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2017-07-03

冬雪夏雨,一个添瑞气,一个降暑气,适量适时,总能让人欢喜。梅雨时节,南方雨讯连连,庄稼人着急,城里人抑郁,还有一小撮骨子里喜雨的丫头小子,正欣赏这曼妙的雨季呢。帝都六月的雨,来去匆匆,酣畅淋漓,在这忙碌的都市里,雨和时间,仿佛逃的一样快。在有限的光阴里,虎知队各位亲爱的伙伴们总是尽着最大的努力,追求着更好的工作成果。六月下半月虎知队的工作进展如下:

1、2017年6月15日,虎知队赵虎律师于《中华商标》杂志上发表文章《从诚实信用原则的角度谈对<商标法>第十条第一款第(七)项的理解》。根据《商标法》第十条第一款第(七)项规定,带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。该文中,赵虎律师以两全其美公司与国家工商总局商标评审委员会“痛王”商标行政诉讼案为起点,引出了对《商标法》第十条第一款第(七)项规定(以下简称“该条款”)的思考,以民商法“帝王规则”——诚实信用原则为切入点,娓娓阐述了对该条款的立法原意、条款本质与核心、以及实践中,其与《商标法》第十条第一款第(八)项的区分运用的理解。首先,诚实信用原则是民商事法律的基本原则之一,该条款是诚实信用原则在《商标法》中最直接的体现之一,《商标法》修改将第(七)项“夸大宣传并带有欺骗性”修改为“带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用”,更加清晰的表述,更直接地体现了该条款的立意;其次,赵虎律师指出,就实践中如何认定标志是否带有欺骗性,应当从认定是否“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”入手;最后,鉴于司法实践中易混淆使用《商标法》第十条第一款第(八)项与第(七)项,赵虎律师从条款的立意与本质着手,对二者进行了区分,第(七)项是诚实信用原则的体现,而第(八)项是公序良俗原则的体现,在适用过程中,不应相互逾越。

2、2017年6月16日,赵虎律师参加民建西城区法制委员会的会议,就企业家面临的法律问题提供法律咨询,为企业家排忧解难。

3、2017年6月17日,虎知队顺利组织了虎知娱乐法第二期在线沙龙,该期沙龙的主题是“这些年影视合同里的那些坑”,参与讨论的群友们有影视传媒方面实战经验丰富的律师、法务以及影视圈的大佬们。沙龙过程中,我们讨围绕“洽谈、签订合同过程中我们应当重点注意的条款”、“作为公司法务人员,如何有效进行合同审查”以及“实践中收获的合同审查方面的经验教训”这几个方面展开了精彩的交流与分享。短短一个小时的积极互动,大家收获的是满满的干货。

4、2017年6月17日,滴滴快车告某高校副教授名誉侵权一案,在朝阳法院开庭前会议。双方交换了证据,进行了质证。该案在社会上引起了较高关注度。在开庭过程中,原告滴滴一方指出被告在其公众号上发布的《滴滴已死》等两篇文章侵害了其名誉权,虎知队作为被告一方的代理人,提出原告主体不适格、文章是典型的经济学评论文章、措辞上是常见的修辞、观点是作者依据大众已知的新闻事实加上自己的专业知识所总结的客观性观点,并不存在侵害原告名誉权一说。目前,此案正在进一步审理中。

5、2017年6月19日,虎知队拜访某影视传媒公司,因为公司内部股东之间产生矛盾,作为法律顾问,及时到顾问单位针对股权转让问题给出具体的解决方案,并协助整理股权转让协议等相关材料。

6、 2017年6月20日,《北京商报》刊出一则题为《<烛光里的妈妈>歌词被侵权索赔65万》的简讯,文章中指出,《烛光里的妈妈》歌词作者李春利因认为歌词在未经授权的情况下被擅自修改,将TCL集团股份有限公司董事长李东生、TCL集团及新浪微博起诉至法院,要求三被告在新浪网公开书面道歉,并赔偿经济损失、合理支出等共计65万余元。目前,海淀法院已受理了此案。媒体就此案采访了赵虎律师, 赵虎律师指出,通常情况下,歌曲发表时署名的词作者为歌词的著作权人,依法享有著作权,根据《中华人民共和国著作权法》规定,未经著作权人许可,歪曲、篡改、剽窃他人作品的,以改编等方式使用作品的,或通过信息网络向公众传播作品的,都应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

7、2017年6月22日,《北京商报》刊出一篇名为《“阿狸”遭侵权 梦之城索赔5万元》的文章,因认为北京你我他文化传播有限责任公司(以下简称“你我他文化”)未经允许销售含“阿狸”系列美术作品形象的产品,北京梦之城文化股份有限公司(以下简称“梦之城”)以著作权侵权纠纷为由诉至法院。媒体就此案采访赵虎律师。赵虎律师认为,在国家对版权的保护渐趋完善的情况下,面对侵权行为,既需要版权方积极维权,也要司法机关增强对侵权行为的惩罚力度,如提高赔偿金额等,以此维持行业的良性发展。

8、2017年6月23日,赵虎律师作为一起涉及几十套房屋的合同纠纷案代理人,前往大连开庭。


9、2017年6月23日,《北京青年报》刊出一篇题为《一个广告片十万元“四大神医”是如何炼成的》文章,在“四大神医”被揭露之后,不少人提出了疑问,播放这些名为电视节目实为广告的媒体是否应该承担责任,北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师进行详细的分析。赵虎表示,按照《广告法》的规定,广告必须标明“广告”字样或者提示“广告”,媒体也不得通过健康节目发布广告。在目前披露的一些节目中,电视台作为“广告发布者”是广告行为的重要一环,也需要承担罚款,没收广告费用、暂停广告发布业务、处理责任人、承担民事赔偿等责任,构成犯罪的还要依法追究刑事责任。

10、2017年6月23日,《新京报》刊出《揭电视医疗广告”四大神医”:有人每场报价2万至3万》一文,针对聘神医专家拍广告,哪些主体应该承担法律责任问题,采访北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师。赵虎律师指出,根据《广告法》,“神医专家”代言人必然要承担法律责任,此外,广告发布平台、相关主管人员及责任人也要受到处罚,构成犯罪的,还将会被依法追究刑事责任。

11、2017年6月26日,就“狗仔屡爆料,明星为何没辙”,赵虎律师在《律政方圆》上发表观点——明星也是人,隐私权也受法律保护,但是作为公众人物的明星,其隐私权的范围要比民众小一些,这在法律实践中均有所体现。所以在一些特定的情况下,包括在公众场合被拍或者被“狗仔队”跟踪,此时明星无法主张隐私权。

12、2017年6月26日,赵虎律师就“青汾商标案”发表了观点,指出商标不规范性使用也会构成侵权,具体说来,企业在经营的过程中,有时会想对其已经注册的商标或者被授权使用的商标进行一些改变,原因有种种,有的是因为企业经营者认识上的变化,还有的是为了竞争上的效果。改变后的商标如果还加上“注册商标”或者“®”的标识,则属于对注册商标的不规范使用。对注册商标的不规范使用可能会引起一系列的行政责任或者民事责任。如果商标注册人在使用商标的过程中想对商标进行“微调”,赵虎律师建议可以注册联合商标,即在相同或者近似的商品上注册近似的商标。例如,原来注册的是图形+文字的组合商标,但是过一段之后不想再用图形部分了,只想使用文字部分,本文建议这个时候可以就其中的文字部分再注册一个文字商标。

13、2017年6月27日,《中国产经新闻》刊出一篇题为《“一元购”退居中小平台 换汤不换药》的文章,并特邀北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师对“一元购”如何定性进行分析。赵虎律师指出,所有的“一元购”都是一种射幸行为,一元购”一直在争论如何定性的问题,争论的最严重的就是是否构成犯罪,赵虎律师认为,对于这个构成违反《反不正当竞争法》的规定其实应该是没什么争议的,对于一些影响较大的“一元购”平台,有关部门(主要是工商部门)应该先从行政执法的角度进行查处,对于情况严重的,公安机关应该进行侦查处理。同时,赵律师呼吁,有关法律应尽快出台,避免这类平台处于无人监管的灰色地带。

14、2017年6月28日,虎知队小组内部召开案件研讨会,对《卫子夫》著作权侵权案件中具体情节,进行逐一分析。对相似情节进行分类整理,分析每一个情节相似的情节点有哪些?一步一步把情节细化,最终归纳出一系列的串联情节。

15、2017年6月28日,虎知队拜访某客户影视公司。该公司欲投资6亿拍摄一部建国以来规模最大的奇幻电视剧,并在四川一带由政府招商引资,建设400亩的影视基地。拜访客户过程中,与客户一起梳理了编剧合同、与政府的招商引资合同、与政府所属公司的投资协议和工程建设合同,尽最大谨慎义务,在投资巨大的项目中把控好每一环节的风控。

