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2017-08-30

事件梳理
8月9日,新浪微博多个营销号集中时间发布了内容一致的“小猿搜题App有涉黄内容”的微博;
此后,小猿搜题调查内容来源时发现发布涉黄内容的账号IP地址为同行竞争者“百度作业帮”办公所在地使用的IP地址,因而报警并及时公布了已掌握的证据;
紧接着,由于作业帮的投资方之一为百度,百度被卷入纷争,这场纠纷意外升级。粉笔科技(小猿搜题的关联公司)CEO张小龙在微博上对此事件发表了评论内容,并针对性怼了百度;8月16日,自媒体“酷玩实验室”在其微信公众号上发布《百度命令员工侮辱地震灾民,向儿童传播色情信息,为了钱还有什么做不出来》的文章;
8月17日,百度对此事件发表官方声明《即使树大招风,依然谢绝碰瓷》,声明中称“作业帮是拥有独立品牌、完全自主经营的企业实体,在法律意义上不存在‘百度作业帮’这一品牌或企业名称,百度作为投资方之一,不参与作业帮日常运营,…从未以任何形式参与此次小猿搜题与作业帮的争端…然而,小猿搜题为达到引发关注、扩大影响的目的,在其新闻发布会演示材料、散发给媒体的素材、自行写作或运作的公关稿件,营销大号及关联公司北京粉笔蓝天科技有限公司CEO张小龙的个人微博、直播内容中,蓄意绑架百度品牌,肆意攻击诬陷,经协商警示后仍不停止此类侵权行为,给百度公司品牌及商誉造成显著伤害…”;
8月22日,百度正式向海淀法院提起诉讼,起诉粉笔网张小龙、自媒体“酷玩实验室”严重侵害百度名誉权,同时向张小龙索赔1000万,向“酷玩实验室”索赔500万;
8月24日,小猿题库向朝阳法院正式提起诉讼,指控作业帮的行为严重侵害小猿搜题的名誉权,要求赔偿经济损失5000万;同时,另案起诉百度公司的官方声明严重诋毁小猿搜题的商誉,要求百度公司赔偿经济损失1501万元。

虎知队赵虎律师观点

—— 一场不公平的诉讼战争

在我以前的一篇文章《百度是RP——谈百度文库版权纠纷》中曾经引用过马克.加兰特尔在的文章——《为什么富人优先》(why the haves’come out ahead),马克的这篇文章对当事人进行了类型化区分,该文章认为当事人可以分为两种类型:一种偶尔诉诸法院的“孤注一掷”者(one-shotters),简称OS;一种是长期从事类似诉讼的“职业赌徒”(repeat-players),简称RP。前者一般是离婚案件中的夫妇、交通事故案件中的被害人、刑事案件中的被告人等等,后者一般是交通事故案件中的保险公司、刑事案件中的公诉人还有银行、出版商等等。进行如此类型化区分的原因在于这两种当事人在诉讼中和在诉讼外的影响力、关注点是不一样的,对案件的玩法大不相同。比如法律形成的影响力方面、律师资源方面、知识与金钱方面等许多方面的区别。
最近,有八家超大型企业起诉自媒体,打起了笔墨官司(其中包括我们代理的滴滴起诉“海松ta说”微信公众号文章案)。其实,相比自媒体,这八家企业在宣传方面更有优势,比如百度。但是,这八家企业都选择了诉讼。对这个现象,一方面我们可以欣喜的说现在社会法律成为了第一选择。另外一方面通过对这些案件的研究,我们也可以看出来这些案件在貌似平等的法律诉讼背后的不平等。
首先,对判决结果承担方面的不平等。百度起诉“酷玩实验室”索赔500万。500万对于百度来说是小意思,无论案件是否胜诉都无所谓。但是对于一家自媒体而言,可能是自媒体负责人的全部身家性命,输不起。输不起,官司就可能打不起。输不起,就可能会早早认输。
其次,律师方面的不平等。百度、滴滴等企业有自己专业的律师团队服务,有钱请得起中国最贵(是否最好,往往是不好说的)的律师团队。自媒体人往往请不起律师,即使请得起,也很难拿出太多的律师费,一个阶段、一个阶段的陪着打。诉讼毕竟是个专业活,请不起律师就意味着处于诉讼能力方面的缺陷。
再次,诉讼费方面的不平等。几百万、上千万的诉讼标的,法院收取的诉讼费是很高的。对于如此高额的诉讼费,滴滴等企业拿得出来,自媒体人可能拿不出来。万一一审败诉了,滴滴等企业可以上诉,二审接着打;自媒体人可能都没有力量启动二审程序。
最后,资源方面的不平等。虽然法律是公平的,但是并不代表每一个案件都可以做到公 平公正。说起背后对法院、法官的影响方面,自媒体人怎么能够与这些超大型企业相提并论呢?
所以,这是一场不公平的诉讼战争,滴滴等大型企业作为RP,目的是利用这种诉讼战,杀鸡儆猴、杀一儆百,减少社会对他们的负面评价罢了。

