艺节目?” 这三个话题发表了自己的见解和疑惑。在有限的一个小时的讨论过程中,大家各抒己见,探讨气氛活跃,群友们受益良多。官方讨论时间后,群友们仍然继续着自由讨论,并纷纷表示仍需要对综艺节目这一新兴模式及与其相关的法律问题进行更多深刻的了解与思考。

一、 如何看待综艺节目的抄袭行为?

1. 如何界定综艺节目的抄袭行为?抄袭综艺节目有没有法律问题?

黄阳阳律师表示,综艺节目从其制作过程来看可以分为两个部分,首先是节目的创意,具体包括节目的主题、风格、流程、规则等,对这一层面的模仿不受著作权法约束的,因为创意、主题、规则是不受著作权法保护的思想;其次是将节目创意固定化和形式化的各类细节,包括舞美设计、原创音乐、主持人的串词等,这一层面的原创性内容由于已经属于具体的表达,因此可以受到著作权法的保护。如果一台节目仅仅是模仿,甚至是抄袭了其他节目的创意,实际上是不构成著作权法意义上的抄袭的。但事实上也有一些综艺节目直接抄袭他人的舞美设计、道具、服装、台词、音乐、口号等具体元素,这一部分的抄袭很可能构成著作权侵权。某些综艺节目名称也会模仿其他节目,如果在先的节目名称已注册商标或有很强的知名度,对该节目名称的模仿还可能构成商标侵权或不正当竞争。

杨新龙老师为我们介绍了综艺节目的一些运营流程,如下:

1、首先提出创意或者策划

2、进而形成书面的节目策划、构思、形式

3、形成节目的书面拍摄、制作方案(包括场景、舞美、构图等等)

4、通过节目立项

5、制作团队按照拍摄、制作方案进行制作

6、通过审片,形成可播出的节目(作品)

7、媒体播出节目(作品)

综艺节目可以归为视频类作品,类似于影视作品。杨新龙老师认为,综艺节目自然应当享有版权。上述过程中2357、都涉及到著作权法的权利,应当然受到保护。然而提出创意、策划而未形成书面的内容无法保护,因此,利用他人的想法不受法律限制。形成书面的文案后,相关方按照法律享有著作权,直接套用文案的,构成侵权。对文案内容(包括场景、舞美等等)直接使用或者进行替换构成侵权。对文案内容进行顺序调整而对表达构成没有实质性意义的构成侵权。对文案涉及到的物品(包括道具等等)进行替换而对内容和表达没有实质性的意义构成侵权形成完整的视频节目后,按照类似于影视作品进行版权保护,因此,模仿完整的内容进行制作、发布、播出综艺节目都属于侵权。利用节目视频中的片段、模式进行节目制作、发布、播出也应当属于侵权

2. 一个节目用了另一个节目中几句台词,几个场景,或环节设计就叫侵权么?

判定一个节目是否侵害了另一节目的版权也要看其抄袭的程度。这个程度不完全等同于数量。彭格律师和黄阳阳律师表示,侵权认定其实跟数量没有直接关系,而是要看抄袭的部分是否构成了节目的核心部分。只不过在量多的情况下,抄袭的部分更容易构成节目的核心元素、更容易有超出不受保护的“思想”的翻出,从而构成著作权侵权。

对此,赵虎律师提出问题:综艺节目,最核心最有价值的部分是什么?制作人赵劼表示站在栏目制作人的角度,最核心的部分一定是创意,具体细化后就是一个节目的结构、名称、模式、美术、灯光、服装、脚本等等。然而规则模式这些不受保护。例如日前爱奇艺公司推出的男团竞演真人秀节目《偶像练习生》,模式与韩国曾经很火的《Produce101》几乎是一模一样的。两档节目都是通过剧情真人秀形式展现100名练习生在明星导师带领下,经过几个月封闭训练,由观众投票选出最终出道的练习生的故事。《Produce101》的权利人韩国Mnet公司曾发文表示与爱奇艺没有任何合作,对于两档节目中大量相似的内容也仅仅是“深表遗憾”,并未提到是否会采取法律手段。正如黄阳阳律师所说,一般来说制作计划和脚本本身受保护,但其中的思想、创意、规则属于思想范畴,不受著作权法保护。

二、 我们平时说的“引进版权”引进的是什么?

1. 综艺节目与电影、电视剧有什么区别?它们的版权又有什么区别?

黄阳阳律师表示,综艺节目模式属于电视制作行业的概念,又称为电视节目模板、版式、节目形式。其所指代的内容并不是著作权法上的模式,而实为综艺节目剧本。有业内人士总结过,一份典型的综艺节目模式销售合同,事实上包括销售方相关综艺节目的文字脚本、制作宝典、节目大纲、分镜头剧本,同时会对购买方提供相关的咨询、培训等服务,而购买方则根据合同购买到的文字脚本、制作宝典、节目大纲、分镜头剧本来具体组织自己的综艺节目的拍摄。由此可见,所谓的综艺节目模式的买卖或者许可,已经远远超越了综艺节目模式本身的范畴,实际上包含了具体实施综艺节目模式的诸多版权细节,实为综艺节目剧本。

法律上对综艺节目模式的定义可以参考《北京市高级人民法院关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》,其中提到:综艺节目模式是综艺节目创意、流程、规则、技术规定、主持风格等多种元素的综合体。综艺节目模式属于思想的,不受著作权法的保护。综艺节目中的节目文字脚本、舞美设计、音乐等构成作品的,可以受著作权法的保护。值得注意的是,行业概念和法律概念必须加以区分。综艺节目模式有很大价值但无法受到著作权法保护已经在理论和司法实务中已经基本形成共识。

杨新龙老师为我们举例说明:四个人带领若干人员进行对抗最后选出胜者,这是一个创意,而这样的创意没有具体的表达形式,不受法律保护。

赵虎律师认为,综艺节目本身,应该属于类电作品。从这个意义上来看,保护是没有问题的。没有得到授权传播综艺节目的,应该构成侵犯著作权。从这个意义上看,综艺节目得到保护是没有问题的。但综艺节目的很多方面,比如创意,没有得到保护,应该是对的。一方面依法不受保护,另外一方面也不应该受到保护。保护范围太大,其实不利于文化的发展繁荣,不利于文化传播和创新。从《著作权法》的初衷来看,不是为了保护权利,而是为了创新作品。

2. 既然综艺节目的模式不受保护,那我们平时说的“引进版权”又是引进的什么?

关于综艺节目的版权,赵虎律师表示引进的其实不只是版权,还有商标授权甚至专利许可,更多的是操作手册。做一台综艺节目,并非看过之后就能做出来,这也是一个复杂的工程。反向工程成本也不低,而且有市场风险,倒不如引进,可以得到操作手册或者宝典,省去了很多研发环节。

彭格律师认为只所以制作方会愿意花大价钱购买版权,是为了保证整体移植后的节目制作质量和效果。

3. 为了降低风险,在引进一个综艺节目时,我们需要得到哪些授权呢?