16、2017年6月26日到29日,赵虎律师作为民建党代表参加中国民主建国会北京市第十一次代表大会。


17、2017年6月28日,虎知队小虎张玉娇取得北京市律师协会颁发的实习律师证,获得实习律师身份。在此,热烈祝贺小虎张玉娇职业生涯步入又一崭新阶段,相信张玉娇能在新的阶段里收获更大的成长。

18、2017年6月30日,  赵虎知识产权律师团队(虎知队)代理的作家陈峻菁诉华策影视拍摄的、王璐丹等主演的电视剧《卫子夫》侵犯陈峻菁所写的《我,卫子夫》等三本小说著作权的案件在北京市海淀区人民法院第二次开庭审理,我方作为原告的代理律师,在法庭辩论环节,充分发挥专业优势,对对方提出的问题,进行专业的有针对性的回应。本案较为复杂,法院将择期再次开庭。

编辑:李梦雪

农夫山泉的口号是“我们不生产水,我们只是大自然的搬运工。”无独有偶,今日头条也曾经标榜“我们不生产新闻,我们是新闻的搬运工”。看来,这个时代流行搬运工。水能搬运,因为水是天然的,是大自然给我们的财富,不属于任何人私有。那么,新闻能搬运吗?这不是,今日头条搬运了腾讯的新闻,被腾讯告上了法庭,法院判决今日头条败诉,并赔偿腾讯27万元。另外,今日头条也起诉了腾讯,认为对方也搬走了自己家的新闻,也应该承担侵权责任。看来,搬运工不好当,弄不好要吃官司。法律如何规定的呢?
我们先来看我国《著作权法》上的一个例外性规定。《著作权法》第五条规定:“本法不适用于:……(二)时事新闻;……”根据这条的规定,时事新闻的保护不适用《著作权法》的保护,或者说时事新闻不能根据我国《著作权法》取得著作权。
这么看来,时事新闻好像真的是无主财产,可以随意“搬运”啦!可是,这里的“时事新闻”是今日头条所讲的新闻吗?
什么叫“时事新闻”?法律上如何理解“时事新闻”的范围?是不是《新闻联播》里播出的、《新京报》上刊载的新闻都属于我国《著作权法》第五条规定的“时事新闻”,不受我国《著作权法》的保护呢?
对此,最高法院的司法解释进行了进一步的规定。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:“通过大众传播媒介传播的单纯事实消息属于著作权法第五条第(二)项规定的时事新闻。传播报道他人采编的时事新闻,应当注明出处。”
这个条文规定有一个关键点:单纯事实消息。也就是说:只有事实,即何时何地发生了何事,没有其他的元素,比如:采访专家或者引文具典进行评论,才是时事新闻。超出这个范围的,则不属于“时事新闻”。
从目前的司法实践来看,下面这两种报道形式争议比较多。
1、夹叙夹议的报道是否应当受到我国《著作权法》的保护?
现在各种媒体(自媒体)之间竞争很激烈,对新闻报道的要求也很高。新闻的撰写很少只是写明“几何”,除非是新华社这样的单位,一般的媒体或者自媒体的稿件都要写出深度、写出水平。笔者也经常接受媒体的采访,就一些事件提供法律上的支持。这种“夹叙夹议”的报道属于时事新闻吗?
在咪咕数字传媒有限公司与派博在线(北京)科技有限责任公司侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案中,北京知识产权法院的判决中认为:通常情况下,如果一则新闻仅用“最为简明的语言或文字”记录了该新闻事实的“各基本构成要素”(时间、地点、人物、事件等),则此类新闻属于单纯事实消息,不受著作权法保护。但“如果在时事新闻中报道者夹叙夹议地对时事新闻进行了整理、加工,以综述、评论等表达方式进行报道,这样的报道,报道者付出了自己的创造性劳动,应当享有著作权,受著作权法保护”。
看来,目前占主流的夹叙夹议式的报道不属于“时事新闻”的范围,依然受到我国《著作权法》的保护。
2、新闻图片是否受到我国《著作权法》的保护?
现在的新闻报道中,图片的应用非常高。这些图片与新闻放在一起,是否属于时事新闻的一部分,不受我国《著作权法》保护呢?从目前司法实践来看,图片是否受到著作权法的保护,并不只是考虑是否与新闻结合在一起使用,更要要看其独创性。
在乔某某与重庆华龙网新闻传媒有限公司侵害作品著作权一案中,重庆市高级人民法院在判决中认为:“判断图片新闻是否为单纯事实消息并不以其所配发的文字是否为单纯事实消息为标准,而应单独审查其独创性,因为一张图片的独创性并不会因其所配文字的变化而发生任何实质性改变。……虽然所配文字属于单纯事实消息,但图片具有独创性,属于把单纯事实进行了独创性的表达,是时事新闻作品,可以成为受著作权法保护的作品。本案争议的37幅图片与一审判决中确认具有独创性的59幅图片在性质上、风格上基本相同,不能仅因其所配发的文字是单纯事实消息就否定其自身的独创性。”
根据重庆市高级人民法院的判决,有独创性的新闻图片是受到我国《著作权法》保护的。
当然,除了上面的两种新闻报道形式,还会有其他的形式的新闻报道可能受到我国《著作权法》的保护。之所以列出这两种作品形式“夹叙夹议的新闻报道”和“新闻图片”,是因为目前这两种形式是各位“搬运工”们要搬的主流作品,也是广大消费者最喜闻乐见的作品。很多人对这两种形式的新闻报道是否应该受到法律保护存在疑问,专门列出来更利于解决大家的疑惑。
综上,要做新闻的“搬运工”不是不可以,但是要分清楚哪些是已经被划入私有财产(著作权)的新闻报道,哪些是公共领域的“时事新闻”(大量使用他人的“时事新闻”是否构成其他法律问题,比如不正当竞争,这是另外的范围,本文不做讨论)。如果错把别人家的东西搬到自己家,还把这种搬家方式当成生意,那么这门生意就是违法的生意、侵权的生意啦!

(北京市中闻律师事务所 合伙人 赵虎律师)

2017-06-23

2017年6月23日,《北京青年报》刊出一篇题为《一个广告片十万元 “四大神医”是如何炼成的》文章,在“四大神医”被揭露之后,不少人提出了疑问,播放这些名为电视节目实为广告的媒体是否应该承担责任,北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师进行详细的分析。

一个广告片十万元 刘洪滨身价仅两千
为什么“四大神医”连身份都不明确就能在省市级电视台堂而皇之地推销所谓的“神药”?北青报记者调查发现,“四大神医”背后有一个涵盖“药厂”、影视制作公司和广告公司等链条的完整产业链。
“四大神医”中的李炽明所拍的一则广告出自一家名为红竹盛世传媒的公司,这家公司的对外宣传中写道:可拍摄保健品广告片、电视养生栏目、医药片制作公司,制作了大量的卫视播出的电视养生栏目及医药广告片。此外,这家公司自称策划制作经验丰富,有充沛的真中医养生专家及持证的专业主持人资源。不仅在数字高清影棚拍摄后能迅速出片,还能快速在卫视播出。
自称为这家公司负责人的梁导演称,他们可以拍摄电视台播放的“药片广告”,这种宣传片一般都是10至15分钟。他们有丰富的策划经验及临场拍摄经验,有大量的真专家及主持人资源,有全国各地客户反馈回来的详实试片信息及市场信息,他们有十余年策划拍摄经验,已经在卫视播放了数千期电视养生栏目。
通过他们拍摄的广告,他们都会帮助挑选在省级电视台的相关频道播放,一般建议拍三期,一版软的,一版硬的。软一点的版本就是把绝对的话换成相对的,就不能出现治愈之类的话了,要用调理改善之类的词语;硬一点的版本就是说一些绝对的话,能治愈康复之类的话。查得严的时候,你就放软的版本,查得不严的时候,你就放硬的版本,硬的版本说一些绝对的话,你卖货的销量就好。
梁导演说,除了专家和主持人之外,一个“药片儿”全套下来的费用是10万元,而专家和主持人的费用单算,专家的费用通常是一次5000元,由演员假扮的专家每次1000元。关于出场费,梁导演介绍说最高不会超过2000元。

四位“神医”两人涉案 骗子竟盯上“神医”
在中国裁判文书网上看到一份涉及刘洪滨所推销的“药王风痛方”的案件,江苏省淮安市淮阴区人民法院的判决书详细披露了相关人员通过电视购物包装销售假药的过程。
判决书显示,北京华珏达公司于2014年7月购进湖南岳阳今华医疗器械有限公司生产的“御医风湿痛走珠给药器”、贵州省大方县贵州奢香药业有限公司生产的“清椿堂药王风痛方活络祛痛酊”。这两种产品已经被认定为假药,而涉案人员在明知上述两种产品不是药品的情况下,他们通过影视文化传播有限公司在甘肃卫视、河南卫视、山东教育电视台等电视媒体以“御医健康汇”和“药王养生汇”的养生节目形式对上述两种产品进行宣传。最终有多名受害者购买产品后认为上当受骗报案,才由公安机关介入调查。相关证据显示,从2014年7月购进产品到当年9月被查获,华珏达公司仅这两个产品通过电视节目宣传达到的销售金额就高达6697307元,其中刘洪滨的“祖传秘方”卖出了1954687元。
涉案公司通过中视蓝海(北京)影视文化传播有限公司使节目成功上了省级卫视,而中视蓝海(北京)影视文化传播有限公司负责人表示,中视蓝海从未参与过“药王风痛方”的广告。
中视蓝海之所以被牵扯到官司里,是因为有人套用了其公司出品制作的《国医养生堂》节目。当初节目在播出的时候,很受全国观众的喜欢,所以就有一些人利用这点,山寨了《国医养生堂》节目。
在“四大神医”被揭露之后,不少人提出了疑问:播放这些名为电视节目实为广告的媒体是否应该承担责任?