虎知队马丽丽律师观点

——挥舞拳头的自由要止于他人鼻尖

初获知百度起诉酷玩实验室事件,我甚至想主动请缨虎知队为被告提供法律服务。因为它和我们手头的滴滴告自媒体的案子如出一辙。头脑风暴式的论点探讨、细致入微的证据的准备,虎知队已经集结了集体智慧,对于这种大企业告自媒体的案子,还是有一定操作经验的。
但是,当我深入阅读新闻,又发现,同是大企业告自媒体,案子和案子还是不一样的。酷玩实验室文章《百度命令员工侮辱地震灾民,向儿童传播色情信息,为了钱还要什么做不出来的?》,文章的每一句话,究竟有没有依据?有没有过分的人身攻击?这一切,都需要大量证据佐证,否则难下结论。
抛开本案不说,我们的社会仍处于一个相对复杂的转型期。经济上的贫富悬殊、社会各阶层的利益失调,都使得观念碰撞、舆论多元成为当代社会的必然趋势。自媒体的发展,本来是件好事。但是,中国民众长久以来自由表达渠道的缺失,加上网络技术突飞猛进,我们还没有经历民主生活训练和法律意识的训练,就裸奔在信息化的高速公路上了。加上自媒体的商业化运作,要求流量和点击量,出现标题党、骇人听闻又未曾考证的内容,就不足为奇了。
就西方国家来说,宪法赋予公民言论自由的权利,但这并不意味着人们的言论无所约束。在治理网络侵权问题上,西方各国对自媒体实行的管制远比中国严格、严密、严厉的多。
总之,我觉得最近好几起这样的案子,对于法制社会发展是一件好事。大企业不能一手 遮天,受到大众监督是必然的命运。但是监督者的自由也要有所限制,“挥舞拳头的自由要止于他人鼻尖”。

虎知队张玉娇观点

——法人更需要受到批评和监督
最近侵害法人名誉权的事件频出,8月22日,百度起诉粉笔蓝天科技有限公司(粉笔网)CEO张小龙、自媒体酷玩实验室严重侵害百度名誉权。那么究竟何种行为构成侵害法人名誉权?
《民法通则》第101条的规定:公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。
关于侵害法人名誉权的具体行为,《民法通则》司法解释 第140条的规定,以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名、给法人造成损害的,应当认定为侵害法人名誉权的行为。
法人的名誉权作为法人的权利,理应受到保护,但是,在言论自由与名誉权保护冲突时,言论自由是不是可以更倾向于对法人的批评、监督。因为法人与普通自然人不同,法人提供的产品或者服务是面向全国乃至世界的消费者,产品或服务的质量可能对大多数社会成员的重大利益产生深刻的影响,可见企业的行为可能影响公共利益,出于保护公共利益的考虑,媒体需要对企业提供的产品或服务给予经常的批评、监督。