律师黄阳阳建议,首先,对于在录制过程中所涉及的所有版权作品,都需要经过相关在先版权人的许可。其次,要注意授权的完整性,除了取得表演权之外还应有改编权。最后,改编原作应保护作品原有之意、尊重原作者的署名权,避免引发著作人身权争议。不久前,《演员的诞生》就因为未经许可擅自改编、篡改杜国威原著戏剧《我和春天有个约会》引发了杜国威及其代理人的谴责。

三、 如何有效地保护自己原创的综艺节目

首先,节目的名称可以通过商标权保护。如荷兰Talpa公司注册的“The Voice of ”系列商标。其次,其他具体表达元素也可以受助著作权法保护,比如节目文字脚本,舞美设计,原创音乐,具有独创性的广告语,主持人串词等。

制片人赵劼提议可以走个极端,把所有的思路形成文字整理成类似于剧本的一套套文字,从而受到著作权的保护。然而黄阳阳律师表示,文字里属于思想范畴的东西他人还是可以利用的。知识产权律师薛永谦也表示,并不是所有文字都会受到著作权法的保护,比如简介,宣传单,说明书等等。

赵虎律师表示,制片人赵劼提到对于节目来说最重要的是创意,其实法律上的创意不受保护,但是具体一点的创意或者说若干创意结合在一起,可能得到著作权的保护。比如:在什么时候开始做什么动作,在什么时候开始插入什么画面,什么时候开始跳舞,什么时候开始打趣等等,结合起来,这种创意已经不是法律上的思想了。这样一系列创意的结合可以依照反不正当竞争法来保护,也有可能已经进入了独创性表达的领域,得到《著作权法》的保护。

制片人赵劼为我们提供了一个范例:

如图,上面的模板谁都能套用,下面的执行方案则可以作为栏目的落地方案进行保护。

致谢

特邀嘉宾分别为上海协力黄阳阳律师,和力辰光国际文化传媒股份有限公司的杨新龙老师,北京中闻律师事务所赵虎律师,以及晓林影视传媒有限公司制片人兼编剧赵劼老师的精彩分享。感谢主持人北京市中闻律师事务所张玉娇律师,以及参加讨论的薛永谦律师、马丽丽律师、刘承韪、彭格、许尧祥、王京燕、王晓堂、邹翠云、检察日报郭美宏、王金华律师、等群友们的积极参与,我们下期再会!


2018-03-05

案例:A由其单位上了意外伤害险,保险合同约定“被保险人自残伤害或者自杀的,保险人不承担给付保险金责任”。在保险期间,A被发现吊死的住处警方调查后认定:A系独自在家玩“性窒息”的游戏意外死亡。A的父母到保险公司理赔,保险公司拒赔,因为保险公司认为这种死亡方式不属于“意外伤害”。而A的父母认为,保险公司的这种说法没有法律依据。那么,保险公司是否应该按照约定给付保险金?

A的父母把保险公司告上了法庭,要求保险公司履行保险合同,给付保险金。保险公司认为:A的行为属于自杀,不符合保险合同有关“外来性、突发性和非本意”的约定,不应该支付保险金。A的父母认为:A的行为不是自杀,只是玩性游戏,发生了意外,应该支付保险金。

法院经过审理认为:所谓“性窒息”,是指行为人独自在极为隐蔽的场所用某种非常奇异的窒息方式,引起一定程度的缺氧以刺激性欲,增强性快感而进行的一种性行为活动。由于所用的措施失误或过度,意外地导致窒息死亡。A用毛巾勒脖子的目的是为了追求性快感,得到欲望的满足,不是自残或自杀,死亡属于意外,符合保险合同“外来性、突发性、非本意”的约定,应该支付保险金。

我们可以看到:保险公司和法院都在分析三性问题,这三性是认定意外事故的核心要素。简单说说这三性:

1、外来性:意外事故来自于被保险人之外,而非内于其身体;A的死亡来自于外力,而不是来自于自身内部的原因,所以具有“外来性”。

2、突发性:事故迅速发生,出乎被保险人预期;A玩性窒息的游戏,没有死亡的预期,发生比较突然。

3、非自愿性:损害的发生并非基于被保险人的故意。A有性窒息的故意,但是没有自杀的故意,所以A的死亡是非自愿的。

当然,本案依然有争议。保险公司不服,提起了上诉,被二审法院驳回了上诉请求。从法律程序上来看,经过一审二审,已经尘埃落定。(文:赵虎 律师)


乐视致新电子科技(天津)有限公司、乐视网信息技术(北京)股份有限公司与北京爱奇艺科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书

案号:
二审:(2017)京73民终282号
一审:(2016)京0108民初17346号

二审法院:
北京知识产权法院

合议庭:
审判长穆颖、审判员何暄、宋堃

上诉人(一审被告):乐视网信息技术(北京)股份有限公司(以下简称“乐视网公司”)
法定代表人:贾跃亭,董事长。

被上诉人(一审原告):北京爱奇艺科技有限公司(以下简称“爱奇艺公司”)
法定代表人:耿晓华,副总裁。

一审被告:乐视致新电子科技(天津)有限公司(以下简称“乐视致新公司”)
法定代表人:贾跃亭,董事长。

案件事实:
乐视网公司、乐视致新公司作为国内第一款专为电视机量身定制的电视浏览器的所有者,通过其运营的“飞视浏览器”TV版软件在智能电视终端上屏蔽爱奇艺公司网站视频、向用户提供快进广告的播放服务,为乐视网公司、乐视致新公司吸引用户、扩大市场份额,破坏了互联网行业的竞争秩序、影响了爱奇艺公司的商业模式及商业利益。

争议焦点:
1.乐视网公司快进、屏蔽爱奇艺网站的广告以及屏蔽爱奇艺网站的视频是否构成不正当竞争行为
2.乐视网公司应当承担赔偿经济损失的数额是否过高。

裁判观点:
1.乐视网公司快进、屏蔽视频前广告的行为【屏蔽广告行为】,破坏了爱奇艺公司的重要经营模式,给爱奇艺公司造成了损失,同时增加自己在竞争优势,不符合公认的商业道德和诚实信用原则,构成对爱奇艺公司不正当竞争。一审法院对此认定正确,本院予以支持。

在案证据不足以认定乐视网公司通过飞视浏览器屏蔽了爱奇艺网站视频【屏蔽视频行为】,而恰能证明使用飞视浏览器TV通用版相关消费者亦可在市场上选择其所需要的浏览器。而飞视浏览器不播放爱奇艺网站视频,亦不影响爱奇艺网站视频通过其他浏览器进行正常播放,不会破坏爱奇艺网站提供视频播放服务的商业模式,不损害爱奇艺公司的合法利益。据此,不构成对爱奇艺公司的不正当竞争行为。一审法院对此认定有误,本院对此予以纠正。

2.因双方未能提交充分证据证明爱奇艺公司的实际损失与乐视网公司的违法所得,即便考虑乐视网公司被诉屏蔽视频的行为不构成不正当竞争行为,根据爱奇艺网站经营状况、乐视网公司、乐视致新公司的过错程度、涉案快进广告和屏蔽广告两项不正当竞争行为的持续时间、影响范围等因素,一审法院酌情确定的赔偿数额,亦并无不当,本院予以支持。乐视网公司的该项主张缺乏事实和法律依据,本院不予支持。

判决结果:

1.撤销北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初17346号民事判决第一项;

2.维持北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初17346号民事判决第二项、第三项、第四项;

3.自本判决生效之日起,视网信息技术(北京)股份有限公司、乐视致新电子科技(天津)有限公司立即停止通过TV版软件飞视浏览器在智能终端屏蔽爱奇艺网站视频广告的不正当竞争行为;

4.驳回北京爱奇艺科技有限公司的其他诉讼请求。

(虎知队  张艺馨  整理)