北京市中闻律师事务所律师赵虎的观点:

2015年,我国修改了《广告法》,当时之所以重点修改涉及医药类的广告内容,是因为很长时间以来,各种虚假医药类广告充斥各大小电视台、广播电台。《广告法》修改之后,各种虚假医药类广告有所收敛。但是,各种改头换面的虚假医疗类广告开始不断推陈出新,这其中最为典型的、危害最大的就是,以电视节目或者广播节目的名义出现的虚假医疗广告。以节目的形式出现,从专家的口中推荐出来,在观众或者听众看来就不是广告了,相当于医院的医生给开的药方。电视台、电台的公信力再加上节目中‘专家’的身份,足以让很多观众、听众对于节目的内容信以为真,产生信任感。
赵虎表示,按照《广告法》的规定,广告必须标明“广告”字样或者提示“广告”,媒体也不得通过健康节目发布广告。
在目前披露的一些节目中,电视台作为“广告发布者”是广告行为的重要一环,也需要承担罚款,没收广告费用、暂停广告发布业务、处理责任人、承担民事赔偿等责任,构成犯罪的还要依法追究刑事责任,比如,如果电视台知道广告是虚假的但是仍然发布,工商管理部门可以没收广告费用,处以广告费用三倍以上五倍以下罚款,最高可处二百万元以下罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。除了电视台,拍摄、制作这些节目片的影视公司或者广告公司,乃至刘洪滨也应该承担相应责任。
(摘自《北京青年报》)

2017年6月23日,《新京报》刊出《揭电视医疗广告”四大神医”:有人每场报价2万至3万》一文,针对聘神医专家拍广告,哪些主体应该承担法律责任问题,采访对此北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师。
案件背景
花白头发,微卷,鼻梁上架着一副金丝边眼镜……医学专家刘洪斌(滨、彬)在不同的访谈类医疗广告中,以数个不同的身份背景出现,也引起各方对于电视医疗广告公信力的质疑。
一些保健品广告,以电视访谈形式呈现,从嘉宾、主持人到观众,均由演员扮演,并按照事先写好的台本“演绎”。而拍摄一条30分钟的广告片,总报价在10万元左右。
四大神医 “撑起”电视医疗广告
在不同的平台播放、推介不同产品的“伪养生节目”,万变不离其宗,站台的“专家学者”原来都是“熟脸”。刘洪斌正是其中一员,在一些“节目”中,她的名字被写作“刘洪彬”。这个一头银发,看起来颇有几分知识分子气质的女性,频频在各大电视台广告时段露面。穿起蒙古袍,她就是蒙医传人;穿上唐装,她便是老中医。她健谈,表情“诚恳”,用一种不容置疑的语气告诉观众,自己推介的药品“保证有效”。
网友整理发现,“电视神医”群体并不小,同样频频出现在医疗广告中,还有李炽明、王志金、高振宗,他们与刘洪斌一道,被戏称为“四大神医”。
“助眠神药”代加工企业非药厂
事件被曝光后,刘洪斌被称为“影后”。公开资料显示,她在医疗节目中身兼“中华中医医学会镇咳副会长、东方咳嗽研究院副院长、中华中医医学会风湿分会委员”;代言至少9款药品。
此前报道称,2017年6月21日,媒体从北京大学、吉林省人民医院和首都医科大学附属北京地坛医院确认,上述三所机构均表示:查无刘洪斌。从北京市卫计委获悉,对于媒体报道的推销神药的刘洪斌,北京市中医管理局已查实,无此人。那么刘洪斌是否是执业药师呢?从北京市食药监局经查,在北京注册的执业药师系统中,没有名为刘洪斌的人。
按照“节目”中所留电话,9款产品中,苗仙咳喘贴、蒙药心脑方、老院长祛斑方、药王风痛方、苗族定喘方和天山雪莲等6款已无法购买,出售“蒙药心脑方”的网页显示“不存在”,出售“天山雪莲”的热线电话则无法接通。
值得注意的是,尽管苗族定喘方和苗仙咳喘贴是两款不同的产品,但二者销售电话却一致。苗仙咳喘贴的生产方——贵州圣都药业有限公司,该公司负责人称药厂生产过多种咳喘贴,“苗仙”这一名称,此前未听说过。
刘洪斌推荐的助眠晚餐,标注生产厂商是珠海经济特区天然药物研究所有限公司。但该公司工作人员表示,企业只代加工,并非药厂,也不卖药,从未听说过“助眠晚餐”,也无法判断其来源。
10万元拍出30分钟神医宣传片
以访谈、养生节目为表现形式的医疗类广告,“专家”、观众、患者、主持人均由演员担任,已经形成一条成熟的产业链。
据擅长拍摄医疗类广告的张姓导演介绍,其经常拍摄制作“节目型医疗广告”,网传“电视神医”中,排名紧随刘洪斌之后的李炽明,便是其固定合作伙伴。
按照张姓导演的介绍,一段20分钟左右的广告片,涉及专家、主持人、观众和患者等角色,报价各不相同。有行医资质的专家,一场最低5000起。群众演员作为“观众”。此外,在片中扮演因为使用了广告药品,而产生“奇效”的患者,这类演员被称为“小特约”。电视名医每场价格在6000至6500元,而本次引发争议的刘洪斌,因为“形象好”,加上能说会道,报价要高出不少,平均在2万至3万之间。一部能够通过电视台审核播出的广告片,时长20至30分钟不等,总预算约10万元。

北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师的观点:
2015年,我国修改了《广告法》,这次修改的一个重头戏就是对医药类广告进行了更为详细的限制。之所以重点修改涉及医药类的广告的内容,是因为很长时间以来,各种虚假医药类广告充斥各大小电视台、广播电台。电视台、广播电台为了赚取广告费,并不珍惜作为媒体的公信力;各种正规的、不正规的药厂、医院大发其财;而患者成为了这些不正规药品的最大的受害者。
《广告法》修改之后,各种虚假医药类广告有所收敛。但是,各种改头换面的虚假医疗类广告开始不断推陈出新,其中最为典型的、危害最大的就是:以电视节目或者广播节目的名义出现的虚假医疗广告。
赵虎律师表示,广告不再以广告的面目出现,而是做进电视节目、广播节目中这类广告目前最为典型,危害性也最大,因为以节目的形式出现,从专家的口中推荐,在很多观众、听众看来就不是广告了,相当于医院的医生给开的药方。
其实现有《广告法》,已经对这种以节目为幌子打广告的情况,做出了明令禁止,根据《广告法》,广告必须标明“广告”字样或者提示“广告”;媒体不得通过健康节目发布广告;同时规定“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告”。
“神药专家刘洪斌”肯定应该承担法律责任的,但是电视台、广播电台作为“广告发布者”是广告行为的重要一环,也需要承担相应的责任。
首先是发布平台将被处以罚款。我国《广告法》第五十九条规定:“广告违反本法第十四条规定,不具有可识别性的,或者违反本法第十九条规定,变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的,由工商行政管理部门责令改正,对广告发布者处十万元以下罚款。”这个罚款数额针对的是仅仅广告形式出现了问题,但是广告内容不虚假的情况。但是如果发布的是虚假广告,则不适用这条规定,而是会有更高的处罚。
其次是没收广告费用+罚款+暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
根据我国《广告法》第五十五条的规定,广告发布者明知或者应知广告虚假仍发布的,由工商管理部门没收广告费用,处以广告费用三倍以上五倍以下罚款,广告费无法计算的,最高可处二百万元以下罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
再次是处理责任人。根据《广告法》第六十六条的规定,对于变相发布医疗广告的,新闻出版广电部门应当依法对负有责任的主管人员和直接责任人给予处分。
然后是承担民事赔偿的责任。根据我国《广告法》规定,因为发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告发布者先行赔偿。
最后,构成犯罪的,依法追究刑事责任。在医疗类广告或者虚假的医疗类广告中,可能会涉及多种犯罪行为,包括:行贿受贿罪、玩忽职守罪、诈骗罪等等。比如,有律师同行指出,“神药专家刘洪斌”构成诈骗罪。对于构成犯罪的,应该依照《刑法》的相关规定,依法追究其刑事责任。
(摘自《新京报》)