虎知队李梦雪观点

——言论自由不是空说无凭

作业帮与小猿搜题事件在公关与网友喧哗中不断升级,百度作为作业帮的投资人之一,再一次被卷入舆论的漩涡,参与该事件评论的粉笔科技CEO张小龙、自媒体酷玩实验室等也成了大家关注的焦点。热热闹闹的商誉之战,脑海里第一时间想到的竟是《红楼梦》里那句“乱哄哄,你方唱罢我登场…”,台下的观众看得投入,台上的角儿演得卖力。被千夫所指也好,被大众同情也罢,都算是赚足了眼球吧。
其中,自媒体“酷玩实验室”针对作业帮与小猿搜题事件,在其微信公众号上发表指向鲜明、主观色彩浓厚的文章—《百度命令员工侮辱地震灾民,向儿童传播色情信息,为了钱还有什么做不出来》,其后,被百度以严重侵害公司名誉权为由告上法庭,百度向其索赔500万元的赔偿,很多酷玩实验室微信公众号的粉丝及其他网友为此愤愤不平,有说要为博主众筹赔偿额的,有说百度以大欺小的,百度像是过街老鼠,几乎人人喊打。近几年,百度经历过不少信任危机,被卷入此次纷争,舆论一边倒趋势是意料之中的。
撇开百度此前的各种“丑闻”,此次小猿搜题所公开的作业帮的不正当竞争行径,与百度公司是否有直接联系?有多大程度的联系?百度是存在主谋指使的直接恶意,还是明知而纵容的间接故意?还是说百度仅仅只是作业帮的投资方之一,并没有参与也不明知作业帮该行径?目前公开的证据里,并没有对应的、充分的证据可以解答以上疑惑,也就是说,百度是否参与作业帮的不正当行径,是个待证事实。
在此种情况下,酷玩实验室发表指向鲜明、主观色彩浓厚的文章《百度命令员工侮辱地震灾民,向儿童传播色情信息,为了钱还有什么做不出来》,标题明确指向百度,引用词语如“侮辱”“色情信息”,结合“地震灾民”“儿童”“为了钱还有什么做不出来”,同时,在正文中义愤填膺指出“这次令人哗然的事件主谋又双叒叕叕叕是百度”,理所当然认为百度是作业帮不正当行径的主谋,确实有失客观理性,缺乏事实依据。如果该事件的相关事实并非如该公众号所控诉的那样,那么依照我国《民法通则》第101条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第140条及《侵权责任法》第2条、第3条的规定,酷玩实验室及其背后的公司主体,很可能会限于被动处境。
不可否认,自媒体有言论自由的权利,自媒体的话语权应当得到充分保障。但言论自由,不应当拿来为脱离事实与证据的恣意评判作掩护,言论自由的价值所在,应该是为客观发言、理性表达护航。自媒体发声在热点事件中具有一定的舆论导向作用,因而,内容客观理性很重要,否则,容易误导公众,还可能惹上官司。

虎知队王晓丽观点

——名誉权与不正当竞争的竞合

首先,就小猿搜题起诉作业帮的案由进行讨论:根据我国《民法通/总则》的规定,法人享有名誉权,但名誉权属于人格权的范畴,具有非财产性,即使构成侵权获得的赔偿数额也非常有限。而《反不正当竞争法》调整的是社会经济秩序,小猿搜题和作业帮是同业竞争者,依据《反不正当竞争法》第二条和第十四条,以不正当竞争为案由起诉,对小猿搜题更为有利。再说案件事实的证明问题:口说无评,法庭上要看证据,比如发布涉黄信息指向作业帮的证据链条是否完整。此外还要考虑百度与作业帮两公司的关系;对此事件百度是否参与其中;作业帮员工的个人行为和作业帮法人行为的区分等等。最后,也提醒广大网民,在信息泛滥的互联网时代,学会甄别信息的真假,别让情感冲动大于理智,因为言论自由并非没有边界。