附:判决书原文
乐视致新电子科技(天津)有限公司、乐视网信息技术(北京)股份有限公司与北京爱奇艺科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书
北京知识产权法院
民事判决书
(2017)京73民终282号
上诉人(一审被告):乐视网信息技术(北京)股份有限公司,住所地北京市海淀区学院南路68号19号楼六层6184号房间。
法定代表人:贾跃亭,董事长。
委托诉讼代理人:刘凯,该公司法务人员,住公司宿舍。
委托诉讼代理人:张勇,该公司法务人员,住公司宿舍。
被上诉人(一审原告):北京爱奇艺科技有限公司,住所地北京市海淀区海淀北一街2号11层1101。
法定代表人:耿晓华,副总裁。
委托诉讼代理人:李雪松,广东金桥百信律师事务所律师。
一审被告:乐视致新电子科技(天津)有限公司,住所地天津市滨海新区天津生态城动漫中路126号动漫大厦B1区二层201-427。
法定代表人:贾跃亭,董事长。
委托诉讼代理人:彭亚雄,该公司法务,住公司宿舍。
上诉人乐视网信息技术(北京)股份有限公司(以下简称乐视网公司)、被上诉人北京爱奇艺科技有限公司(以下简称爱奇艺公司)和一审被告乐视致新电子科技(天津)有限公司(以下简称乐视致新公司)不正当竞争纠纷一案,不服北京市海淀区人民法院(简称一审法院)作出的(2016)京0108民初17346号民事判决(以下简称一审判决),向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后,依法组成合议庭,于2017年7月5日组织各方当事人进行了询问。上诉人乐视网公司委托诉讼代理人刘凯、张勇和被上诉人爱奇艺公司委托诉讼代理人李雪松到庭参加了询问。本案现已审理终结。
爱奇艺公司一审的诉讼请求为:1、乐视网公司、乐视致新公司立即停止通过TV版软件“飞视浏览器”在智能电视终端上屏蔽爱奇艺公司网站视频的不正当竞争行为;2、乐视网公司、乐视致新公司立即停止通过TV版软件“飞视浏览器”在智能电视终端上快进爱奇艺公司视频广告的不正当竞争行为;3、乐视网公司、乐视致新公司就其不正当竞争行为在其官网网站首页连续72小时向爱奇艺公司刊登声明、赔礼道歉;4、乐视网公司、乐视致新公司共同连带赔偿爱奇艺公司经济损失及合理费用200万元。事实和理由:爱奇艺公司是国内领先的大型视频网站爱奇艺的所有者和经营者。“广告+免费视频”是爱奇艺公司目前主要的经营模式,用户以观看广告为代价获取视频节目满足学习、娱乐等需求,爱奇艺公司从广告主处获得收益弥补经营成本,并获得相应的经济收入。乐视网公司、乐视致新公司共同开发、运营“飞视浏览器”TV版软件,分为“飞视浏览器通用版”和“飞视浏览器领先版”两个版本,分别在智能电视终端实施了屏蔽爱奇艺公司视频和快进爱奇艺公司视频广告的不正当竞争行为。爱奇艺公司认为,其耗费重金获得《太阳的后裔》、《盗墓笔记》等大剧的独家信息网络传播权,而在版权费高涨的当下,影视剧等作品播出前的商业广告收益是网站运营的基础。爱奇艺公司和乐视网公司、乐视致新公司同属于互联网行业经营者。乐视网公司、乐视致新公司作为国内第一款专为电视机量身定制的电视浏览器的所有者,理应将真实完整的网站内容展现给用户,但其却滥用电视浏览器的市场地位,为吸引用户,获取商业利益,通过其运营的“飞视浏览器”TV版软件在智能电视终端上屏蔽爱奇艺公司网站视频、向用户提供快进广告的播放服务,给爱奇艺公司及其网站广告主的利益造成了重大损害,为乐视网公司、乐视致新公司吸引用户、扩大市场份额,严重破坏了互联网行业的竞争秩序、影响了爱奇艺公司的商业模式及商业利益,构成不正当竞争。为及时制止乐视网公司、乐视致新公司的不正当竞争行为,弥补乐视网公司、乐视致新公司行为造成的经济损失,故诉至法院。
乐视网公司一审辩称:我公司浏览器无法访问爱奇艺网站视频,是因为爱奇艺网站屏蔽了我公司的浏览器。对于快进广告,是因为爱奇艺公司将广告与视频合并成一个文件,导致浏览器无法区分广告与视频正片,广告可以由用户发出指令而跳过,并非我公司针对爱奇艺公司开发。请求法院驳回爱奇艺公司的诉讼请求。
乐视致新公司一审辩称:我公司只是电视制造商,与爱奇艺公司所诉行为无任何关系。其他答辩意见同乐视网公司。
经审理,一审法院查明如下事实:
一、有关双方当事人主体情况
爱奇艺公司是国内领先的大型视频网站爱奇艺网(www.iqiyi.com)的所有者和经营者。“广告+免费视频”是爱奇艺公司目前主要的经营模式之一,用户以观看广告为代价获取视频节目满足学习、娱乐等需求,爱奇艺公司从广告主处获得收益弥补经营成本,并获得相应的经济收入。
乐视网公司是目前国内大型的互联网公司,乐视视频网站属于大型视频网站。乐视网公司是“乐视市场”(www.letvstore.com)的ICP备案网站。
乐视致新公司是涉案乐视互联网电视的制造者。
爱奇艺公司提供的版权网站查询软件著作权登记证书截屏显示:飞视浏览器TV版软件的著作权人为乐视致新公司。(2016)粤广海珠第9757号公证书显示:2016年5月6日,在爱奇艺公司公证购买了“乐视TV·超级电视”(产品型号:LetvS40AirL)的产品中,经过相关操作,进入“乐视应用商店”,点击“联系我们”,显示:Letvstore.com。在乐视应用商店主界面搜索栏输入“FSLLQ”,点击全网搜索,在相关界面显示“扫一扫,尝试全网搜索”及一个“二维码”,用HTC手机扫该界面显示的“二维码”,扫码所得页面显示“网页由api.s4.letvstore.com提供为您找到包含‘fsllq’的如下应用”,点击页面的“飞视浏览器”将其安装到电视,显示安装成功。返回乐视TV·超级电视主页面,点击“飞视浏览器TV”,点击工具栏-设置-关于,显示安装的浏览器为飞视浏览器V3.4版本。爱奇艺公司以此主张乐视网公司、乐视致新公司是飞视电视浏览器的著作权人、共同经营人。
二、使用其他浏览器,爱奇艺网站中视频正常播放贴片广告无法快进、过滤的情况
(2016)粤广海珠第9743、9744、9745号公证书显示,2016年4月19日分别通过移动设备安卓系统自带浏览器、iphone及ipad官方浏览器(Safari)进行播放,可以正常访问爱奇艺网站播放《太阳的后裔》等作品,相关视频前的贴片广告正常播放,均不发生广告快进、过滤的情况。
三、飞视浏览器快进、过滤广告及屏蔽爱奇艺网站视频的情况
(一)购买情况
(2016)粤广海珠第23、24号公证书显示:2015年11月11日,爱奇艺公司的代理人从苏宁易购购买了“乐视超级电视S40Air全配版40英寸全高清无线WIFI液晶智能平板电视”一台。11月16日,公证处收到该电视。包装显示:制造商:乐视致新公司。
(二)飞视浏览器TV版快进、过滤广告情况
(2016)粤广海珠第9679、9680、9761、9762号公证书显示:2016年4月19日、5月11日,打开乐视TV·超级电视,进行相关设置,在主界面点击进入“浏览器”,点击TV在线,在界面中点击下载、安装飞视浏览器领先版V1.5,相关界面显示“第一款电视上的浏览器”。在飞视浏览器领先版地址栏输入www.iqiyi.com,进入爱奇艺网站,分别搜索“太阳的后裔”、“盗墓笔记”、“蜀山战纪剑侠传奇”,在进入的界面中点击播放以上电视剧中相关剧集,在视频播放过程中可随机拖动视频播放界面的时间进度条,拖曳播放相关视频,即可快进跳过贴片广告。9762号公证书并显示,该浏览器提供切换UA功能,可以点击“浏览器标志(UA)”至“ipad”或“iphone”,选择以上不同的模式,点击播放以上电视剧中相关剧集,在视频播放过程中均可随机拖动视频播放界面的时间进度条播放相关视频,即可快进跳过爱奇艺网站的贴片广告。
(2016)粤广海珠第17597号公证书显示:2016年6月12日,在乐视TV·超级电视上点击进入“乐视应用商店”,搜索“FSLLQ”,通过HTC手机扫描二维码的方式,下载、安装飞视浏览器TV版V3.51,在浏览器地址栏输入www.iqiyi.com访问爱奇艺网站,依次点击界面的“余罪第1季”、“最好的我们”、“太阳的后裔”、“爱情公寓4”、“邮差”、“我们的法则”、“晓松奇谈”、“开心的密室”等,随机选择以上影视作品视频中的某集播放,相关界面均显示“已过滤广告数量:1”,点击图标进入视频播放页面,在视频播放过程中无广告的播放,均可随机拖动视频播放界面的时间进度条播放相关视频,即可跳过爱奇艺网站的贴片广告。