2017-06-22

最近,“神药专家刘洪斌”火爆微信朋友圈,这位神药“表演艺术家”有多重身份,在多个卫视养生节目中推广各种神药,估计收入也不错。可惜,几篇微信朋友圈文章把这位神药“表演艺术家”再一次“推广”之后,真相大白于天下,老人家的生意估计会大受影响,片约会减少。这次事件出现之后,一些律师同行纷纷发表观点,分析这位神药“表演艺术家”的法律责任,弄不好这位“老专家”还会有牢狱之灾。本文要谈的问题,不是这位“神药专家刘洪斌”的法律责任问题,而是打算借机分析一下这位“神药专家”参与的医疗广告的法律问题。
2015年,我国修改了《广告法》,这次修改的一个重头戏就是对医药类广告进行了更为详细的限制。之所以重点修改涉及医药类的广告的内容,是因为很长时间以来,各种虚假医药类广告充斥各大小电视台、广播电台。电视台、广播电台为了赚取广告费,毫不珍惜自己那点公信力;各种正规的、不正规的药厂、医院大发其财;而患者成为了最大的受害者,多花钱还是小事,因为过于相信广告中的内容,导致拖延就医而病情恶化,或者因为药物的问题导致身体出现其他疾病,直接侵害了很多患者的健康甚至生命。
《广告法》修改之后,各种虚假医药类广告有所收敛。但是,各种改头换面的虚假医疗类广告开始不断推陈出新,再加上有些地方的相关管理部门工作不力,赤裸裸的虚假医疗广告一直都在,没有断过。其中最为典型的、危害最大的就是:以电视节目或者广播节目的名义出现的虚假医疗广告。
一、以电视节目或者广播节目的名义出现的虚假医疗广告的真面目
广告不再以广告的面目出现,而是做进电视节目、广播节目中。在电视节目、广播节目中,不但有广告内容,还会有其他的相辅助的内容,比如一些基本的医疗知识、健康知识、养生知识的普及等等。这类广告目前最为典型,危害性也最大。如果以广告的形式出现,相关观众、听众还知道这是广告,知道“不只看广告,还要看疗效”。但是,以节目的形式出现,在专家的口中推荐出来,在很多观众、听众看来就不是广告了,相当于医院的医生给开的药方。电视台、电台的公信力再加上节目中“专家”的身份,足以让很多观众、听众对于节目的内容信以为真,产生信任感。这类广告隐蔽性强、危害性大,本文认为是广告界的“毒瘤”。而“神药专家刘洪斌”所做的就是这种广告。
在电视台,这种虚假广告表现为各种健康节目,这类节目制作水平已经有了很大的提高,跟以前草台班子、制作粗劣的“节目”有了很大的区别。节目中有主持人、专家还有观众参加,节目中会有各种互动,甚至会有观众打来热线。节目中,一般不是一开始就推出特定的药品或者医院、医疗器械等,而是在适当的时候推荐,一连推荐几次,让人印象深刻。
在广播电台,这类虚假广告往往表现为有主持人、有专家的访谈类节目,中间还会有听众打来电话。节目内容或长或短,有的节目做得比较含蓄,还会谈一谈其他的相关内容;有的节目做得比较赤裸,上来就推荐药品。其实这些所谓的“直播”节目,包括听众来电、热线电话等等内容,大多是事先录制好的,根本不是直播。
现在在网络上也出现了一些推销医药的短片,其内容与电视台的差别不大,只是规模不大,目前还不成气候。不过,各种网络视频在飞速发展中,网络用户越来越多,那些广告商不会放弃这个平台的,对于网络平台的医药类广告也要引起重视。
二、法律规定
对此,其实《广告法》已经有明确的规定。
1、广告必须标明“广告”字样或者提示“广告”。
我国《广告法》第十四条规定:“广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。”
那么什么是“广告”呢?
根据我国《广告法》第二条的规定,广告就是“商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”。各种健康类节目,自然算得上广告了。
有的电视台倒是写上了“广告”,可惜字体太小,观众一般注意不到。对此,本文认为:如果提示了“广告”,但是这种提示不足以与其他非广告信息相区别,使消费者产生误解的,应该视为没有标示。
2、媒体不得通过健康节目发布广告
我国《广告法》对于医疗类广告作出了特殊的规定。《广告法》第十九条规定:“广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。”
法律规定到这么细的程度,就是因为这种情况太泛滥,必须作出足够细致的规定。现在的很多电视台、广播电台其实是“明知故犯”,为了广告费不惜冒着违法的后果。
3、我国《广告法》第二十八条规定了什么叫虚假广告。其实有关不得发布虚假广告的规定一直都有,不再做特别的介绍。
三、电视台、广播电台的法律责任
“神药专家刘洪斌”肯定应该承担法律责任的,但是与“神药专家”们相比,电视台、广播电台作为“广告发布者”是广告行为的重要一环,是否需要承担法律责任呢?应该承担什么样的法律责任呢?
1、罚款
我国《广告法》第五十九条规定:“广告违反本法第十四条规定,不具有可识别性的,或者违反本法第十九条规定,变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的,由工商行政管理部门责令改正,对广告发布者处十万元以下罚款。”
这个罚款数额不高,最高只到了十万元,该条针对的是仅仅广告形式出现了问题,但是广告内容不虚假的情况。但是如果发布的是虚假广告,则不适用这条规定,而是会有更高的处罚。
2、没收广告费用+罚款+暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件
根据我国《广告法》第五十五条的规定,广告发布者明知或者应知广告虚假仍发布的,由工商管理部门没收广告费用,处以广告费用三倍以上五倍以下罚款,广告费无法计算的,最高可处二百万元以下罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
这条是有关虚假广告的处理规定,可惜的是,笔者听说过有电视台曾经被罚款,没有听到过电视台被暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件的处罚,这些“有关部门”是认为虚假广告不多、不严重,到不了吊销相关证件的程度吗?
3、处理责任人
根据《广告法》第六十六条的规定,对于变相发布医疗广告的,新闻出版广电部门应当依法对负有责任的主管人员和直接责任人给予处分。
4、承担民事赔偿的责任
先行赔偿的责任。根据我国《广告法》第五十六条的规定,因为发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告发布者先行赔偿。
连带赔偿责任。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告发布者应当与广告主承担连带责任。
5、构成犯罪的,依法追究刑事责任
在医疗类广告或者虚假的医疗类广告中,可能会涉及多种犯罪行为,包括:行贿受贿罪、玩忽职守罪、诈骗罪等等。比如,有律师同行指出,“神药专家刘洪斌”构成诈骗罪。对于构成犯罪的,应该依照《刑法》的相关规定,依法追究其刑事责任。
综上,以上对以电视节目或者广播节目的名义出现的虚假医疗广告及其法律规定、法律责任进行了分析。我们可以看到,针对这种情况还是有法可依的,严格依照法律规定执行,应该不会出现“神药专家”这样的人物。但是为什么“神药专家”出现了呢?是不是有关部门做不到“执法必严”“违法必究”呢?我们的电视台、广播电台应该何去何从呢?一连串的问题,值得我们思考。

4月11日,《北京商报》刊出《“葫芦娃”引纠纷 上影索赔200万元》一文,并就综艺节目《奔跑吧兄弟》是否构成对《葫芦兄弟》的著作权侵权,采访北京市中闻律师事务所赵虎律师。

事件回顾:

因认为《葫芦兄弟》著作权被侵犯,上海美术电影制片厂有限公司(以下简称“上影制片厂”)将北京爱奇艺科技有限公司(以下简称“爱奇艺”)和浙江广播电视传媒集团有限公司(以下简称“浙江广电”)诉至法院,要求立即停止著作权侵权及不正当竞争行为,就侵权行为在《人民法院报》上消除影响,并赔偿经济损失200万元。目前,海淀法院已受理了此案。

