博客首页|TW首页| 同事录|业界社区
2017-11-15

​    2017年11月8日晚9:00-10:00,虎知娱乐法第十二期在线沙龙顺利举办,本期沙龙主题为“影视美术的工作内容及法律风险”,特邀嘉宾分别为资深影视美术李在群老师,杭州晓林影视制片人赵劼老师,北京市中闻律师事务所赵虎律师,参加讨论的还有传媒公司法务人员、知识产权律师以及其他传媒娱乐法律师等,嘉宾们与群友们一起就“1.影视美术的主要工作内容及工作难点;2.影视美术对其作品享有的权利;3.影视美术签订影视美术设计合同的注意要点及法律风险防范。”三个话题展开交流与讨论。在这有限的一个小时内,嘉宾们毫无保留地跟大家分享了自己的经验和想法,并与群友围绕本期的主题进行了积极热烈的讨论,大家均在这场交流中有所收获。

一、 影视美术的主要工作内容及工作难点

1.影视美术的工作内容

影视美术师把影视剧中的故事进行视觉再现,是在制作影视剧的过程中至关重要的一部分。但是其具体的工作内容是什么,作为一个外行人还是有点儿模棱两可的,下面,让我们听听专业影视美术的解释。

资深影视美术李在群老师,代表作品有电影《黄村公寓》(余文乐主演)、《搞定岳父大人》(徐峥主演)、《国家行动》(闫妮主演)、《以朋友的名义》(夏雨主演)、《嫦娥》(明道,王子文主演)。李老师根据自己在影视美术方面多年的工作经验,将影视美术的工作内容归纳为根据剧本完成剧中人物的服装、化妆、场景和道具设计。随着分工的细化,原先属于影视美术的工作的人物造型已经单拎出来,成为人物造型设计。其中的场景,即是把剧本中描绘的场景画出场景设计图,经导演认可,就按图纸施工,达到剧本要求的氛围。此外,美术还有一个重要的工作就是要提前一至两个月采景,这是非常重要,同时也是能体现美术师功夫的前期工作。

杭州晓林影视传媒有限公司制片人兼编剧赵劼老师认为,在电影和电视作品中,关于美术这一块,应该是包含了服装、化妆、道具、场景、特效这些相关领域。其中,道具是指道具制作,比如还原一个唐朝的场景,就需要在场景里摆放一些坛坛罐罐之类的,或者一些人物的配饰、刀剑等等。但就特效是否归为美术这个范畴还是略有争议的,大都会人寿的首席寿险规划师桑妮和李在群老师认为,特效是一个单独的部门,并不归美术管。

至于资方或导演对美术设计会有怎样的量化的、具体的标准,两位老师都表示,想要达到怎样的效果全依赖于资方对这部剧中美术设计投资的钱有多少,如果资金充足,美术自然会把效果做的尽善尽美。但如果对美术方面的投资有限,则很难达到非常完美的效果。例如《英雄》这种大制作电影的画面就很是华美壮观,而现在的一些网剧因为投资太少,所以往往很多场景都是因陋就简的。

二、 影视美术对其作品享有的权利

西安薛永谦知产律师提出,美术作品涉及著作权、邻接权等问题。当然,也有可能出现不正当竞争的问题。另外,和美术作者的合同也得慎重,如果出现伤害,承揽和雇佣可大不一样。赵虎律师认为,从理论上来讲美术形成作品的可能性是非常大的。

而在实践的过程中,两位资深的老师都表示自己能否将电影中的作品出版,完全取决于合同中是否有这方面的条款。赵劼老师更是明确的提到,在他做的协议中,只要是代表影视公司与美术签订的协议,他都会约定清楚:知识产权归影视公司。

1. 署名权

西安薛永谦知产律师指出,署名权是人身权,只能法定,不可约定。赵劼老师提出,在他所签订的合同中,美术署名权是会明确的。并且,李在群老师也表示,如果署名权必须是上银幕或荧幕的,也是要在合同中签好的。

2. 归属权

西安薛永谦知产律师指出,归属权是财产权,是可以通过合同双方进行约定的。赵劼老师也佐证了这一说法,因为在他签订的合同中,归属权一般都是属于影视投资公司的。

3. 展览权

赵虎律师提出,美术往往还有一个展览权的问题。比如,李老师的一部作品大火,李老师没有出版图书,而是举行了一个画展,展出了在影视剧创作中做的作品。这个就涉及展览权了。就这个权利而言,即使约定了所有的知识产权归影视公司,只要是《物权法》中规定的作品原件的所有人,还是可以行使作品的展览权的,无论其是否为作品的权利人。

4. 衍生作品和后续系列产品

西安薛永谦知产律师指出,美术的衍生作品和后续系列作品也是有一个很重要的内容,如果未在合同中对其进行明确约定,则可能会产生很多纠纷。比如:《战狼二》如果之前没有对美术作品的再利用作出约定,那么,它很有可能构成了侵权。

赵虎律师也认为如果一部电影用了另外一部电影的美术作品,两部电影的投资人不一样,是否涉及侵权的问题是一个很有意思,很值得探讨的问题。相比如电影,动漫中这类的问题更为突出。比如动漫的一些周边产品:书包、衣服等。除此以外,还有在一些历史题材的电影中,比如《十二生肖》用了《圆明园》中对圆明园的复原,其实就是美术作品的使用问题。

三、 影视美术签订影视美术设计合同的注意要点及法律风险防范

1. 影视美术签订影视美术设计合同的注意要点

西安薛永谦知产律师认为,关于签订合同,其实主体、范围、时间、交付形式、后续系列产品都要约定。

赵虎律师表示,质量条款和知识产权条款是最需要注意的。因为,万一美术水平达不到要求,做出来的质量差,会对剧组造成很大的损失。并且,由于质量是一个比较主观的要素,越是主观的东西越要约定清楚,如若不然,一旦出现问题,就容易出现互相推诿责任的情况。同时,随着美术的知识产权越来越受人重视,使得与之相关的知识产权条款在合同中的地位也越来也重要。