爱奇艺公司意图以此证明,乐视网公司、乐视致新公司利用飞视浏览器TV版领先版软件快进广告的行为一直持续,且存在直接过滤爱奇艺公司网站视频广告,提供过滤广告视频播放服务,情节严重。
(三)飞视浏览器TV版屏蔽爱奇艺视频情况
(2016)粤广海珠第9747号公证书显示:2016年5月3日,安装飞视浏览器TV版(通用版)V3.4,在浏览器地址栏输入www.iqiyi.com访问爱奇艺网站,点击“蜜蜂少女队”、“夏洛特烦恼”、“欢乐颂”相关剧集,无法观看,界面显示“浏览器或应用播放视频出错了,去客户端试试”,点击下载爱奇艺客户端,界面显示“找不到网址”。而在该浏览器地址栏中输入www.le.com访问乐视网,可正常访问并观看《欢乐颂》、《蜜蜂少女队》、《奇妙的时光之旅》等视频,在视频播放过程中广告必须观看而无法快进,广告播放完毕后,可随机拖动视频播放界面的时间进度条,拖曳播放上述视频。
(2016)粤广海珠第9748号公证书显示:2016年5月3日,安装飞视浏览器TV版(通用版),在浏览器地址栏输入www.iqiyi.com访问爱奇艺网站,点击“蜜蜂少女队”、“夏洛特烦恼”、“欢乐颂”相关剧集,无法观看,界面显示“浏览器或应用播放视频出错了,去客户端试试”,点击下载爱奇艺客户端,界面显示“找不到网址”。而在该浏览器地址栏输入www.youku.com、www.tudou.com、www.le.com访问乐视网,可正常访问并观看《欢乐颂》、《一路上有你第二季》、《夏洛特烦恼》、《蜜蜂少女队》等视频,在www.youku.com、www.le.com视频播放过程中广告必须观看而无法快进,广告播放完毕后,可随机拖动视频播放界面的时间进度条,拖曳播放上述视频。
(2016)粤广海珠第9758、9759号公证书显示:2016年5月11日,在乐视TV·超级电视上点击进入“乐视应用商店”,搜索“FSLLQ”,通过HTC手机扫描二维码的方式,下载、安装飞视浏览器(TV通用版),在浏览器地址栏输入www.iqiyi.com访问爱奇艺网站,点击“花样姐姐”、“一路上有你”、“夏洛特烦恼”、“一念天堂”、“欢乐颂”、“山海经之赤影传说”等剧集,无法观看,界面显示“浏览器或应用播放视频出错了,去客户端试试”,点击下载爱奇艺客户端,界面显示“找不到网址”。而在该浏览器地址栏输入www.le.com、www.youku.com、tv.sohu.com访问这些网站,可正常访问并观看《欢乐颂》、《夏洛特烦恼》、《我们相爱吧》、《看见你的声音》、《奇妙的时光之旅》、《一念天堂》等视频,在视频播放过程中广告必须观看而无法快进,广告播放完毕后,可随机拖动视频播放界面的时间进度条,拖曳播放上述视频。
(2016)粤广海珠第17596号公证书显示,2016年6月12日,在乐视TV·超级电视上点击进入“乐视应用商店”,搜索“FSLLQ”,通过HTC手机扫描二维码的方式,下载、安装飞视浏览器(TV通用版),在浏览器地址栏输入www.iqiyi.com访问爱奇艺网站,点击“余罪第1季”、“最好的我们”、“三八线”、“十三亿分贝”、“非常完美”、“活力大冲关”等相关剧集,均无法观看,界面显示“浏览器或应用播放视频出错了,去客户端试试”,点击下载爱奇艺客户端,界面显示“找不到网址”。
爱奇艺公司以此主张,飞视浏览器TV版(通用版)对爱奇艺网站实施区别对待,故意屏蔽该网站视频播放的行为,且一直持续进行。
四、乐视网公司、乐视致新公司的辩称及证据
乐视网公司、乐视致新公司主张其并未进行针对爱奇艺公司贴片广告的快进广告区别性设计,也并不过滤爱奇艺公司的贴片广告,提示的“已过滤广告数量:1”是弹窗广告形式。
乐视网公司提供(2016)京长安内经证字第21516号公证书,显示:2016年6月15日,使用手机进行网络连接,搜索安装飞视浏览器TV版,登陆爱奇艺网站,搜索并播出“太阳的后裔”、“盗墓笔记”、“琅琊榜”等相关剧集,视频连同广告可以快进;分别下载、使用QQ浏览器、海豚浏览器,登陆爱奇艺网站,搜索并播出“太阳的后裔”、“盗墓笔记”、“琅琊榜”等相关剧集,视频连同广告可以快进。乐视网公司以此主张,飞视浏览器TV通用版的进程名为com.android.letv.browser,爱奇艺公司的部分广告和视频结合为一个文件,导致包括飞视浏览器在内的多个浏览器无法区分广告与视频正片,从而无法实现禁止用户跳过爱奇艺含有广告的视频时长的效果。爱奇艺公司主张该公证书显示的是手机端,而非TV端的情况。
乐视网公司提供(2016)京长安内经证字第21515号、21557号公证书,认为公证步骤显示:2016年6月15日、20日,火狐浏览器可正常获取爱奇艺视频地址,而将火狐浏览器的请求头修改为“com.android.letv.browser”后播放爱奇艺视频,则会出现出错提示;同一套源码分别编译出两个飞视浏览器,区别仅是其中一个的进程名为“com.android.letv.browser”,而另一个的进程名为“com.tv.browser”,前者播放爱奇艺视频会出现出错提示,后者则可以正常播放爱奇艺视频。乐视网公司以此意图证明爱奇艺公司通过技术手段屏蔽了其飞视浏览器,对飞视浏览器进行了歧视性开发,并以此引导用户使用爱奇艺客户端,构成对乐视网公司的不正当竞争。爱奇艺公司主张,以上公证书的公证时间是在2016年6月15日、20日,晚于其公证书,是因为乐视网公司和乐视致新公司屏蔽、快进爱奇艺公司视频、贴片广告在先,因此爱奇艺公司后来采取了屏蔽飞视浏览器的自力救济行为,以避免自己遭受更大的损失,以上证据与本案爱奇艺公司所诉不正当竞争行为无关。爱奇艺公司还主张贴片广告是爱奇艺网站收入的主要方式之一,其基于自身利益的考虑不会允许广告快进的设置,并未针对乐视网公司进行歧视性开发。
乐视网公司还提供了广告与视频结合为一个文件的视频文件,主张正常情况下,任何播放器在播放广告与视频结合为一个文件的视频文件时,均无法实现强制用户完整观看广告(或禁止用户跳过广告)的效果。爱奇艺公司不予认可。经法庭询问,乐视网公司未提供证据证明爱奇艺网站上的视频文件属于广告与视频结合为一个文件的情况。
乐视网公司申请该公司技术人员余绍鹏作为专家辅助人出庭。其称,飞视电视浏览器是基于安卓系统开发的,目前采取的是ipad页面,播放视频影响因素包括浏览器和服务器。该公司播放爱奇艺网站上的视频,是通过浏览器访问爱奇艺网址然后向用户展示,视频上是否有广告取决于爱奇艺公司网站本身。浏览器能否快进广告,完全取决于爱奇艺网站服务器是否允许快进,无法通过浏览器改变视频广告,因为各厂商的内核是无法更改的。对于能否广告快进,由服务器和用户决定。爱奇艺公司不认可余绍鹏的意见,主张爱奇艺网站无论是在安卓端还是IOS端,自己网站的设置都是用户无法快进广告的;爱奇艺公司的证据第9745号公证书显示,通过ipad的浏览器是无法快进广告的,余绍鹏有关浏览器无法改变用户访问网站内容的陈述,与之矛盾,违反了浏览器行业的一般常识,之前已经有判决认定浏览器可以快进广告。2014年双方曾发生过有关飞视浏览器快进广告的诉讼,后来和解了,现在又发现乐视浏览器进行广告快进,主张乐视网公司、乐视致新公司主观恶意明显,其行为是经常性、持续性的。
乐视网公司辩称,其注重用户体验,所谓“屏蔽广告数量1”屏蔽的是弹出广告而非贴片广告;其浏览器能否快进、跳过广告完全取决于爱奇艺网站的服务器是否准许,浏览器不进行筛选,出现广告快进及屏蔽视频的原因是因为浏览器调用目标页面无法区分广告与视频,广告可以快进是爱奇艺公司自身设置的原因。但乐视网公司未就此提供充分有效的证据。
爱奇艺公司主张,涉案软件是从乐视网公司经营的乐视应用商店下载获得的,乐视致新公司是飞视浏览器软件的著作权人,二者共同运营,应承担连带责任。乐视网公司主张涉案浏览器软件是该公司开发的,主张乐视致新公司只是超级电视的生产商,并非飞视浏览器软件的著作权人,与本案无关,但拒绝向一审法院提供其是飞视浏览器软件著作权人的证据。乐视致新公司辩称,其只是乐视电视硬件的制造商,爱奇艺公司起诉的事实涉及软件而非硬件问题,与其无关。