上影制片厂表示,自己明确享有《葫芦兄弟》的著作权,但浙江广电制作的综艺节目《奔跑吧兄弟》第四季第7期《宋仲基来了!跑男齐变葫芦》中,大量抄袭和使用了《葫芦兄弟》的内容,包括多次使用《葫芦兄弟》中故事发生的场景、人物设定、道具,还以葫芦兄弟作为节目宣传卖点,以期利用“葫芦兄弟”这一经典童年回忆扩大节目影响力。与此同时,爱奇艺则在未经许可和审查的情况下,擅自在网络播放平台上播放涉嫌侵权的节目,上影制片厂曾两次给爱奇艺发出律师函,要求停止侵权。然而爱奇艺并没有删除或暂停播放该节目,也未对节目的侵权部分进行删减。截至1月24日,该节目仍在众多网站和平台上播放。

赵虎律师的观点:

北京市中闻律师事务所赵虎律师表示,判定是否侵权,关键在于有无直接使用原作品。从形象来看,节目中的人物可以打扮成葫芦娃,但如果直接出现葫芦娃的卡通形象,则必然涉及侵权。同时,节目对于葫芦娃故事的借鉴也要考虑细节程度,在思想层面的借鉴是法律允许的,但若节目所呈现的效果与葫芦娃的故事表达如出一辙,便可认定侵权。当节目属于侵权作品时,爱奇艺作为播出平台,必须承担连带责任。

(作者:赵虎 律师)

2017-06-21

2017年6月20日,《北京商报》刊出一则题为《《烛光里的妈妈》歌词被侵权索赔65万》的简讯,文章中指出,《烛光里的妈妈》歌词作者李春利因认为歌词在未经授权的情况下被擅自修改,将TCL集团股份有限公司董事长李东生、TCL集团及新浪微博起诉至法院,要求三被告在新浪网公开书面道歉,并赔偿经济损失、合理支出等共计65万余元。目前,海淀法院已受理了此案。

案件背景:
李春利表示,《烛光里的妈妈》是她于1987年为电影《眼镜里的海》创作的电影插曲,她本人是该歌曲歌词的惟一作者,并于1993年12月1日在中国音乐著作权协会进行登记。而李东生于2015年2月在未经授权的情况下,对《烛光里的妈妈》的歌词进行了篡改并署名,发表在李东生本人的微博上,随后,腾讯、土豆等网络媒体上均出现了这一侵权作品。2017年4月24日,TCL集团股份有限公司委派员工联络李春利,希望获得《烛光里的妈妈》相关授权,但在李春利表示拒绝后,侵权作品仍然大量在互联网上进行传播。
事实上,这并非《烛光里的妈妈》第一次遭遇侵权。湖南卫视2013年1月25日播出的《我是歌手》中,羽泉以一首《烛光里的妈妈》获得当场冠军。但因为羽泉在没有征得李春利的同意下改变歌词,且节目播出时词作者署名错误,羽泉与湖南卫视一度陷入侵权纠纷。

北京市中闻律师事务所赵虎律师的观点:
通常情况下,歌曲发表时署名的词作者为歌词的著作权人,依法享有著作权,根据《中华人民共和国著作权法》规定,未经著作权人许可,歪曲、篡改、剽窃他人作品的,以改编等方式使用作品的,或通过信息网络向公众传播作品的,都应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

(摘自《北京商报》)

2017年6月23日,《北京商报》刊出一篇名为《“阿狸”遭侵权 梦之城索赔5万元》的文章,因认为北京你我他文化传播有限责任公司(以下简称“你我他文化”)未经允许销售含“阿狸”系列美术作品形象的产品,北京梦之城文化股份有限公司(以下简称“梦之城”)以著作权侵权纠纷为由诉至法院。公开资料显示,作为国内知名度较高的动漫卡通形象,“阿狸”已经不是第一次遭遇侵权,今年2月,趣游时代也因在游戏中擅自使用“阿狸”系列美术作品被梦之城诉至法院,面对侵权行为,各方应该采取怎样的行动?

案件背景:
因认为北京你我他文化传播有限责任公司(以下简称“你我他文化”)未经允许销售含“阿狸”系列美术作品形象的产品,北京梦之城文化股份有限公司(以下简称“梦之城”)以著作权侵权纠纷为由诉至法院,请求判令你我他文化立即停止生产、销售侵犯原告“阿狸”系列美术作品享有著作权的产品,并赔偿原告经济损失及合理支出共计5万元。目前,本案正在进一步审理中。
梦之城诉称,公司近年来以“阿狸”形象为核心,创作了动画、绘本、动漫周边等衍生品,对 “阿狸”、“桃子”等形象具有完全的知识产权,并对“阿狸”多种表情系列形象进行著作权登记以加强知识产权保护。但你我他文化在未经公司许可授权的情况下,通过自身所有并经营的电子商务平台“天猫商城”网站开设的“孩派旗舰店”擅自销售含“阿狸”系列美术作品形象的产品,行为侵犯了公司的著作权,获得了非法收益,并给公司造成了较大的经济损失,故而将其诉至法院。

北京市中闻律师事务所律师赵虎的观点:
赵虎律师认为,在国家对版权的保护渐趋完善的情况下,面对侵权行为,既需要版权方积极维权,也要司法机关增强对侵权行为的惩罚力度,如提高赔偿金额等,以此维持行业的良性发展。
(摘自《北京商报》)

2017年6月17日晚8:30-9:30,虎知娱乐法在线沙龙群讨论了影视合同洽谈、审查、签订过程中的实务问题,参与讨论的群友们有影视传媒方面实战经验丰富的律师、法务以及影视圈的大佬们,大家分享了各自的影视合同审查实务经验,并且结合相关典型案例,提示了影视合同签订过程中应重点防范的风险、合同条款中应着重避免的纰漏。合同从洽谈到签订过程,宁可先君子后小人,不可一团和气,没有原则,因为后者更可能会埋下纠纷的隐患,而解决纠纷的成本也许会远大于合同磋商的成本。在极其有限的一个小时里,有群友提出了很有价值的问题,有群友给出了很实用的技巧,积极的互动让彼此很受启发。