2. 影视美术签订影视美术设计合同的法律风险防范

在美术领域,由于思想的不谋而合导致创作出的美术作品雷同所产生侵权问题也是司空见惯的,因此,如何对侵权作出约定以及如何避免侵权作品的产生也是人们极为关注的内容。

李在群老师就表示,在他的职业经历中就有遇到过一些诸如此类的问题,比如有一次抄袭了一幅书上的对联,该影视作品的出品方就被此幅对联的著作权人告了。所以,规避抄袭的风险的最佳方式就是要自己创作。

当然,如果所要引用的美术作品是古代的,已经成为了公共资源的,则可以免费使用,不用担心侵权的问题。此外,还可以向团队成员书面申明,谁抄袭,谁负责,责任具体到个人。如果因为团队成员的美术作品产生侵权问题,团队在对外承担连带责任后,可以按照内部的约定进行追偿。

最后,李在群老师也提到,在实践过程中,美术团队所遇到最常见的风险就是拍完一部戏后,工钱往往不能到自己的口袋,而团队里的成员还需要这些钱回家养家糊口。因此,这些影视项目的报酬拖欠问题是他们最为头疼的问题。因此,在签订合同的时候,就资金相关的条款需要尤为的注意。

致谢

非常感谢李在群老师(资深影视美术)、赵劼老师(杭州晓林影视制片人)以及赵虎律师的精彩分享,感谢薛永谦律师、李轶、荣战魁、王京燕、中国政法大学陈晓茜、北京市中闻律师事务所张玉娇、中国人民公安大学任展宏等群友们的积极参与,我们下期再会!

​我国《商标法》规定了合理使用制度,即《商标法》第五十九条规定:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专有权人无权禁止他人正当使用。”在侵犯地理标志类商标案件中,被告经常以合理使用作为抗辩的主要理由。比如,在多起涉及侵犯“舟山带鱼”商标案中,被告均主张涉案商品的确是来自舟山的带鱼,对“舟山带鱼”四个字的使用属于合理使用的范围。那么,为什么商标法会规定商标的合理使用制度,侵犯地理标志商标案件被告为何经常主张合理使用,合理使用需要举证证明吗?

一、规定商标合理使用制度的原因

1、商标法是利用符号做的一个巧妙制度设计。

商标法是一个很有趣的制度设计,这个制度把与商品或者服务不相干的符号(文字、图形、声音、形状)等等与具体的、特定的商品或者服务联系起来,在一定的语境范围内,当提到这个符号的时候,就能够代表对应的特定的商品或者服务。比如联想,在某些语境下,提到这个词的时候我们脑海中出现的不是去想什么东西,而是说的人和听的人都知道指的是联想笔记本。

要强调一定是与特定的商品或者服务不相干的符号,是为了能够让人辨别。比如,苹果商标可以用在手机这个商品上,但是用在水果这一类,则会带来困惑和不能分辨,比如苹果牌苹果、苹果牌香蕉,说的人和听的人都会一头雾水。这就是为什么商标法要规定商标要具有显著性。

如此巧妙的制度设计,既可以让相关公众分辨出不同的商品和服务,又有利于特定的商品和服务被广泛传播,无论对商品服务的提供者还是消费者都有利。不过,因为这种制度要利用符号,那就在既有的符号的世界里创造出了另外一个世界。

2、符号世界的变化

符号(文字、图形、声音、形状)的诞生,一方面代表着人类对世界的认识不断提高,另一方面也是人们沟通、交流和表达的需要。符号刚开始的功能在于传情达意,与商业世界没有关系。符号是怎么跟商业扯上关系,出现商标了呢?或许是人们慢慢发现符号具有区别功能、指代功能和传播功能。区别功能可以让一个人做的东西跟别的人做的东西区别开,比如在某些商品上打上工匠的名字,有了问题可以找到特定的人;指代功能和传播功能可以让这个符号以及符号代表的事物得到很好地传播,比如诗人的名字可以跟他的作品一起流传千古,而名字和作品都是由符号组成的。随着经济的发展,有聪明人设计出了商标法律制度。

当商标出现了之后,符号的世界发生了变化,有一部分符号除了传情达意,还开始作为商标承担指代商品或者服务来源的功能。问题在于:作为商标的这些符号往往仍然有传情达意的功能。比如,当我们说“长城”的时候,或许某些时候我们说的是一种牌子的汽车,更多的时候我们指的是“万里长城”。

为了进行区分,我们可以把兼具两种功能的符号的使用方式分为:第一性意义上的使用(即传情达意的使用)和第二性意义上的使用(即商标意义上的使用)。

3、合理使用,其实是第一性意义上的使用,即非商标性使用

有人把商标的合理使用理解为:虽然使用了商标,但是因为法律的特别规定,不属于侵权的例外规定。其实这种理解是有问题的。商标的合理使用,其实并非商标的使用,即看似是对商标标志的使用,其实是在符号第一性意义上的使用,根本不是对商标标志的使用。

比如,“田七”既是一种中草药,又是一种牙膏的商标,如果另外一种牙膏在自己的配方上写上“田七”,虽然使用了“田七”这个符号,但是并非在第二性意义上使用“田七”,而是在第一性意义上使用“田七”这个词,并非是一种商标性使用。

二、在侵犯地理标志商标案件被告为何经常主张合理使用

1、何为侵犯地理标志商标案件?