五、损失证据
爱奇艺公司提供相关热播作品的版权采购合同,主张自己耗费重金获得权利的影视作品向用户提供免费播放服务,乐视网公司、乐视致新公司却屏蔽爱奇艺网站视频,以至于用户使用飞视浏览器时,无法通过网站观看视频,乐视网公司、乐视致新公司的不正当竞争行为给其造成巨大的损失。
爱奇艺公司提供爱奇艺视频广告刊例价格表,主张广告收入是其主要收入来源,由于乐视网公司、乐视致新公司快进广告的行为,给其造成巨大的经济损失。
爱奇艺公司并提供律师费费用发票5万元,主张系本案的合理支出。
上述事实,有网络文化经营许可证、信息网络传播视听节目许可证、广播电视节目制作经营许可证、ICP备案截图、著作权登记证书查询截屏、公证书、律师费发票、版权采购合同、广告投放刊例、视频文件及一审法院证据交换笔录、庭审笔录等在案佐证。
一审法院认为:
爱奇艺公司与乐视网公司、乐视致新公司均从事互联网视频播放及周边设备、衍生产品的业务,双方在服务形式、服务内容、用户群体、盈利模式等方面均有重合,构成不正当竞争法意义上的直接竞争关系。乐视致新公司作为飞视浏览器登记的著作权人、涉案超级电视的制造者,乐视网公司提供飞视浏览器软件下载的乐视市场的经营者,乐视网公司、乐视致新公司主体身份适格。
经一审法院询问,爱奇艺公司爱奇艺公司明确表示,在本案中起诉飞视浏览器TV版的领先版进行广告快进和屏蔽广告,还起诉飞视浏览器TV版通用版屏蔽爱奇艺网站视频。下面一审法院分别展开论述:
一、关于广告快进问题
爱奇艺公司所经营的爱奇艺网站,目前主要经营模式是向用户提供“广告+免费视频”播放服务,用户点播视频时播放广告,由此取得广告收益以弥补视频版权费等网站经营成本,该经营模式不违反法律、法规的强制性规定,具有合法性,也是当前视频网站为公众普遍接受而较多采用的经营模式。爱奇艺公司对其正当经营模式所产生的合法权益应受法律保护。视频贴片广告是爱奇艺公司主要经营模式的重要组成部分,贴片广告的呈现机会影响该经营模式的完整性,也影响爱奇艺公司经营该模式所产生的合法权益。
爱奇艺公司通过市场渠道购得大量的热门视频独家资源,对这部分热门视频资源通过贴片广告等方式开展经营,获取正常广告收益,并占据一定竞争优势。公证书证明,通过Safari浏览器、安卓手机自带浏览器等进行相关视频的播放,视频播放过程中广告均能正常播放,无法拖动快进。可见,保证“广告+免费视频”模式的正常运行,爱奇艺网站对广告播放时段和免费视频播放时段的用户快进操作设置了不同的指令,设置了不同的地址规则,确保广告无法快进。作为工具类软件的飞视浏览器,在没有合理理由的情况下,应尊重爱奇艺公司为正常经营所做的专门设置。
乐视网公司、乐视致新公司辩称,其浏览器能否快进、跳过广告完全取决于爱奇艺网站的服务器是否准许,浏览器没有进行任何歧视性开发。出现广告快进的原因,是爱奇艺公司自身造成的,并主张任何播放器在播放广告与视频结合为一个文件的视频文件时,均无法实现强制用户完整观看广告(或禁止用户跳过广告)的效果。爱奇艺公司对此不予认可,主张贴片广告是爱奇艺网站收入的主要方式之一,爱奇艺公司基于自身利益的考虑不会允许广告快进的设置,并未针对乐视网公司进行歧视性开发。经法庭询问,乐视网公司、乐视致新公司未提供证据证明爱奇艺网站上的视频文件属于广告与视频结合为一个文件的情况。一审法院认为,乐视网公司、乐视致新公司的上述辩称难以成立,理由如下:
(一)作为一个理性商人,爱奇艺公司一般不会改变对自己有利的现有视频+广告的商业策略,自己允许用户进行广告快进。一般而言,视频网站经营者无从知晓用户将以市场上现存的抑或将来新开发出何种用户终端、采用何种浏览器、视频软件登录网站、观看视频,因此为了广泛吸引用户,网站开发者没有理由也没有必要区分不同用户终端操作系统分别对网页进行技术开发,而是倾向于采用同样的技术策略。特别是对于爱奇艺公司而言,为保证“广告+免费视频”模式的正常运行,爱奇艺网站对广告播放时段和免费视频播放时段的用户快进操作设置了不同的地址规则、不同的指令,确保视频广告无法快进,正片则可以快进。贴片广告是爱奇艺网站收入的主要方式之一,爱奇艺公司基于自身利益的考虑,不会改变这种策略而将广告与视频结合为一个文件,从而破坏自己的商业模式。乐视网公司亦未提供证据证明爱奇艺网站的视频文件属于广告与视频结合为一个文件的情况,应承担举证不能的不利后果。
2、乐视网公司的专家辅助人的解释难以自圆其说,与爱奇艺公司提交的公证书内容相互矛盾。该专家辅助人称,飞视电视浏览器是基于安卓系统开发的,目前采取的是ipad页面,浏览器能否快进广告完全取决于爱奇艺网站服务器是否允许快进,无法通过浏览器改变视频广告,因为各厂商的内核是无法更改的。但爱奇艺公司的第9745号公证书显示,通过ipad浏览器播放爱奇艺网站的视频是无法快进广告的,余绍鹏有关浏览器无法改变用户访问网站的内容的陈述与之矛盾。浏览器是基于操作系统而开发的应用层软件,用户通过浏览器登录视频网站进行相关操作,视频网站发出的相关指令,一般情况下首先经过浏览器再传递给操作系统,经操作系统处理后再通过浏览器返回视频网站呈现给用户。视频网站的网页的脚本由浏览器进行解析,浏览器必然知道网页对于快进设置的特殊代码。爱奇艺网站通过相关设置确保在播放视频过程中,根据浏览器发过来的请求判断用户拖动的是否属于广告时间段,若是广告则爱奇艺网站会向浏览器发出指令强令将播放进度返回到广告阶段,若拖动进度条时播放的是视频正片,则拖动行为被允许。从而在此过程中,浏览器客观上有机会、技术上有可能自行或通过其加载的其他软件,拦截视频网站发出的指令,导致出现视频贴片广告可被快进的情况。
3、乐视网公司并未提供证据证明具备快进广告功能的飞视浏览器并不专门针对爱奇艺公司,也未举证证明带有广告快进功能的浏览器设置属于行业惯例。乐视网公司应就此承担举证不能的不利后果。
一审法院认为,虽然广告快进未完全排除视频广告被呈现的机会,但仍是通过浏览器等软件改变爱奇艺网站对视频广告所做专门设置的行为,破坏了爱奇艺公司的重要经营模式。乐视网公司、乐视致新公司的行为势必给爱奇艺公司造成损失,破坏了爱奇艺公司就涉案贴片广告的商业模式所享有的利益,同时增加自己在竞争中的优势,达到吸引更多用户使用其软件、观看其网站视频的目的和效果,不符合公认的商业道德和诚实信用原则,构成不正当竞争。
二、广告屏蔽问题
根据(2016)粤广海珠第17597号公证书,2016年6月12日,在乐视TV·超级电视上点击进入“乐视应用商店”,下载、安装飞视浏览器TV版,访问爱奇艺网站,观看“余罪第1季”、“最好的我们”、“太阳的后裔”、“爱情公寓4”、“邮差”、“我们的法则”、“晓松奇谈”、“开心的密室”等视频,相关界面均显示“已过滤广告数量:1”,点击图标进入视频播放页面,在视频播放过程中无贴片广告的播放,均可随机拖动视频播放界面的时间进度条播放相关视频。爱奇艺公司以此主张乐视网公司、乐视致新公司对其进行贴片广告的屏蔽。乐视网公司、乐视致新公司辩称提示“已过滤广告数量:1”,过滤的并非爱奇艺公司的贴片广告,而是过滤的弹窗广告,但未就此提供相关证据加以证明。考虑到公证书显示提示过滤广告之后,视频播放过程中不再呈现爱奇艺网站视频正片前的贴片广告,乐视网公司、乐视致新公司亦未提供证据证明其过滤的是弹窗广告,也无法合理解释为何使用该浏览器提示拦截广告后就不再有贴片广告出现的现象,应承担举证不利后果。故一审法院根据现有证据,认定飞视浏览器拦截、过滤了爱奇艺网站的视频贴片广告,构成不正当竞争。
三、屏蔽爱奇艺网站视频问题
第9747、9728、9758、9759、17596号公证书显示,下载、安装飞视浏览器TV通用版,访问爱奇艺网站点击相关视频均无法观看,界面显示“浏览器或应用播放视频出错了,去客户端试试”,点击下载爱奇艺客户端,界面显示“找不到网”,而使用该浏览器访问优酷、土豆、乐视等网站,可以正常观看相关视频。爱奇艺公司据此主张飞视浏览器TV通用版对爱奇艺网站实施区别对待,故意屏蔽该网站视频播放。乐视网公司虽然提供了第21515号、21557号公证书,但其公证时间晚于爱奇艺公司的上述公证书公证时间,爱奇艺公司表示是因为乐视网公司、乐视致新公司屏蔽、快进其网站视频、广告在先,因此后来采取了自力救济措施。一审法院认为,乐视网公司、乐视致新公司未提供证据证明爱奇艺公司之前进行公证时对其进行了屏蔽,未能就为何使用飞视浏览器TV通用版无法观看爱奇艺网站视频进行合理解释,一审法院根据现有证据,认定飞视浏览器屏蔽了爱奇艺网站视频,构成不正当竞争。