一、作为公司业务人员,在洽谈、签订合同过程中,应当重点注意哪些内容?
1、合同标的
关于这个话题,赵虎律师提出,作为律师,在审查合同的过程中,需要公司业务人员紧密配合,在与公司的业务人员互动中,律师最关心的问题往往是:这个合同的内容究竟是什么?也就是标的是什么。如果标的是具体物的话,权利义务的指向比较清楚。但是影视合同中,标的往往是无形的工作,比如导演的工作,演员的工作等等,合同标的作为当事人权利和义务共同指向的对象,其内涵和外延的界定格外重要,所以要深入了解客户签订合同的背景,了解客户需求,对合同标的进行清晰明了的约定。
2、重要条款(权利义务分配、责任承担等)
影视合同中的条款类型,不同的律师在实务操作中会有不同的分类方法,有的将合同内容分为法律条款和商务条款,根据此类分法,法律条款是法律人员负责的,也是合同审查需要重点关注的内容。具体而言,法律条款一般包括当事人的权利义务、违约责任、不可抗力、争议解决的方式、知识产权、法律适用等。也有律师认为,很多时候法律条款与商务条款并不好区分,没有非常明确的界限,因而将合同内容分为一般条款、行业通用条款及本合同中特殊条款。无论何种分类方法,条款中体现的权利义务分配,责任分担等涉及双方合同利益的内容才是我们最终应该重点关注的。有律师提了个醒儿,知识产权条款在影视合同中显得非常重要,如影视后续的衍生品,需要提前约定,由谁维护,管理,负责等,避免日后纠纷。
3、法律风险防范
律师在合同签订中要做的是尽到风险提示、风险预防的基础上促成合同的签订。有律师跟业务人员交流的时候发现,业务人员不知道自己这一方最怕出现什么风险。任何一个合同都是特殊的,都是有针对性的,业务人员对双方了解最多,如果在与客户交流过程中,感觉到需要重点预防什么风险,无疑对于法律人审查合同特别重要。这种问题给律师提出更高的要求:律师不仅要有法律知识,而且须透彻地理解所在企业的业务本身,对具体的业务模式、交易结构、每笔业务流程与节点有立体式的把握,能用业务承办者的语言来阐明法律架构设计与风险控制等等,在必要的地方坚持专业意见,在无关紧要的地方适当灵活放行,呈现交易的诚意,不引起对方客户不必要的误会。
二、作为公司法务人员,面对合同应如何着手进行有效审查?
1、合同审查顺序
有律师认为合同审查中,要先与客户沟通他们需要解决什么问题,希望通过履行合同得到什么,担心出现什么状况等等,这样才能有的放矢,明确合同审查的方向。另有律师谈到了自己的经验,他认为要先了解合同的背景,委托人的要求,然后通读合同,从一般条款,通用条款,特殊条款的顺序入手,侧重法律的条款直接修改,商务条款与公司联系,进行沟通,再行修改。
2、了解合同文本的提供方
在合同审查中,我们需要知道,眼前的这个合同是哪一方提供的。这样我们就可以知道这个合同大多数的条款是对我方有利,还是在维护合同相对方的利益。如果是相对方提供的合同,往往会出现“一头沉”的情况,这时候就需要我们更加谨慎,避免相对方不合理限制我方客户的权利和利益,加重我方客户的义务和责任。无论是公司业务人员、律师还是法务人员,都要始终牢记立场,具体到合同审查,在条款设计上,要始终维护己方的利益。
3、参与合同谈判
律师如果能够参与合同谈判,将大大提高谈判效率,但事实上,大部分律师都没有参与谈判,有律师对这一点深有体会,她提到,经常会出现他们修改好的合同,对方一点都不接受,律师不在,客户在跟对方谈的时候,很多问题考虑不到,然后回来继续修改,往往会来回很多次。其实,律师的作用与医生类似,往往是遇到问题生了病才会找律师找医生,平时的预防性提示提醒,就如同医生说一定要早睡早起多喝水多运动少玩手机一样,估计大多律师也做不到,所以参与合同谈判对于律师来说只能是一个理想的目标,律师的工作主要还是事后审查。
三、 这些年的实践中,在合同签订、审查方面都有哪些经验、教训?
1、具体概念界定不清
比如说电影版权或电视剧版权许可合同中,约定拍摄期限、开拍时间,具体什么才叫“拍摄”、“开拍”约定模糊,就带来了不必要的纠纷。《何以笙箫默》版权纠纷案就是一个典型的案例,具体案情为:乐视购买了顾漫《何以笙箫默》电影版权却一直没有拍摄,合约即将期满,顾漫也无续约之意。之后顾漫将电影版权卖给了光线,光线现合法享有《何以笙箫默》的电影版权将拍摄电影,而乐视也不甘示弱,凭借其合法持有的《摄制电影许可证》进行电影的拍摄。这里涉及到的问题就是什么才叫“拍摄”,在约定的期限内取得拍摄许可证算不算?就此问题,有律师认为,许可证是行政许可,与民事合同不同,授权拍摄是民事行为,与是否许可无关,该观点得到了大家的一致认可。
至于如何避免这样的“坑”,有律师提到,美国通常的做法是:双方约定影视公司于授权期届满前的X天内才取得影视拍摄许可证的,影视公司有权要求作者续约,但须支付更高金额的授权费,或者影视公司在授权期届满提前一个月须与原作者进行版权续约的谈判,未能达成续约合意的,不得在此期间内进行影视剧本备案。总之,就是这个问题约定的很详细。因为它的确是个太容易掉“坑”里的事,这样的约定我们在以后的影视合同签订中也可以借鉴。
2、合同违反法律规定而面临效力瑕疵
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
《仙剑奇侠传》合同纠纷案中,系争合同的效力存在一定的瑕疵,上海益通(原审被告,二审上诉人)主张认定系争合同无效,理由是涉案电视剧实际上是中外合作完成的电视剧,而系争合同中约定将该剧作为国产剧进行报批手续,规避了《中外合作制作电视剧管理规定》的相关规定,上诉人由此认为此属于“违反法律、行政法规强制性规定”的情形,同时构成“以合法形式掩盖非法目的”的情形,进而主张认定系争合同无效。虽然最后法院认为合同违法,但是违反的是管理性规范,不是效力性规范,所以不构成合同法五十二条的无效情形。合同签订过程中,应避免出现违反法律、行政法规强制性规定的条款。
3、合同主体不明确
与艺人签约实务中,经常会遇到艺人用艺名作为合同主体一方的情形,此类情形并非不可,只是我们需要确保艺人身份的真实性与一致性,所谓真实性,是指该艺名是艺人的真实艺名,该艺名的指向真实、确定,所谓一致性,是艺名与本名指向的自然人主体的一致性,以及同一份合同中,同一自然人称谓的统一。确保艺名的真实性与一致性,目的是确保合同主体有效、适格,以避免艺人以合同主体并非其本人为由逃避合同义务和责任。有律师指出,可以通过艺名公证避免此类风险,不失为一个很实用的方法。
沙龙虽然只有短短的一个小时,但大家积极的发言使这短短的一个小时变得格外充实。影视合同洽谈签订中有数不清的陷阱,我们简短的讨论只罗列了陷阱的冰山一角,好在经验丰富的各位律师、影视传媒公司法务们、及影视圈的朋友们分享了自己的实践经验,可谓是满满的干货,相信参与本次沙龙的你也收获颇丰!
最后,再次感谢本次沙龙中贡献观点与心得的各位律师、法务、以及影视圈的朋友们。感谢北京市中闻律师事务所赵虎律师、赵军律师、马律师以及王咏东律师、何成律师、刘强律师(北京天驰君泰律师事务所)、方一清律师、奇树有鱼文化传媒公司法务胡滨等业内专业人士的精彩分享,感谢律师助理张玉娇、陈鸿慈、李梦雪及中国政法大学陈晓茜、南磊鑫同学,中国人民大学李姝伟同学的积极发言。我们下次再会!

主笔整理:南磊鑫
编辑修改:李梦雪

【本期话题】

一、作为公司业务人员,在洽谈、签订合同过程中,应当重点注意哪些条款?
二、作为公司法务人员,在审查合同时,应如何着手进行有效审查?
三、这些年的实践中,在合同签订、审查方面都有哪些经验、教训?

【主持人】 赵虎,北京市中闻律师事务所,合伙人律师。

【沙龙时间】 2017年6月17日20:30—21:30。



一、作为公司业务人员,在洽谈、签订合同过程中,应当重点注意哪些条款?

赵虎律师:我们开始第一个小话题:作为公司的业务人员 ,在洽谈、签订合同过程中,应重点注意哪些条款?法务人员也可以聊聊,我们希望业务人员注意哪些合同条款呢?作为律师,我在审查合同的过程中,往往需要公司的业务人员紧密配合。其中我最想知道的是:这个合同的内容究竟是什么?也就是标的是什么。如果标的是具体物的话,还好说。但是影视合同中,标的往往是无形的工作,比如导演的工作,演员的工作等等。

陈晓茜:是啊,在审查合同的时候,一定要先了解客户签合同的背景。

赵虎律师:每次审查合同之前,我用心最多的,就是跟业务人员聊:这次的合同究竟我们出钱买什么,如何说清楚内涵和外延呢?

李姝伟:赵律可否谈谈针对无形工作,工作量好认定吗?

李梦雪:认同赵律的观点,影视合同中的导演合同、演员合同等,合同的标的往往是行为,而行为的话,就涉及行为内容、期限、质量水准等。

陈晓茜:影视合同中,编剧拖稿真是一个让人头疼的问题。群里的各位大律,对这个问题有没有好的建议?

赵虎律师:@陈晓茜 是呀,了解背景很重要。

刘强律师:对,首先要清楚交易背景,交易双方地位。

何成律师:是的,客户的真实需求是至关重要的,必须了解清楚。

赵虎律师:@刘强 是呀,业务人员其实掌握的是第一手资料。

张玉娇:@李梦雪 我觉得标的主要包括服务、商品两种。影视合同应该也是分为这两种。

赵虎律师:合同中有一部分是法律条款,有一部分是商务条款,法律条款是我们法律人员负责的,商务条款往往我们希望业务人员把握。

方一清律师:商务背景知识也很重要。

赵虎律师:@李姝伟 无形工作,最难认定啦。

李梦雪:工作一般要量化、具体化才好。

方一清律师:标的的载体是胶片对吧?

赵虎:我觉得要看什么合同。

刘强律师:对于影视合同,知识产权条款也很重要,影视后续的衍生品,需要提前约定,由谁维护,管理,负责。

李梦雪:同意赵律的观点,如果是电影承制合同的话,标的就是电影成片吧。

赵虎律师:很多时候,我感觉业务人员是负责原材料的,我们法律人员是负责炒菜的,业务人员如果对交易的内容不清楚,法律人员再使劲也无法做好合同。

中闻律所马律师:我听到过影视公司业务人员的抱怨,业务部门说,没有律师之前,我们的合同就一直这样办,也挺好,要是听律师的,一个合同翻来覆去好几个来回,一个月能谈完的事半年都谈不拢,苛刻的条款有时还让对方交易人不愉快,该做成的也做不成了。律师觉得,合同里的每一个条款都值得警惕,如果业务部门法律意识淡薄,不听从法律专业意见,合同有明显的法律风险,一旦出事了会给自己客户带来灭顶之灾,谁能负责。谁说的有道理,怎么解决这种矛盾?