根据我国《商标法》第十六条的规定:“地理标志,是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”

地理标志可以注册为普通商标,但是限制比较多。我国《商标法》第十条规定:“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。”第十六条规定:“商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所表示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用。”通过以上规定可以得出:如果地理标志中包含县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不能被注册为普通商标;如果申请注册的商品并非来源于地理标志所表示的地区的,不能被注册为普通商标。两个不能之后,可以注册的范围是非常小的,不过也有可能性,即:地名应为县级以下行政区划或者中国公众不熟悉的外国地名,并且商品要来源于所表示的地区,那么就可以注册为普通商标。

地理标志经常被注册为集体商标或者证明商标。《商标法》第十条虽然规定了县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不能作为商标,但是同时做出了例外性规定,即“作为集体商标、证明商标组成部分的除外”。大量的地理标志商标都是集体商标或者证明商标,比如舟山带鱼、西湖龙井、金华火腿等等。从地理标志所体现的一定区域的商品的特性这一功能来看,被注册为集体商标或者证明商标更符合地理标志的本质。

无论是普通商标、集体商标还是证明商标,包含地理标志的,我们都可以称之为地理标志商标案件。

2、地理标志商标标志的构成特点

与其他的商标相比,地理标志商标标志在构成上有一个突出的特点,即基本上是以“地名+商品名”构成。也许有的地理标志型商标是组合商标,由“图形+文字”组成,其图形往往与特定地域风貌有关,文字往往包含地名。也就是说,地名往往是地理标志型商标的的核心组成部分,也是其主要识别部分。比如:涪陵榨菜、库尔勒香梨、信阳毛尖、西湖龙井、舟山带鱼等等。

“地名+商品名”构成模式的商标显著性并不强。从语言的表达方式来看,这种模式也经常是在第一性意义上使用符号的方式。比如,我们在市场上购买的西瓜,经过用产地来进行区分,比如“东北西瓜”“大兴西瓜”等等,消费者在购买的时候也会简单的说买“东北西瓜”,这种语境下要表达的应该是买“产自东北的西瓜”,而非某个牌子的西瓜。这种区分方式已经成为了一种商业习惯,很难说是一种商标性使用。

正因为如此,在此类侵犯商标权的案件中,被告经常会主张自己对地名的使用是一种陈述性使用,并非商标性使用,因为自己的商品真的来自于这个地方,属于合理使用的范围。

三、司法实践中曾经被判定侵权的地理标志商标使用方式

1、提供的包装盒、包装袋与地理标志商标标识相同或者近似

一些销售散装食品、茶叶的经营者会提供包装盒、包装袋,如果这些包装盒、包装袋上面突出使用了与地理标志型商标相同或者相似标识,则可能会侵犯商标权。

在杭州市西湖区龙井茶产业协会诉上海市某茶行一案中,终审判决认为:某商行原本销售的系散装茶叶,但在销售时向消费者提供了带有“西湖龙井”及“西湖龍井”标识的的包装盒,此行为构成“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标”,构成商标侵权。

2、被告既使用被告注册的商标又突出使用与地理标志商标相同或者相似标识

在很多案件中,被告有自己申请注册的商标,也规范的使用了自己注册的商标,但是同时也突出使用了与地理标志商标相同或者相似的标识,是否构成侵犯商标权呢?答案是肯定的。

在盘锦大米协会起诉某食品厂侵犯商标权一案中,二审法院指出:某食品厂未能提交证据证明所生产的涉案商品大米的原产地来自辽宁省盘锦市,同时,其在涉案商品包装袋上标注使用“XX”商标,又使用“盘锦大米”文字,因该文字被以突出方式标注使用,已经起到标识大米来源的作用,具有商标性使用的效果,会使相关公众据此以为涉案商品大米系原产于盘锦市。在此情况下,其在涉案商品上突出标注“盘锦大米”文字的行为,不属于正当使用,构成侵犯涉案商标专用权的行为。

3、商标的不规范使用构成侵权

在一些案件中,被告会以被告也注册了商标或者经过授权有权使用他人已经注册的商标进行答辩,这种情况下,如果被告没有规范使用其注册的商标或者被许可使用的商标,容易造成混淆的,也构成侵权。

在射阳县大米协会诉某米厂侵害商标权纠纷一案中,原告的商标是“射陽大米及图”,被告从他人处被授权使用商标“射場shechang”。在使用过程中,某米厂故意将“射場大米”文字、“米”变形图案和长方形边框要素组合而成“射場大米及图”标识使用。经过对比,与原告的“射陽大米及图”商标非常近似,主观上具有攀附原告注册商标的故意,构成侵犯注册商标权。

4、使用地理标志商标的主要识别部分,构成侵权

在一些案件中,被告并没有完整、全部的使用涉案地理标志商标,这种情况下是否构成侵权呢?根据现有案例,这种情况主要比对商标的主要识别部分,如果主要识别部分构成相同或者近似的,则构成侵权。这个主要识别部分,往往是“地名”。

在舟山市水产流通与加工行业协会与北京某食品销售有限公司侵害商标权纠纷案中,原告的商标是“舟山带鱼ZHOUSHANDAIYU及图”,涉案商品的外包装上写的不是“舟山带鱼”,而是“舟山精选带鱼段”。法院认为:因被告无法证明带鱼段来自于舟山,在外包装上使用”舟山精选带鱼段“侵犯了”舟山带鱼ZHOUSHANDAIYU及图”的商标权。

四、合理使用经常是需要被证明——从舟山带鱼案谈起

舟山市水产流通与加工行业协会(以下简称“舟山水产协会”)与北京某食品销售有限公司、北京某超市侵害商标权纠纷案被列为最高人民法院公布的2012年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之一。

案件的基本情况:舟山市水产流通与加工行业协会系“舟山带鱼ZHOUSHANDAIYU及图”的专用权人。2011年1月28日,舟山市水产流通与加工行业协会在某超市公证购买了某食品销售公司生产的“舟山精选带鱼段”,认为其外包装上突出使用了“舟山带鱼”字样,容易造成公众混淆,侵犯了自己的商标权,随后起诉到法院。