四、乐视网公司、乐视致新公司应承担的责任
综上所述,一审法院认定飞视浏览器实施了针对爱奇艺公司的不正当竞争行为,飞视浏览器的开发者、经营者应对本案所涉及的不正当竞争行为承担相应的法律责任。乐视网公司主张涉案浏览器是该公司开发的,乐视致新公司并非飞视浏览器的著作权人,只是超级电视的生产商,但拒绝向一审法院提供其是飞视浏览器软件著作权人的证据。乐视致新公司辩称,其只是乐视电视硬件的制造商,爱奇艺公司起诉的事实与其无关。一审法院认为,爱奇艺公司爱奇艺公司提供的版权在线查询软件著作权登记截屏显示,乐视致新公司是飞视浏览器登记的著作权人,乐视网公司作为提供飞视浏览器软件下载的乐视市场的经营者,乐视网公司、乐视致新公司之间具有密切的关联关系,乐视网公司、乐视致新公司的行为之间具有分工以及共同的意思联络,构成共同侵权,应承担连带责任。一审法院对爱奇艺公司提出要求乐视网公司、乐视致新公司停止通过TV版软件飞视浏览器在智能终端屏蔽爱奇艺网站视频、快进爱奇艺网站视频广告的不正当竞争行为的诉讼请求,予以支持。爱奇艺公司提出的公开刊登声明、赔礼道歉的请求,主要目的是为了消除乐视网公司、乐视致新公司的行为带来的不良影响,一审法院支持其公开刊登声明的请求,消除影响的范围应以本案不正当竞争行为所造成之影响为限。对于赔偿请求,因双方未能提交充分证据证明爱奇艺公司的实际损失与乐视网公司、乐视致新公司的违法所得,故一审法院根据爱奇艺网站经营状况、乐视网公司、乐视致新公司的过错程度、不正当竞争行为的持续时间、影响范围等因素,酌情确定赔偿数额。对爱奇艺公司超出部分的过高请求,一审法院不再予以支持。爱奇艺公司为本案所付合理费用,亦应由乐视网公司、乐视致新公司承担,超出合理部分的支出一审法院不予支持。
综上,一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条之规定,判决如下:一、自本判决生效之日起,乐视网公司、乐视致新公司立即停止通过TV版软件飞视浏览器在智能终端屏蔽爱奇艺网站视频的不正当竞争行为;二、自本判决生效之日起,乐视网公司、乐视致新公司立即停止通过TV版软件飞视浏览器在智能终端快进爱奇艺网站视频广告的不正当竞争行为;三、自本判决生效之日起三十日内,乐视网公司、乐视致新公司在乐视网网站(网址为http://www.le.com)首页连续二十四小时刊登声明,就本案不正当竞争行为为爱奇艺公司消除影响(声明内容须经一审法院审核,逾期不履行,一审法院将依爱奇艺公司申请,在相关媒体公布判决书主要内容,费用由乐视网公司、乐视致新公司承担;四、自本判决生效之日起十日内,乐视网公司、乐视致新公司共同向爱奇艺公司赔偿经济损失及合理开支共计500000元;五、驳回爱奇艺公司的其他诉讼请求。
乐视网公司不服一审判决,在法定期限内向本院提起上诉,其上诉的主要理由为:1、关于飞视浏览器领先版快进广告的行为,首先,乐视网公司和爱奇艺提交的证据可以证明爱奇艺网站上的视频文件属于广告和视频结合为一个文件;其次,一审法院未采信乐视网公司提交的(2016)京长安内京证字第21516号公证书的理由没有说服力,对于爱奇艺网站来说,手机端和TV端并无区别,可以证明广告与视频合二为一,都可以被跳过;再次,一审法院以推定方式认定“爱奇艺公司处于自身利益考虑,不会改变这种策略而将广告与视频结合为一个文件,从而破坏自己的商业模式”是错误的,将广告与视频结合为一个文件不损害视频网站自身的利益,不会破坏视频网站的商业模式,已被众多网站采用;又次,不同浏览器访问爱奇艺网站发出“快进”“拖动”请求时表现出不同结果,并不能证明是浏览器分别对爱奇艺网站的视频采取了不同处理,只能证明爱奇艺网站的服务器面对不同浏览器发出的请求给予了不同的指令;最后,一审法院将具有快进功能等同于实施了快进广告的行为是错误的,乐视的浏览器并未实施快进广告的行为,而是用户与爱奇艺服务器的数据交互产生了广告被快进的效果,乐视的浏览器仅仅是一个信号和数据交互的中间人而已。2、关于飞视浏览器通用版屏蔽视频的行为,乐视网公司提交的证据能够证明爱奇艺公司屏蔽了乐视网公司的飞视浏览器通用版,屏蔽爱奇艺的视频对乐视网公司来说没有任何好处,只会使用户流失,因此,在案证据均可以证明无法播放涉案视频是因为爱奇艺公司屏蔽了乐视浏览器,一审法院对此认定错误。3、关于广告屏蔽行为,“已过滤广告数量:1”非指视频前贴片广告,而是弹出式广告,不构成不正当竞争。4、一审判决赔偿经济损失的金额过高。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,请求法院撤销一审判决,改判驳回爱奇艺公司全部诉讼请求。
爱奇艺公司答辩称:1、爱奇艺公司为爱奇艺网站“广告+免费视频”做了专门设置,确保在通用的浏览器中作品视频的贴片广告无法快进。但是,本案中,用户在通过乐视网公司运营的乐视TV超级电视内使用内置浏览器、乐视视频时,可以快进爱奇艺网站中作品是视频的贴片广告,破坏了爱奇艺公司的“广告+免费视频”的商业模式,给爱奇艺公司的广告收入造成巨大损失。2、在视频播放过程中,浏览器客观上有机会且技术上有能力实现自行拦截或通过加载其他软件拦截视频网站发出的指令,因此才会出现广告被快进的情形。3、乐视网公司确实存在对爱奇艺网站区别对待,屏蔽爱奇艺网站视频播放的行为。综上,乐视网公司通过浏览器软件改变爱奇艺网站对于“广告+免费视频”所做的专门设置,损害了爱奇艺公司的正当商业利益,增加乐视网公司的竞争优势,违反公认的商业道德和诚实信用原则,构成不正当竞争行为。此外,一审法院确定的赔偿数额适当。综上,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求法院维持一审判决。
二审期间,各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院一致,对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为:
一、关于乐视网公司快进、屏蔽爱奇艺网站的广告以及屏蔽爱奇艺网站的视频是否构成不正当竞争行为的问题
爱奇艺公司所经营的爱奇艺网站,目前主要经营模式是向用户提供“广告+免费视频”播放服务,用户点播视频时播放广告,由此取得广告收益以弥补视频版权费等网站经营成本,该经营模式不违反法律、法规的强制性规定,具有合法性,也是当前视频网站为公众普遍接受而较多采用的经营模式。爱奇艺公司对其正当经营模式所产生的合法权益应受法律保护。视频贴片广告是爱奇艺公司主要经营模式的重要组成部分,贴片广告的呈现机会影响该经营模式的完整性,也影响爱奇艺公司经营该模式所产生的合法权益。爱奇艺公司通过市场渠道购得大量的热门视频独家资源,对这部分热门视频资源通过贴片广告等方式开展经营,获取正常广告收益,并占据一定竞争优势。为了保证“广告+免费视频”模式的正常运行,爱奇艺网站对广告播放时段和免费视频播放时段的用户快进操作设置了不同的指令,设置了不同的地址规则,确保广告无法快进。乐视网公司运营的飞视浏览器,作为工具类软件,在没有合理理由的情况下,应尊重爱奇艺公司为正常经营所做的专门设置。
第一,关于乐视网公司快进爱奇艺网站视频前广告的行为是否构成不正当竞争行为的问题。
爱奇艺公司作为视频网站经营者,为保证“广告+免费视频”模式的正常运行,对广告播放时段和免费视频播放时段的用户快进操作设置了不同的地址规则、不同的指令,确保视频广告无法快进,正片则可以快进。
乐视网公司在二审中主张:
首先,爱奇艺公司将广告与视频结合为一个文件,由此导致飞视浏览器在播放相应视频时出现了广告可以被快进的情况,一审法院关于爱奇艺公司基于自身利益不会将视频与广告合为一个文件的推论不能成立。但是,乐视网公司并未就该主张提交证据予以证明。在二审中乐视网公司表示,根据爱奇艺公司提交的(2016)粤广海珠第9679、9761号公证书,播放《太阳的后裔》时,截图中进度条显示的视频时长为广告加视频的时间,能够证明爱奇艺网站上的视频文件属于广告与视频结合为一个文件的情况。对此,本院认为,在无其他证据予以佐证的情况下,乐视网公司所称爱奇艺公司提交的(2016)粤广海珠第9679、9761号公证书中的上述情况,仅播放《太阳的后裔》这一部影片时进度条显示的视频时长为广告加视频的时间的情况,无法证明其他所有涉案视频在播放时均会出现此种状况,亦无法证明爱奇艺公司将广告与视频结合为一个文件,故其关于飞视浏览器在播放相应视频时出现广告可以被快进的情况是因为爱奇艺公司将广告与视频结合为一个文件所导致的主张不能成立。因此,鉴于乐视网公司并未就其主张提供其他相应的证据,在案证据亦无法证明爱奇艺公司将广告与视频结合为一个文件,乐视网公司应当对其主张承当举证不能的不利后果。
其次,乐视网公司在二审中主张,不同浏览器播放来自爱奇艺公司的相同视频出现广告可以快进和不能快进的不同情况是由于爱奇艺网站的服务器面对不同浏览器发出的请求给予了不同的指令所致。对此,本院认为,乐视网公司并未提供相应证据证明上述主张。而一般情况下,一款浏览器客观上有机会、技术上有可能自行或通过其加载的其他软件,拦截视频网站发出的指令,导致出现视频贴片广告可被快进的情况。根据在案证据,通过飞视浏览器播放爱奇艺公司《太阳的后裔》等涉案视频时,相关涉案视频前的广告可以被快进跳过,而使用Safari等其他浏览器播放同样的涉案视频时,广告均不可以被跳过。据此,爱奇艺公司针对正片和广告的不同设置无法正常运行,导致其贴片广告可以被跳过,正是由于乐视网公司通过其运营的飞视浏览器对上述设置进行了改变所造成的。
再次,乐视网公司在二审中主张任何播放器在播放广告与视频结合在一起的文件时,均无法实现强制用户完整观看广告(或禁止用户跳过广告)的效果,并主张行业内多数浏览器带有快进广告功能,飞视浏览器并未完全排除视频广告被呈现的机会。本院认为,乐视网公司提交的(2016)京长安内京证字第21516号公证书所涉及的情况为手机端,而非TV端,且该公证书中仅涉及QQ浏览器、海豚浏览器两款浏览器在播放爱奇艺网站相关剧集时,视频连同广告可以快进的情况,鉴于乐视网公司未提交其他证据予以佐证,故在案证据无法证明乐视网公司关于任何播放器在播放爱奇艺网站上的相关视频文件时均无法实现强制用户完整观看广告(或禁止用户跳过广告)的效果的主张,也无法证明乐视网公司关于带有广告快进功能的浏览器设置属于行业惯例的主张。此外,关于乐视网公司主张的飞视浏览器并未完全排除视频广告被呈现的机会,本院认为,尽管相较于将视频广告直接过滤或屏蔽,广告快进在对待视频广告方面已经有所缓和,但仍然是通过飞视浏览器改变爱奇艺网站对视频广告所做的专门设置的行为,客观上有可能减少贴片广告的呈现机会,破坏了爱奇艺公司的重要经营模式,从而减损了爱奇艺公司就涉案贴片广告的商业模式所享有的利益。
综上,根据在案证据,乐视网公司通过浏览器等软件改变爱奇艺网站对视频广告所做专门设置,快进视频前广告的行为,破坏了爱奇艺公司的重要经营模式,给爱奇艺公司就涉案贴片广告的商业模式所享有的利益造成了损失,同时增加自己在竞争中的优势,达到吸引更多用户使用其软件、观看其网站视频的目的和效果,不符合公认的商业道德和诚实信用原则,构成对爱奇艺公司不正当竞争。一审法院对此认定正确,本院予以支持。乐视网公司的上述主张,缺乏事实与法律依据,本院不予支持。
第二,关于乐视网公司屏蔽爱奇艺网站视频前广告的行为是否构成不正当竞争行为的问题。
乐视网公司主张(2016)粤广海珠第17597号公证书中提示“已过滤广告数量:1”,过滤的并非爱奇艺公司的贴片广告,而是过滤的弹窗广告。对此,本院认为,上述公证书中显示,提示过滤广告之后,视频播放过程中不再呈现爱奇艺网站视频正片前的贴片广告,乐视网公司亦未提供证据证明其过滤的是弹窗广告,也无法合理解释为何使用该浏览器提示拦截广告后就不再有贴片广告出现的现象,应承担举证不利后果。故根据在案证据,能够认定飞视浏览器拦截、过滤了爱奇艺网站的视频贴片广告,构成不正当竞争。一审法院对此认定正确,本院予以支持。乐视网公司的上述主张缺乏事实与法律依据,本院不予支持。
第三,关于乐视网公司屏蔽爱奇艺网站视频的行为是否构成不正当竞争行为的问题。
乐视网公司主张其并未实施屏蔽爱奇艺网站视频的不正当竞争行为,无法播放涉案视频是因为爱奇艺公司屏蔽了乐视浏览器。
对此,本院认为,首先,第9747、9728、9758、9759、17596号公证书显示,下载、安装飞视浏览器TV通用版,访问爱奇艺网站点击相关视频均无法观看,界面显示“浏览器或应用播放视频出错了,去客户端试试”,点击下载爱奇艺客户端,界面显示“找不到网”,而使用该浏览器访问优酷、土豆、乐视等网站,可以正常观看相关视频。乐视网公司亦提交的第21515号、21557号公证书,证明使用飞视浏览器TV通用版无法观看爱奇艺网站视频是由于爱奇艺公司屏蔽了飞视浏览器导致的。本案二审中,爱奇艺公司对此明确表示,由于乐视网公司、乐视致新公司屏蔽、快进其网站视频广告在先,因此后来采取了自力救济措施,屏蔽了飞逝浏览器通用版。据此,在案证据不足以认定乐视网公司通过飞视浏览器屏蔽了爱奇艺网站视频,而恰能证明使用飞视浏览器TV通用版无法观看爱奇艺网站视频是由于爱奇艺公司采取技术措施屏蔽了飞视浏览器所致。
其次,即使使用飞视浏览器无法观看爱奇艺网站视频并非爱奇艺公司采取技术措施屏蔽了飞视浏览器所致,而是由于乐视网公司对飞视浏览器的相关设置所致,乐视网公司作为浏览器的运营者,在不违反其他法律规定的前提下,有权采取相应的市场策略,自由设置相应的规则,自行选择其浏览器所呈现的内容。相关消费者亦可根据其使用偏好和用户体验在市场上选择其所需要的浏览器。而飞视浏览器不播放爱奇艺网站视频,亦不影响爱奇艺网站视频通过其他浏览器进行正常播放,不会破坏爱奇艺网站提供视频播放服务的商业模式,不损害爱奇艺公司的合法利益。据此,即使乐视网公司通过飞视浏览器屏蔽爱奇艺网站视频,亦不构成对爱奇艺公司的不正当竞争行为。
综上,使用飞视浏览器无法观看爱奇艺网站视频是由于爱奇艺公司所采取的技术措施所致,不构成对爱奇艺公司的不正当竞争行为,一审法院对此认定有误,本院对此予以纠正。乐视网公司的该项上诉主张,具有事实和法律依据,本院予以支持。
二、关于乐视网公司应当承担赔偿经济损失的数额
乐视网公司主张一审判决确定的经济损失赔偿数额过高。对此,本院认为,因双方未能提交充分证据证明爱奇艺公司的实际损失与乐视网公司的违法所得,即便考虑乐视网公司被诉屏蔽视频的行为不构成不正当竞争行为,根据爱奇艺网站经营状况、乐视网公司、乐视致新公司的过错程度、涉案快进广告和屏蔽广告两项不正当竞争行为的持续时间、影响范围等因素,一审法院酌情确定的赔偿数额,亦并无不当,本院予以支持。乐视网公司的该项主张缺乏事实和法律依据,本院不予支持。
综上,乐视网公司的部分上诉理由成立。一审判决认定事实部分不清,适用法律部分错误,本院依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条之规定,本院判决如下:
一、撤销北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初17346号民事判决第一项;
二、维持北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初17346号民事判决第二项、第三项、第四项;
三、自本判决生效之日起,视网信息技术(北京)股份有限公司、乐视致新电子科技(天津)有限公司立即停止通过TV版软件飞视浏览器在智能终端屏蔽爱奇艺网站视频广告的不正当竞争行为
四、驳回北京爱奇艺科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费八千八百元(乐视网信息技术(北京)股份有限公司已预交),由乐视网信息技术(北京)股份有限公司负担五千八百元(已交纳),由北京爱奇艺科技有限公司负担三千元(于本判决生效之日起七日内交纳)。
本判决为终审判决。