网大投资-影大人-阿派:这个问题提的好。

何成律师:最好是在尽到风险提示、风险预防的基础上促成合同的签订。

赵虎律师:也就是说:促进交易重要,还是防范法律风险重要。

陈晓茜:我们律师就是需要找出合同中的法律风险,并且合理解决和规避这个风险。我们促进交易不应该建立在存在法律风险的基础之上呀。

王咏东律师:其实,影视合同是大合同法的一部分,我觉得可以把影视合同区分为一般条款,行业通用条款,本合同特殊条款三个方面比较好。

李梦雪:如果合同条款来回磋商很多回,说明合同条款本身可能确实是有问题的,显失公平,或者存在其他让彼此难以接受的条款。

赵虎律师:我跟业务人员交流的时候,还有一个可能出现问题的地方:业务人员不知道自己这一方最怕出现什么风险。任何一个合同都是特殊的,都是有针对性的,业务人员对双方了解最多,如果在与客户交流过程中,感觉到需要重点预防什么风险,无疑对于法律人审查合同特别重要。

中闻律所马律师:所以,这种问题给我们律师提出更高的要求:律师不仅要有法律知识,而且须透彻地理解所在企业的业务本身,对具体的业务模式、交易结构、每笔业务流程与节点有立体式的把握,能用业务承办者的语言来阐明法律架构设计与风险控制等等,在必要的地方坚持专业意见,在无关紧要的地方适当灵活放行,呈现交易的诚意,不引起对方客户不必要的误会。

张玉娇:我认为很多情况下,我们给顾问单位修改的合同,也会在签订时,被再次修改,但是只要是维护客户的利益,我们尽可能都想全面,写进去,苛刻一些也没问题,再次谈判的时候我们稍微做出一点妥协,也会比为了促成交易,在自己拟定或者修改合同的时候就妥协来得好。

二、作为公司法务人员,面对合同应如何着手进行有效审查?

赵虎律师:@中闻律所马律师 说得非常对。现在放出第二个小话题:作为公司法务人员,在审查合同时,应如何着手进行有效审查?这个群里律师朋友比较多,天天审查合同,第二个话题更有感触了。

王咏东律师:其实,所有合同都有,法律条款和商务条款的问题,这时候律师即要侧重于法律条款,也要了解行业,懂得一定的行业背景知识,能够对商务条款进行一定的法律上的把控。

陈晓茜:王律师说的对。

赵虎律师:@王咏东律师 很多时候,法律条款与商务条款其实很难区分。

王咏东律师:是的,这时候需要和公司的人员一起沟通。

何成律师:律师的作用是风险预防和风险提示,不宜为当事人做决策。审查合同时应该与企业负责人及业务人员充分沟通,才可以有效完善商务条款。

陈鸿慈-中伦文德-律师助理:看各位律师的发言颇受启发,想请教各位律师一个问题,就是影视作品在约定版权归属的时候能否约定著作权按比例共有,比如说著作权我占5%,但是同时合同约定,该部影视作品收益,我占10%的比例。将来份分收益的时候,是按照5%还是10%呢?合同中能约定著作权按比例共有吗?

赵虎律师:不知@何成律师 @王咏东律师 在审查合同的时候,有什么固定的顺序吗?

赵虎律师:@陈鸿慈-中伦文德-律师助理 您好!我认为约定著作权比例和收益比例不同,是可以的。都是当事人处分自己私权利的行为,法律没有禁止性规定。

方一清律师:意思自治,约定优先。

中闻律所马律师:是的,我觉得完全可以。就像公司股权分红比例和投票权比例可以分开约定一样@陈鸿慈-中伦文德-律师助理?

赵虎律师:其实这样约定的还不少,现实中会出现多种特殊情况,当事人需要做出特殊的安排。

陈鸿慈-中伦文德-律师助理:但是这本书中认为著作权只能是共同共有。书中认为,约定版权比例实际指的是收益比例。

何成律师:@赵虎 律师?通常与客户沟通他们需要解决什么问题,希望通过履行合同得到什么,担心出现什么状况等等。

王咏东律师:先了解合同的背景,委托人的要求,然后通读合同,从一般条款,通用条款,特殊条款的顺序入手,侧重法律的条款直接修改,商务条款与公司联系,进行沟通,再行修改。

赵虎律师:@王咏东律师 非常细致!

赵虎律师:@陈鸿慈-中伦文德-律师助理 你看的是哪本书?

李梦雪:@陈鸿慈-中伦文德-律师助理 关于这点,我认为,约定版权比例,最终的落脚点还是版权收益。

中闻律师事务所-张玉娇:@何成律师 ?我觉得还有一点我们需要知道,就是这个合同是哪一方提供的。这样我们就可以知道这个合同大多数的条款是对我方有利,还是在维护合同相对方的利益。

赵虎律师:@中闻律师事务所-张玉娇 很赞!

何成律师:@陈鸿慈-中伦文德-律师助理?实际上这两个比例指向的都是著作权财产权部分获益后如何分配的比例吧。

陈鸿慈-中伦文德-律师助理:手头这本书的书名为《中国影视法律实务与商务宝典》

中闻律所马律师:书上说的是原则情形。就像公司法说按投资比例分红是一个道理。没约定时可以这样推论,有约定时按约定没问题。哈哈,我也在看这书。

赵虎律师:@中闻律所马律师 @陈鸿慈-中伦文德-律师助理 你俩可以握握手了。

王咏东律师:还有一个问题,律师如果能够参与谈判,更好。

赵虎律师:@王咏东律师 其实,审查合同的时候,大部分律师都没有参与谈判。

王咏东律师:@赵虎律师 需要培养当事人的这种习惯。

赵虎律师:@陈鸿慈-中伦文德-律师助理 这种判断,我不知道法律依据在哪里?

中闻律师事务所-张玉娇:@王咏东律师 深有体会,经常会出现我们修改好的合同,对方一点都不接受,律师不在,客户在跟对方谈的时候,很多问题考虑不到,然后回来继续修改,往往会来回很多次。

李姝伟:书中的观点,是针对没有约定收益权比例,仅仅约定了版权比例时,如何划分收益的问题吧? 如果已经约定了收益权比例与著作权比例,不就应当视为收益权比例已经明确了按照收益权比例划分收益吗?

中闻律所马律师:如果合同里没有另外关于收益比例的约定,那么就按版权比例来分。如果有另行约定,则按照具体约定来。就像公司,你投资100万,我投资200万,如果没有特殊约定,则分红按照1:2。如果有约定,认为虽然你投的少,但是你的其他隐形资源多,我们约定分红按照1:1来,那这种约定则没有问题,意思自治。我是这么认为的哈。

陈鸿慈-中伦文德-律师助理:书中的观点是根据著作权法关于合作作品的规定推出来著作权一般属于共同共有,他也没说死。

方一清律师:@陈鸿慈-中伦文德-律师助理 大家已经解释清楚了。

何成律师:律师的作用与医生类似,往往是遇到问题生了病才会找律师找医生,平时的预防性提示提醒,就如同医生说一定要早睡早起多喝水多运动少玩手机一样,估计大多律师也做不到。

赵虎律师:《民法通则》第七十八条规定,财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额,对共有财产分享权利,分担义务。共同共有人对共有财产享有权利,承担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。

李梦雪:《著作权法》第十三条规定,两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人,不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的,作者对各自创作的部分可以单独享有著作权,但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

赵虎律师:我不记得有法律排除作品不能按份共有,《著作权法》中的“共同享有”,好像是“共有”的意思,不是“共同共有”的意思。

李梦雪:著作权法中合作作品按规定属于共有,同时依据《民法通则》可以约定按份共有。

陈鸿慈-中伦文德-律师助理:对,就是著作权法的十三条,作者推出著作权一般属于共同共有。

赵虎律师:可能是每个人的观点不一样吧。

王咏东律师:按共同共有的话,版权尤其是人身权不能分割的,收益权可以意思自治。

方一清律师:@王咏东律师 对!

李梦雪:共同共有一般需要特殊的身份关系为基础,比如夫妻关系。

陈鸿慈-中伦文德-律师助理:那共有作品,著作权登记证明上会标注份额吗?不好意思,我没看过著作权登记证明。

赵虎律师:@李梦雪同意你的观点,法定的共同共有,往往是基于特定关系和法律的特殊规定。

三、这些年的实践中,在合同签订、审查方面都有哪些经验、教训?

赵虎律师:现在释放第三个小话题:这些年的实践中,在合同签订、审查方面都有哪些经验、教训?大家遇到过“坑”吗?或者说制造过坑吗?我经常遇到的是:合同中在好多部分约定了违约责任,要理清他们的关系好难呀,一不小心就被“坑”了。

中闻律师事务所-张玉娇:这一部分我们更要提醒业务人员,要注意合同中的坑。如果是视频制作协议,作为制作方,我们要提醒客户注意成品交付时间什么的。

李梦雪:赵律说到的“坑”,比如说电影版权或电视剧版权许可合同中,约定拍摄期限、开拍时间,具体什么才叫“拍摄”、“开拍”约定模糊,算不算一个坑?