一审法院认为:在原产于舟山海域的带鱼上标注“舟山精选带鱼段”属于对地理标志的正当使用,并不侵犯舟山水产协会的商标权利,被告提供的证据可以初步证明公司生产销售带鱼的原产地为舟山,原告舟山水产协会作为证明商标的注册人,属于对商品有监督能力的组织,应当提供证据证明某带鱼产品是否属于舟山海域的带鱼,否则应该承担举证不能的责任。一审法院判决原告败诉,原告不服上诉到了二审法院。

二审法院认为:某食品销售公司虽然没有向舟山水产协会提出使用涉案商标的要求,但如果其生产、销售的带鱼商品确实产自浙江舟山海域,则舟山水产协会不能剥夺其在该带鱼商品上用“舟山”来标识商品产地的权利,包括以本案中的方式——“舟山精选带鱼段”对其商品进行标示。本案中,某食品销售公司作为涉案商品的生产者,对于涉案商品是否产自浙江舟山海域负有举证责任。二审法院认为:某食品销售公司提供的证据不能证明涉案产品来自舟山,应该承担侵权责任。

虽然本案一审、二审的判决结果不同,但是有两点一审、二审法院的观点是相同的:①如果带鱼段真的来自于舟山,则不构成侵权;②以上事实需要有证据来证明。

在证明责任的分担方面,一审法院和二审法院持不同意见:一审法院认为在被告可以提供初步证据的前提下,原告作为证明商标持有人,其应当提供证据证明某带鱼产品是否属于舟山海域的证据,二审法院则认为此项事实的证明责任全部是被告的,不用分给原告一部分。对证据规则的理解和认定,很难说哪个法院正确,都有其道理。不过,最高人民法院既然把二审判决作为典型案例公布,说明最高人民法院认可二审判决的举证责任分配方式,这对我们法律实践工作具有很强的参考价值。

当然,并非所有的合理使用都需要证据来证明。鄂尔多斯市秦直道遗址旅游开发有限责任公司与鄂尔多斯机场管理集团有限公司等侵害商标权纠纷案中,涉案商标为“秦直道”,虽然不是地理标志商标,但是同样是涉及地名的商标,对地理标志商标合理使用有借鉴意义。秦直道是公元前212年修筑的一条南起秦都咸阳(今陕西省淳化县北梁武帝村)中经新秦中(今鄂尔多斯),北至九原郡(今包头市西)的直通大道,宽约22米,全长约745公里。秦直道公司的法定代表人在第39类“观光旅游、安排旅游、旅游安排”等服务类项目上注册了“秦直道”商标,被告发布的视频材料中含有彩屏图片的景区名称“东联秦道城国家4A级景区”。法院认为这种使用是一种陈述性使用,而非商标性使用,不侵犯原告的商标权。

综上,限于篇幅,本文对地理标志商标的合理使用制度进行了简单的分析,侧重司法实践的分析、总结,在理论的周延性方面尚有很大不足,欢迎读者批评指正!

(作者:赵虎,北京市中闻律师事务所合伙人)

2017-11-09

​近日,广西壮族自治区桂林市中级人民法院对原告桂林力港网络科技有限公司、广州市希力电子科技有限公司与被告北京触控科技有限公司、北京触控爱普科技有限公司、刘艺群、桂林市鑫易达通讯设备有限责任公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案(即“捕鱼达人”著作权纠纷案)二审做出了裁定。

这个案件一审法院判决认定被告北京触控科技有限公司、北京触控爱普科技有限公司构成对原告桂林力港网络科技有限公司“捕鱼达人”游戏作品的侵权和不正当竞争。

但桂林力港网络科技有限公司、广州市希力电子科技有限公司和北京触控科技有限公司、北京触控爱普科技有限公司均不服一审判决,向广西壮族自治区高级人民法院提出了上诉,广西壮族自治区高级人民法院做出了撤销原判,做出了发回重审的裁定。

原告起诉的时候案由是计算机软件侵权纠纷,后来原告主张捕鱼达人游戏构成以类似摄制电影的方法创作的作品(类电作品),之后开始了游戏是否可以构成类电作品的争论,一审法院认为游戏构成类电作品支持了原告的诉讼请求。二审没有做出实质性判断,只是列了几个理由之后,发回了原审法院重审。

首先,对于本案上诉后,二审法院裁定撤销原判发回重审的原因,本文认为主要由有以下三点:

1、变更诉请没有重新组织举证质证。

法院在审理的过程中严格依照原告诉讼请求的范围进行审理和判决,不能超出原告诉讼请求的范围。在审理过程中,如果原告的诉讼请求进行了变更,或者所依据的主要事实和理由发生了变化,应该在一审开庭之前提出来;如果开庭后提出来,人民法院应该告知被告,并且给被告一定的答辩期,但被告主动放弃答辩时间的除外。原告被告双方再就原告的新的诉讼请求和事实理由进行质证和辩论。

本案一审审理过程中,原告从计算机软件版权的保护转换到类电作品的保护,原审法院没有再组织新的质证和辩论,所以本案一审程序方面存在瑕疵。

2、关于调查取证的问题。

我国《民事诉讼法》对调查取证有一个过程和时间的规定。(例如,法院是如何调查取证的,调查取证笔录应该怎么写,双方是如何进行质证的,最后法院对于本案的证据是怎么认可的)一般当事人申请调查取证的,应该先向法院提出申请,法院调查取证完毕之后,组织原告、被告双方对于调查取证的过程和所调取证据的真实性、合法性、关联性进行质证和认定。如果在调查取证的程序中存在问题,也会认定案件存在程序性瑕疵。