审判长  穆颖
审判员  何暄
审判员  宋堃
二〇一七年七月二十日
书记员  詹雨馨


岩洋(上海)文化传媒有限公司与上海芊墨生物科技有限公司广告合同纠纷二审民事判决书

案号:
二审:(2017)沪02民终2902号
一审:(2015)静民二(商)初字第470号

二审法院:
上海市第二中级人民法院

合议庭:
审判长张晓菁、审判员李非易、代理审判员王曦

上诉人(一审被告):岩洋(上海)文化传媒有限公司(以下简称“岩洋公司”)
法定代表人:王登嵉,总经理。

被上诉人(一审原告):上海芊墨生物科技有限公司(以下简称“芊墨公司”)
法定代表人:李芊墨,总经理。

原审被告:王登嵉

原审被告:薛之谦

案件事实:
芊墨公司(甲方)与岩洋公司(乙方)签订了《薛之谦×芊墨护肤品MV及微博合作合约》。薛之谦发布了约定的三条微博,后第一条、第二条微博已删除,第三条微博仍保留。岩洋公司在《下雨了》MV及花絮中露出了芊墨公司产品。岩洋公司未遵守“不得擅自删除微博内容”的约定,以致第一条、第二条微博未予保留,与合同约定不符。且MV及花絮中露出芊墨公司品牌累计时长有30秒,但认为没有特写镜头。

争议焦点:
1.删除微博对合同有无影响;
2.岩洋公司是否完成合同约定;
3.是否应当解除合约以及芊墨公司损失如何认定;
4.岩洋公司是一人公司,公司股东是否承担责任;
5、薛之谦是否应当承担连带责任。

裁判观点:
首先,岩洋公司发布了三条微博,但岩洋公司未遵守“不得擅自删除微博内容”的约定。

其次,纵观整个MV及花絮,芊墨公司产品均作为背景露出,不属于特写手法,或者进行细微的展示,故法院认为,岩洋公司未能完成至少有一次特写镜头的合同义务。

再次,芊墨公司履行了相应的催告义务,但岩洋公司未能实际采取相应的补救措施以完全履行合同,芊墨公司要求按照合作合约之约定解除合同,法院予以支持。关于违约金,芊墨公司要求按照合同总金额的双倍进行赔偿,现芊墨公司就其损失未提供证据证明,法院酌情调整违约金金额。

最后,岩洋公司系一人有限责任公司,王登嵉提供的银行转账凭证不能证明其财产独立于岩洋公司,应由其自行承担不利后果,王登嵉需对岩洋公司的债务承担连带责任。薛之谦不是合同的相对方,芊墨公司要求薛之谦承担连带责任没有法律依据及合同依据,法院不予支持。

裁判结果:
驳回上诉,维持原判。

(虎知队 张艺馨 整理)

附:判决书原文