虎知队南磊鑫观点

——互联网实名制应该落到实处
这一系列事件的起因是:有用户在小猿搜题上发布了涉黄内容,而小猿搜题分析后台数据发现,发布涉黄内容的这些账号采取了虚假的IP地址,同时使用了非法的手机号码注册,而这些设备的IP地址为“作业帮”办公所在地使用的IP地址,因此小猿搜题指控作业帮在小猿搜题产品内蓄意发布非法内容,并通过公关传播、散布虚伪事实,严重侵害小猿搜题名誉权,对此,我有以下思考:
1.该事件是个人行为还是“作业帮”的法人行为?
仅仅通过分析发布涉黄内容的设备IP地址,从而认定“作业帮”蓄意发布非法内容,证据是否充分?会不会是小猿搜题派间谍去“作业帮”办公所在地上网发布涉黄内容,引人耳目,进而再以受害者的身份向法院起诉,索要高额赔偿费,同时达到败坏对方商誉的目的?又或许是“百度帮”员工因为私人恩怨蓄意在小猿搜题产品内发布非法内容?还是一个有组织的涉黄集团盗用“百度帮”的IP地址发布涉黄内容?当然,也可能如小猿搜题所言,是“作业帮”组织员工在小猿搜题产品内蓄意发布非法内容。可能的猜测有很多,要看小猿搜题能否提供充分证据,证明该IP地址发布的内容与“作业帮”员工的职务行为存在关系。
2.互联网实名制应该落到实处
今年6月1日开始生效的《网络安全法》第24条第1款规定,网络运营者为用户办理网络接入、域名注册服务,办理固定电话、移动电话等入网手续,或者为用户提供信息发布、即时通讯等服务,在与用户签订协议或者确认提供服务时,应当要求用户提供真实身份信息。用户不提供真实身份信息的,网络运营者不得为其提供相关服务。
根据网上发布的截图可以看到,小猿搜题的“小猿深夜问”这一栏实际上向用户提供了信息发布功能,允许用户提问和回答,也正是这一栏爆出了涉黄内容。按照法条,小猿搜题应该要求用户提供真实身份信息,但实名制并没有落到实处。网络实名制实现方式是多样的:绑定身份证号、银行卡号或手机号等都包括在内,笔者亲自下载了小猿搜题,发现需要用手机号注册,可见小猿搜题还是按照《网络安全法》要求用户提供真实身份信息的。在该事件中,发布涉黄的账号是用非法的手机号码注册的,导致无法找到发布涉黄内容的真实个人,网络实名制被架空,这也导致小猿搜题只能通过IP地址找到信息发布的源头,最后顺藤摸瓜找到了“作业帮”。可见,网络实名制真正落到实处还有一定的路要走。
可以预见的的是,在互联网时代,用户言论自由必然将受到更严格的管理和监控,只有给予强有力的打击才能真正的让每个人都产生对言论的责任感。8月25日,国家互联网信息办公室公布了《互联网跟帖评论服务管理规定》,其中对网站落实主体责任提出了许多的要求,其中一个最重要的要求就是网站主题需要落实实名制,如果注册用户没有提供身份信息认证,那么网站将不能向其提供跟帖评论服务,相信以后的互联网环境会变得纯净、文明。

(作者:虎知队)