本案一审中有法院调查取证的证据,但是没有相关笔录,所以二审法院认为程序中有瑕疵。

3、本案的实体性问题,也就是知名商品特有名称的认定和保护问题。

知名商品特有名称一般在法律上是很难被证明的。人们经常将知名商品特有名称与我国《商标法》规定的知名商标以及有一定知名度的商标进行对比,认为知名商品特有名称类似于《商标法》中的驰名商标或者有一定知名度的商标。

一旦对知名商品特有名称进行认定和保护,那么知名商品特有名称也会得到类《商标法》甚至《商标法》上的保护,除知名商品特有名称经营者之外的其他人不能注册该知名商品的商标。也就是一旦进行了保护之后,权利人就排他性的拥有该权利,除权利人外的其他人都不能使用该知名商品的特有名称,也不能注册相同或者类似商标。所以实践中法院在认定是否构成知名商品特有名称时就会非常的谨慎和认真,要考虑很多因素。例如:谁先使用了该“知名商品的特有名称”?除了本案的原被告之外,有无第三方已经使用?在先使用和后使用中间的这段时间内,到底会产生何种法律效果,能不能达到知名商品特有名称的程度?这些都需要证据证明。因此二审法院做出撤销原判,发回重审的裁定可能是认为一审法院判决认定原告的游戏构成知名商品特有名称的证据不够确实充分。

其次,本文认为一审判决有两个不妥之处:

1、对于知名商品特有名称的认定,需要大量而详实的证据。

从一审法院判决书可以看到原告的证据材料比较单薄,对于是否有第三方使用“捕鱼达人”这一事实没有进行查明,对于原告使用“捕鱼达人”之后到被告开始使用“捕鱼达人”这段时间之内“捕鱼达人”这个名称宣传、使用到了什么程度没有足够的证据。

对知名商品特有名称的认定必须谨慎的结合充分证据去认定,因为一旦认定,将会对整个市场产生很大的影响。能不认定的,尽量不认定。

2、一审法院把游戏认定为类电(类似摄制电影的方法)作品,这一点是有问题的。

一直以来我们是把游戏列入计算机软件这一作品种类进行保护的。因为游戏主要是靠计算机软件运行的,打游戏不是拍摄电影或拍摄电视剧,游戏和类电作品之间的差异还是很大的。

当然游戏又不是纯粹的计算机软件,本文认为游戏可以分为三层:第一层是指游戏的源代码,这属于计算机软件的内容;第二层是指游戏的语言,也属于计算机软件的内容;第三层是指游戏里面的图片、画面、过场动画等,这一层面的内容很形象具体,可能有一些单独拿出来可以认为不属于计算机软件的内容。但是,如果放在一起,整个游戏作品还是应该被视为计算机软件。

作品形式不一样,那么对是否侵害作品权利的判断也就不同。如果我们认为游戏是属于计算机软件,那么需要在以上提到的三个层次内依次进行比对:先比对源代码,再比对计算机语言,最后比对画面、动画等。但是如果是电影或者类电作品的侵权,我们需要比对台词、故事情节、人物关系、发展主线等。也就是说,不同的作品比对的部分不一样,最后得出的结论也不一样。

最后,从一审判决的内容来看,本文认为:如果把捕鱼达人的游戏认定为计算机软件,被告的作品就可能构不成侵犯原告的作品权利;但一旦认定为类电作品,就有可能是认定构成侵权。关键就在于认定作品类型不同,比对的内容不一样。本文认为:把游戏定性为计算机软件作品更为合适,不宜认定为类电作品。

(赵虎 律师)


​    商标注册成功后不代表万事大吉,如果注册的过程中存在某些“隐疾”,或者注册成功之后使用不当的,他人可以提出商标无效或者撤销商标。对注册商标进行保护,其实是把一部分符号资源由某个市场主体进行了垄断,而符号资源是有限的社会财富,如果得到垄断权的市场主体在授权过程中存在问题,或者使用不当的,通过一定的程序让这部分符号回到公共领域,这种制度设计符合《商标法》的立法原则和公平合理原则。

我国《商标法》在规定可以提起商标无效或者撤销的当事人时,根据导致商标无效或者可撤销的原因究竟是关涉公共利益还是个人利益为基础进行了划分(当然关涉个人利益的同时也会关涉公共利益,只不过是首先关涉的是个人利益)。在关涉公共利益的情况下,任何人均可提出注册商标无效或者撤销,比如:因为违反《商标法》第十条商标禁用条款为由提出商标无效的,任何人均可提出申请;因为违反《商标法》第三十二条的规定,损害他人在先权利的,在先权利人可以提出商标无效,其他人没有权利。商标注册之后三年没有使用的,其实没有直接损害特定人的权益,而是对公共利益或者不特定利益人的损害,任何人可以提出申请,要求撤销该商标。主张他人商标三年未使用应该撤销的申请人,不用证明自己与被申请撤销商标有无利害关系,同样有无利害关系也不是此类案件审查的内容。

在涉及公共利益的时候,虽然任何人都可以申请商标无效或者撤销,但是一旦案件的决定书或者裁定书作出之后,对于决定书和裁定书不服的,只有决定书或者裁定书上载明的当事人才能根据法律规定的程序提起诉讼或者申请复审,这个时候的原告(或者申请人)是特定的,当事人的地位除非由于法律的规定,不能转让。

“史努比SNB”商标案中,主要审理就是商标纠纷中的主体问题。台湾娇娃有限公司申请注册“史努比SNB”商标,针对该商标,联合菲彻辛迪加公司向商标局提出撤销申请,商标局经审理作出撤201004236号决定。一般情况下,联合菲彻辛迪加公司如果不服商标局的决定,可以向商评委申请复审。可是,因为联合菲彻辛迪加公司后将另外一枚“史努比”商标权利人变更为花生漫画公司,所以不再介入纠纷。而花生漫画公司对商标局的决定不服,向商标评审委员会提出撤销复审申请。这个案中,重点就在于:花生漫画公司是否具备提出评审申请的主体资格?