赵虎律师:@李梦雪 对呀,比如《何以笙箫默》版权纠纷案。

中闻律所马律师:是的,从购买版权到项目开始运作再到拍摄结束是一项长期的工作,往往耗时数年。这期间充斥着各种不确定的风险,比如题材过时、找不到导演、演员档期、资金预算不足、遭政策限制等情况。等到影视公司真正确定开始投拍时,往往已经接近影视版权的截止日期了。

李梦雪:乐视购买了顾漫《何以笙箫默》电影版权却一直没有拍摄,合约即将期满,顾漫也无续约之意。之后顾漫将电影版权卖给了光线,光线现合法享有《何以笙箫默》的电影版权将拍摄电影,而乐视也不甘示弱,凭借其合法持有的《摄制电影许可证》进行电影的拍摄。本案争议焦点为,乐视是否享有电影的拍摄权?光线是否享有电影的拍摄权?有律师表示,著作权法明文规定了剧本的版权归改编者所有。但同时著作权法也清楚表明,改编者要把剧本再拍摄成电影,是需要取得小说原作者的同意。所以不论合作方是否有剧本版权,如果小说作者在合同里没有明确授权合作方将剧本拍摄成电影,或者虽授权但合同已解除或终止,合作方就无权继续拍摄电影。如果授权合同到期,就回到了原作者手里,合作方无权继续使用。此外,合作方提到已获得电影摄制许可证,其实这只是个行业的行政审批,要服从于相关法律,不能认为拿到了许可证就合法拥有拍摄权。拍摄改编作品,拥有拍摄授权才是基础条件。这里涉及到的问题就是什么才叫“拍摄”,在约定的期限内取得拍摄许可证算不算?

南磊鑫-中国政法大学-知识产权法:@李梦雪 我觉得这只是着手开始拍摄,只是拍摄的准备工作。

陈鸿慈-中伦文德-律师助理:那各位律师在实践中过遇到过既约定版权比例、又约定收益比例的合同吗?谢谢各位律师帮我厘清困惑。

赵虎律师:何以笙箫默案件中,只约定了授权日期,如果还有三天就到期了,但是已经开始搭架子拍摄了,怎么办?约定不清楚呀。

赵虎律师:@陈鸿慈-中伦文德-律师助理 我做过几个这样的合同,观点,刚才也说啦,看其他律师有无相关经验吧。

陈鸿慈-中伦文德-律师助理:谢谢赵律师@赵虎 律师 ,何以的案子,是不是许可合同本身就容易导致这种纠纷?

王咏东律师:拍摄和拍摄许可证肯定不是一个概念。

中闻律所马律师:何以笙箫默的案子里的问题,据我所知,美国通常的做法是:双方约定影视公司于授权期届满前的X天内才取得影视拍摄许可证的,影视公司有权要求作者续约,但须支付更高金额的授权费,或者影视公司在授权期届满提前一个月须与原作者进行版权续约的谈判,未能达成续约合意的,不得在此期间内进行影视剧本备案。总之,就是这个问题约定的很详细。因为它的确是个太容易掉“坑”里的事。

方一清律师:拍摄的含义,有必要在合同中明确一下。

李姝伟:同意@马律师 观点,就应该规定详细一些。

赵虎律师:@陈鸿慈-中伦文德-律师助理 当时签订合同的时候,IP费用还没有这么贵,大家也没有那么多。五年之后,一切不一样啦。

王咏东律师:同意,何以笙箫默新闻中律师的意见,许可证是行政许可,与民事合同不同,授权拍摄是民事行为,与是否许可无关。

赵虎律师:还有仙剑奇侠传的案子,合同签订有一定的问题,不过好在没有认定合同无效。

李梦雪:电视剧《仙剑奇侠传》是根据同名游戏改编的古装奇幻剧。2004年,由唐人电影国际有限公司(下称唐人电影)与上海益通文化传播有限公司(下称上海益通)、北京永遇乐影视文化艺术有限公司(下称北京永遇乐)合作拍摄完毕后,2005年1月起陆续在两岸三地播出。然而,按照唐人电影与上海益通、北京永遇乐签定的合约,唐人电影有权于7年后以约定费用向两家公司购回其所拥有的中国大陆地区版权。合同约定,在唐人电影付清全款后,该版权转让生效,版权全部归唐人电影所有。2012年,在《仙》剧首播7年后,唐人电影按约将回购费汇入上海益通账户。但是上海益通以没有业务往来为由函告银行将钱退回。随后唐人电影按照合同约定,又两次以汇款,一次以现金的形式进行回购,均被上海益通恶意退回,前后共计4次退款,逼得唐人电影不得不走上法律途径。上海益通明确表示不同意《仙》剧的版权转让。唐人电影认为上海益通及北京永遇乐侵犯了其著作权,遂在2012年6月,将两家公司诉至法院,要求按约履行著作权的回购。本案争议焦点是,唐人电影与上海益通、北京永遇乐签定的合同是否有效?是否属于以合法形式掩盖非法目的的情形?又是否违反法律、行政法规的强制性规定?2014年1月,法院做出终审判决,合同有效,确认唐人电影有权依照合同约定购回《仙》剧中国大陆地区版权,《仙剑奇侠传》的电视播映权自2012年3月1日起完全归属唐人电影所有。上海益通及北京永遇乐应支付相应经济赔偿。

王咏东律师:合同无效的认定现在从严。

赵虎律师:对呀,另外,实践中碰到的一头沉合同不少。恨不得把对方的义务写的多多的,权利写的少少的,所有利益都是自己的,所有责任都是对方的,让你改起来觉得费笔墨呀。

中闻律师事务所-张玉娇:《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

赵虎律师:仙剑奇侠传这个案子,最后法院认为虽然违法,但是违反的是管理性规范,不是效力性规范。

李梦雪:对的,所以不构成合同法五十二条的无效情形。

李梦雪:@赵虎律师  一般公对私的合同,公司方会比较强势。除非个人是非常有名气、有底气的个人,比如,很著名的导演,很著名的编剧等。

中闻律所马律师:@赵虎律师?还有的情形正相反,对方特别好说话,引得我们一方觉得太占便宜了。这种一边倒的合同,最大的隐患是,我们得更加严格审查对方资质,往往越不规范的作坊式公司,越容易各种承诺,为了眼前达成交易。

陈鸿慈-中伦文德-律师助理:但是公司强势,编剧就可能不签,编剧不懂法,对每一个违约责任条款都是慎之又慎,导致合同一直签不了。

李姝伟:各位大律我还有一个问题,《电影保护条例》第五条:国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映实行许可制度。未经许可,任何单位和个人不得从事电影片的摄制、进口、发行、放映活动,不得进口、出口、发行、放映未取得许可证的电影片。这算是限制著作权的行使吗?那不与著作权法规定的摄制权冲突了吗?

赵虎律师:我还遇到过一种“坑”:是跟一个自然人签订的导演合同,这位导演还没有什么名气,用的“艺名”签署的合同,刚开始没有发现,后来发现怎么签合同的人的名字与后面条款中约定的账号的名字不一样,再一细问,发现原来用的是“艺名”,这个“艺名”还是第一次用。好危险,差点让他混过去。

方一清律师:合同地位平等,但权利义务不对等。

赵虎律师:@中闻律所马律师 反常即为妖。@陈鸿慈-中伦文德-律师助理 编剧基本上是弱势群体。@李姝伟 《电影保护条例》好像与后来出台的电影促进法有点不一样,还是以电影促进法为准。

中闻律师事务所-张玉娇:之前看过赵律的文章,合同签订的主体,自然人一定要写明身份证号,用身份证上面的姓名。

李梦雪:@李姝伟 觉得是一般法与特别法的关系。电影公共文化产品的属性鲜明,所以在很多环节设置许可,这就体现在《电影保护条例》、《电影产业促进法》中了@李姝伟 这是我的理解。

陈鸿慈-中伦文德-律师助理:所以编剧要请律师审查合同,否则真是推进不下去。

方一清律师:最好艺名,公证一下。

赵虎律师:@方一清 律师 请艺人公证,也是一个主意,艺人可以一劳永逸。除非换艺名。

中闻律师事务所-张玉娇:@方一清律师 方律师给了一个好办法。

李姝伟:谢谢@赵虎律师?@李梦雪?我去看一下《电影产业促进法》。

赵虎律师:短短的一个小时过去啦,官方沙龙结束,现在进入自由讨论,大家随意啦。

致谢:非常感谢赵虎律师、王咏东律师、何成律师、方一清律师、马律师等的精彩分享,感谢律师助理张玉娇、陈鸿慈、李梦雪及中国政法大学陈晓茜、南磊鑫同学,中国人民大学李姝伟同学的积极发言。

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