这个案中,原申请人联合菲彻辛迪加公司针对涉案商标提出三年不使用撤销的申请,以这个理由提出撤销申请并不需要特定人作为申请人,也无需证明申请人与被申请人以及涉案商标之间的存在哪些特定关系或者侵犯了哪些特定权利,任何人均可以提出。不过,一旦商标局的决定作出之后,只有申请人和被申请人有权提出复审、起诉,其他人因为不是涉案当事人,不能提起复审和诉讼。花生漫画公司虽然取得了联合菲彻辛迪加公司的商标权,但是三年不使用撤销商标的案件不审理商标之间的权利冲突问题,只审理涉案商标是否三年内进行了使用的问题,所以法律并没有规定这种情况下花生漫画公司可以取代联合菲彻辛迪加公司的地位提出复审申请和诉讼,应该视为案外人。对案件的审理也止于程序,没有必要深入实体审查。

在因为侵犯个人利益提出的商标无效申请中——比如因为侵犯在先权利,在先权利人提出的无效宣告——如果相关权利转让的情况下,受让人有权利参加复审和诉讼程序。因为这个时候涉及到的私权利已经发生了变动,不让新的权利人参与庭审会损害其利益。在诉讼中,一般根据一方的申请或者法院依职权追加第三人的方式来解决这一问题。

综上,权利变动是不可避免的,权利变动之后新的权利人是否可以参加之前已经进行的商标复审或者诉讼,取决于商标复审或者诉讼的理由和法律依据,对于因公共利益提起涉案商标无效或者撤销的案件,一般继受权利人无法参加,除非提出新的商标无效或者撤销申请。

(作者:北京市中闻律师事务所合伙人 赵虎)

携程托儿所教师殴打孩子、喂孩子芥末、安眠药的事件出来之后,引发了社会的广泛思考。谁家都有孩子,我们都感同身受。本文简要聊一下这个案件涉及到的法律问题。
本文认为,这个事件主要涉及到《未成年人保护法》、《治安管理处罚法》和《刑法》三部法律。
我国《未成年人人保护法》明确规定:学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严,不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为;学校、幼儿园、托儿所教职员工对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格行为的,由其所在单位或者上级机关责令改正,情节严重的,依法给予处分。该托儿所教师殴打孩子、喂孩子芥末的行为,已经违反了我国《未成年人保护法》的规定,所在单位应该责令其改正。如果情节严重的,应该给予处分,直至开除。
另外,教育行政部分或者其他有关单位,如当地的教育局,应该对该托儿所责令改正,对直接负责的主观人员和其他直接责任人员,依法给予处分。这是我国《未成年人保护法》所规定的相关的责任,主要是行政责任。
根据我国《治安管理处罚法》的规定,殴打他人或者故意伤害他人身体的,应该处以拘留、罚款的处理。这个事件中,托儿所教师殴打孩子的行为属于殴打他人,殴打孩子、喂孩子芥末、安眠药的行为,属于伤害他人身体的行为。公安机关有权传唤该教师,并根据我国《治安管理处罚法》的规定对其罚款并拘留。
根据我国《刑法》的规定,故意伤害他人,如果构成轻伤的,则构成故意伤害罪,要负刑事责任。该教师的行为,如果严重伤害了孩子的身体健康,并达到了轻伤的程度,则构成了犯罪,应该根据《刑法》的规定进行处理。从目前的情况来看,似乎还没有达到轻伤的程度,应该还在《治安管理处罚法》的范围之内。
有很多犀利的语言指向了托儿所,并指向了携程。从法律上来说,如果托儿所证照齐全,有相关法律主体资格,携程不会因此承担法律责任。从时态发展来看,这个事件对携程来说也是一次信誉危机,损害了携程的名誉。从长远来看,本文认为不宜过于谴责携程,携程办托儿所的举动,其实是为社会减轻负担,为员工提供福利的行为。这种行为应该鼓励,否则动辄得咎,则会影响携程继续提供员工福利的积极性,同时也起到不好的引导作用,其他企业即使有办托儿所、解决员工后顾之忧的想法,也不敢实施了。
除了考虑法律责任,不能裹足不前,如何总结经验教训,把托儿所办好,才是携程们应该考虑的。(赵虎 律师)

​    李小璐肖像权纠纷案胜诉之后,2017年11月4日,远藤ENDO商标无效宣告案收到法院判决,我方胜诉,日本某株式会社败诉。

案件经过:

2017年9月18日上午,在北京知识产权法院,中闻律师事务所虎知队的赵虎律师和张玉娇实习律师,在法庭上和一家日本企业展开了唇枪舌战。

该案是一起行政诉讼。一家日本企业作为原告,对我国公民张某某申请的远藤ENDO商标,向工商行政管理总局商标评审委员会提出无效申请,但被驳回。于是,该日本企业不服,以中国国家工商行政管理总局商标评审委员会为被告,向北京知识产权法院提起了行政诉讼。虎知队作为第三人张某(争议商标的申请人)的代理人,参加了诉讼。

庭审中,我方律师指出:原告日本企业,在日本自己国家都没有申请到的商标,却来中国要求只有自己企业才能注册那个商标,是不合理的。原告提出的所谓的自己的商标,实际上只是商号。而且该日本企业并无充分证据证明其商号在大陆已经具有一定知名度。因此争议商标的注册,并不会使相关公众产生混淆认识,不会损害原告利益,进而也不存在原告诉指的“恶意”。虎知队针对对方当事人提供的证据,向法庭提出了具有详细的质证意见。

(作者:中闻虎知队 张玉娇)

2017-11-06

​                           子夜吴歌.秋歌

——李白

长安一片月,万户捣衣声。

秋风吹不尽,总是玉关情。

何日平胡虏,良人罢远征。

这首诗写的很美,有明月、捣衣声、秋风、玉关,这些词放在一起非常浪漫。

诗人先看天上的明月,明月下是安静的黎民众生。再听到许多人家捣衣的声音,这个声音在安静的晚上非常突出。

如果到此为止,李白只是抒发自己的浪漫情怀。画笔一转,秋风吹来。为什么用秋风呢?秋风都是从西北吹到东南,所以吹来了玉门关的情谊,这份情谊伴随着秋风而至,绵绵不尽头。什么情谊呢?玉门关将士们的思乡之情、思念父母、妻儿之情。最后诗人感叹:希望有一天能平定外族侵犯,将士不再远征,与亲人们在一起,同我一样举头望明月,欣赏长安的美丽夜晚。

(作者:北京市中闻律师事务所 赵虎律师)

​    《爱奇艺早班机》由爱奇艺出品制作,是一档在网站播报娱乐新闻并加以评论的娱乐脱口秀节目,自2013年4月起迄今,每日在爱奇艺网站独家播出。而华数传媒未经许可擅自对《爱奇艺早班机》进行遮盖爱奇艺图标水印及字幕、删减,替换前期主持人导播内容的修改,并在其运营平台“华数TV”安卓手机端口,以“华数原创节目”的名义发布,向公众提供涉及爱奇艺作品片段的在线播放及缓存服务。所以,爱奇艺将华数传媒诉至法院,索赔200万元。

爱奇艺诉称,作为《爱奇艺早班机》的惟一出品方,爱奇艺依法独立享有作品的完整著作权。华数传媒未经其许可及合法授权,对该作品进行修改,并以《看娱乐》为节目名、以华数传媒为作者名义在其运营的平台进行传播,侵害了爱奇艺公司的署名权、修改权、信息网络传播权,并构成不正当竞争。目前本案在进一步审理中。

对此,北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师介绍说:“如果爱奇艺享有《爱奇艺早班机》的著作权,华数传媒这种直接使用并擅自修改节目内容的行为无疑是构成侵权的,而遮盖爱奇艺图标水印的行为同时也构成不正当竞争。”

​    在法律上有一个原则,即在行使权利的时候不得侵害他人的权益,我们也称之为权利行使的界限。这一原则在很多法律中有体现,在《商标法》上主要体现在《商标法》第三十二条(修订前的第三十一条)的规定,即申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。

根据目前的司法实践来看,申请商标注册主要可能侵犯他人的在先权利包括:著作权、外观设计专利权、姓名权、企业名称权等等。这些权利都有相同的特点:其权利对象都是由文字、图形及其结合构成的,与商标的构成相同,所以有了侵权的可能性。

虽然这些权利有相同之处,但是毕竟由不同的法律进行规定,其差异更大。因此,被侵犯的权利不同,在侵犯权利方面所需要的证据是不同的。著作权与其他几项权利相比,就有一个很大的特点:外观设计专利权也好,企业名称权也有,都是由相关国家机关进行了登记、注册,在获准登记注册开始产生了相应的权利,相关的登记、注册文件也是该权利是否存在的权属证据;著作权不一样,根据我国《著作权法》的规定,作品完成之日起,就产生了著作权,不需要登记、注册的程序,所以证明谁是著作权人或者作者的证据就与其他权利相比而不一样。

首先,对于已经发表的作品,例如一本书中的插图、封面或者一本画册,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。如果没有相反的证据,该位作者也就是著作权人。如果署名作者之外的人主张他才是著作权人的话,需要提供与署名作者之间的合同、授权书、声明、判决书等证据加以证明。

其次,在商标案件中,著作权登记证书是经常被使用的证据之一,也有人误认为著作权登记证书像专利证书一样属于权属证明。

其实,著作权登记证书与专利证书在性质上是不一样的。前面说过,专利权的产生不是自专利技术方案作出之日起,而是自专利申请通过审查并公告之日起,所以专利证书是专利的权属证明。但是,著作权自作品完成之日起产生,不用登记,作品也有著作权。因此,著作权登记证书不是作品著作权的权属证明,只是证据之一。

根据目前的法律制度,著作权登记过程中并不对作品进行实质审查,所以作品是原创作品还是侵权作品,著作权登记机构是不管的。在著作权登记证书上有两个时间,一个是作品完成时间,一个是登记时间。作品完成时间,由登记申请人自行填写;而登记时间是客观的,由著作权登记机构填写。所以,登记时间更具有法律意义。

因为著作权登记证书的以上特点,在实践中,如果主张权利的人提供了著作权登记证书,但又有相反证据证明著作权登记证书登记事项存在问题的,则著作权登记证书起不到相关的证明作用。例如,著作权登记证书上的登记时间晚于商标申请时间的,无论上面写的作品完成时间是什么时候,均不能证明权利归属;著作权登记证书上面登记了作品归属,其他人有相反证据证明是作品的作者另有其人的,以其他证据为准,例如:著作权登记证书中写的作者是张三,但是庭审中对方提供了该作品已经发表的证据,在发表的作品中作者署名为李四。

再次,一般情况下,已经注册的商标不能作为著作权权属的证据。有些案件中,例如本案,当事人提出的证明作品著作权归他所有的证据是他已经在其他国家或者其他商品、服务种类上注册了相同图形的商标。商标注册证书,只是商标权权属的证据,不是作品著作权权属的证据。即使把某一图形注册为商标,并不排除有其他的著作权人的可能性。例如:有可能是得到了其他著作权人的同意,也可能是用了已经过了保护期的作品。

不过也有一些特殊的情况,比如在“MASTERART及图”商标行政纠纷一案中,一审法院认为原告虽然提供了著作权登记证书和在其他国家注册的商标,但是因为著作权登记证书上的登记时间晚于商标申请注册时间,而商标登记证书不是著作权的权属证据,没有支持原告的诉讼请求。原告不服判决上诉之后,二审法院根据上诉人提供的著作权登记证书+在其他国家注册的商标+商品订单等其他证据,综合在一起认为虽然不能证明上诉人是作品的著作权人,也构成了是作品著作权的利害关系人。这种综合判断是一个自由心证的过程,有一定的合理性,但是也有一定的风险,值得注意和研究。

综上,打官司就是打证据。只有提供合理且充分的证据才能被法院认可我们的观点.很多人之所以无法提供出足够的证据导致败诉,不是没有证据,而是没有保留好证据。要想能够提供出充分的证据,就要有赖于平时工作中对证据的搜集、整理工作了。

​    近日,由虎知队(赵虎知识产权团队)主办的虎知娱乐法第11期沙龙在京举办。此次沙龙的主题为“影视作品拍摄前的IP授权合同的注意要点和可能发生的纠纷”,来自出版、影视、律师等行业的代表共聚一堂,针对该话题展开了热烈的讨论。

对于影视IP授权,和力辰光国际文化传媒(北京)股份有限公司风控法务部总监杨新龙认为应该着重关注以下3个方面;一是“人”的问题。这里的人,指的是参与影视剧本改编或创作的编剧或者拟取得授权作品的作者。影视产品作为文化产品的一种,离不开政治,要讲政治,因而,在IP开发或授权过程中,就不可忽略编剧或作者的政治纯洁性调查,要对编剧或作者的历史言论、行为等进行“尽职调查”;二是要关注题材内容,什么样的题材不能拍,或者开拍会存在风险和阻力,我们要有大概的认识。此外,影视剧的名称,既要与题材内容相匹配,还要符合广电总局等出台的相关政策、规定;三是我们一定要关注国家及政府有关部门针对影视行业的法律、法规、政策、行业规定等动态,对待一份影视相关的合同,在进行单纯的法律审查之余,也要对整个项目有一个政策性、方向性的把握。

在自由编剧王志伟看来,面对一部小说,在决定是否考虑取得授权并对其进行影视剧改编之前,不能仅仅着眼于小说的热度,还要从更专业的角度对其进行评估,要关注小说中是否有清晰的、值得用镜头去表现的人物关系和故事情节,如果没有,或者是需要推倒重新梳理的,那就要考虑是否值得花这功夫了。

北京中闻律师事务所赵虎律师从版权基本知识出发,穿插相关案例讲解,为大家提示了影视拍摄前IP授权的相关焦点问题。在版权归属问题上,赵虎律师提示,在相关合同中,一定要注意版权归属问题,尤其是职务作品的版权归属。大部分人会理所当然地认为,职务作品当然归属于公司,事实不然,在没有特殊约定的情况下,职务作品是归属于作者的。因此,在影视公司职工的劳动合同中,务必要约定清楚,确保职务作品归属于公司。赵虎还总结了一个很实用的经验供大家参考,也就是,无论是何种类型的合同,涉及到著作权归属问题的,一旦出现权利归属约定不明确的,往往都会认定为归属于作者本人。这就提醒了影视公司在签署各类有关著作权合同的时候,一定要关注著作权及其具体权项归属约定是否清晰,以免日后纠纷。

同时,赵虎还就合同中“放弃署名权”条款是否有效提出了自己的观点。他表示,著作权法中规定的署名权,其实包含正反两方面,也就是作者可以选择署名以及以何种形式进行署名,也可以选择不署名,所以,如果把“放弃署名权”理解为作者自愿选择不署名,在合同里约定类似“本人不在某作品上署名”的条款,应当是有效的,没有违反法律的规定。但如果“放弃署名权”实质上构成署名权转让,合同里约定让没有参与实质创作的人员替代事实上的作者在作品上署名的话,该条款的效力就要打上问号了。这类合同条款,无论是从著作权法对著作人身权的规定来看,还是从我国合同法对于合同效力的规定来看,都面临效力瑕疵的问题,要么会被无效,要么会被撤销。无论如何,署名权是作者一项法定的人身权利,即便合同签订当时,作者自愿选择不署名或将署名权转让给其他人,若日后反悔要讨回署名权,仅有这一纸合同,也不能对抗作者该项法定权利。因此,为避免日后纠纷,相关合同中最好不要有类似的约定。

中文在线法务总监王红梅提取了影视剧改编权采集合同主要需要防范的多个风险点,比如授权期限、续集作品、版权保证、署名权等,就每个可能潜藏在合同中的风险点,王红梅进行了展开分析,并有针对性地提出了防范策略。

另外,北京嘉实幕为影视传媒公司CEO郝平女士就她朋友新近遇到的一个纠纷进行了交流。片方从某工作室那里购买了剧本,之后由剧组开拍,某编剧认为剧本著作权由其享有,剧组根据该剧本拍摄影视剧并没有获得其授权,因此,起诉片方侵权,片方觉得自己已经从工作室购买了剧本,不应该担这份责任,此种情形下责任主体如何确定?工作室承担还是片方承担?如何防范此类纠纷?赵虎对此回应到,如果确实构成侵权,一般情况下,要确定该工作室是否隶属于片方,若没有隶属关系,则属于两个主体,著作权侵权责任在于片方,因此这一块风险很大。为避免类似纠纷,在与工作室签订剧本创作或授权合同时,一定要清楚工作室是否具有签约和履约资格,是否享有相关著作权财产权,从实务角度来说,可以在签约同时要求具体参与剧本创作的编剧出具授权声明或要求编剧在授权合同中签字,以最大程度上降低纠纷风险。