2017-08-25

8月21日,作家李枫在微博爆料称,曾遭到郭敬明性骚扰,并透露“他经常性骚扰、性侵犯签约到他公司的男作者、公司的男性职员,据我所知的就有五个人,我不知道的就更多了”,引起网络一片哗然。而据郭敬明方面消息,他已向法院起诉,指控李枫捏造事实,损害其名誉。大伙怎么看?听听来自虎知队的声音吧!
虎知队赵虎律师观点
每当想起郭敬明,首先进入我脑海的是郭敬明与庄羽的著作权纠纷案。庄羽认为郭敬明写的《梦里花落知多少》抄袭了自己写的《圈里圈外》,起诉到法院,最后郭敬明败诉。或许国人普遍认为“窃书不为偷”,这事对郭敬明的影响不大,不耽误他继续辉煌发展。但是对于一个以知识产权为主业的律师看来,抄袭他人作品与盗窃他人财物本质上是差不多的。所以,郭敬明给我的就是这么一个形象,一直到现在。
在郭敬明的那次抄袭事件中,我也受了一点点“连累”。当时我投资做了一家书店,有人从那家书店购买了《梦里花落知多少》这本书,过几天拿着书过去退货,理由是:法院判了,这本书是抄袭的,相当于盗版,所以应该退货。这种情况下是否应该退货,从专业上来讲是一个非常难的法律问题,几个律师能争论半天。实践中比较简单:退就退呗。
从这个事件我也发现:这个世界关联性还是很强的,郭敬明抄袭了,竟然能影响到一家小书店是否退货的问题。郭敬明已经从一个作家转型为导演和影视投资人,这次郭敬明涉嫌猥亵事件更为严重,会对涉及他的影视剧产生哪些影响呢?
首当其冲的将是郭敬明正在参与主创的影视剧。如果郭敬明涉嫌猥亵事件经查明是真实的,那么在郭敬明身上会产生道德污点,而这个道德污点会直接影响到他正在参与主创的影视剧的票房和收视率。现在的导演聘用合同、演员聘用合同一般会有道德污点的约定条款,如果主创人员出现道德污点的,则构成违约,需要赔偿他方损失。不过,也有的合同粗糙、不细致,没有此类的约定,出现这样的问题投资方只能干受委屈了。
另外,正在使用郭敬明作品拍摄的影视剧也会受到影响。“作品是作家的孩子”,体现了作家的思想、情感,如果郭敬明产生道德污点,则会直接影响到他的孩子——即他的作品——的受欢迎程度。不过在影视娱乐圈,很少有要求作家不得出现道德污点的协议,也就是说,如果有人买了郭敬明写的小说的版权正在拍电影,郭敬明出现了道德污点,可能会影响到以后的票房,投资人可能也只有干着急的份,不能提起任何法律主张。
综上,一方面我们不能要求每一个作家都是圣人或者君子,另外一方面类似郭敬明这种一个大IP的创作者,其一旦出现道德污点的确影响会非常大。这些影响有的可能通过合同的方式事先预防,有的只能遭受无辜波及,就像我那年的小书店一样。

虎知队马丽丽律师观点
互联网时代,造就了一批公众人物。公众人物型作家、公众人物型导演、公众人物型制片人、公众人物型企业家、公众人物型学者、公众人物型运动员,甚至公众人物型淘宝店主(比如国民老公wsc的历任最爱)…….
和这些有知名度的人搞商业,我们姑且把他们统称为“公众人物型合作伙伴”。但是,知名度不代表美誉度;此时的美誉度不代表将来的美誉度。和公众人物型合作伙伴进行合作,有需要格外注意的事项。
郭敬明,台前幕后,多重身份:作家、编辑、导演、制片人、六家公司的董事长。他曾三年位居中国作家富豪榜第一,拍摄的5部电影累计票房已达21亿元。和郭敬明合作的出版社、电影公司、blablabla很多,无论此次事件发展到什么地步,相关合作人和作品都不可避免受到影响,包括书的销量、电影票房甚至公司股价等等。
由此可以想见,和公众人物型合作人打交道,要考虑到明星效应带来的利好,同时要承担偶像坍塌而带来的风险。在合同里,不妨设计规制条款、风险条款,有退出机制,有损害赔偿等。当然,合作起始就谈这些条款,不吉利,也仿佛跟称兄道弟的对方张不开口。告诉你一个好办法——推到我们律师身上,“没办法,这是我律师强行要求的。”
“这是最好的时代,也是最坏的时代”,狄更斯的这句话郭敬明也引用过,一言成譏,说给他自己,也给你我敲响了警钟。

虎知队张玉娇观点
诽谤罪(刑法第246条),是指故意捏造并散布虚构的事实,足以贬损他人人格,破坏他人名誉,情节严重的行为。
在本事件中,李枫的行为是否构成诽谤罪,关键看其在微博上发布的信息是不是虚构的。如果是虚构的,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》利用信息网络诽谤他人,同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的,应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”,如果行为人明知是捏造的损害他人名誉的事实,实施了在信息网络上散布的行为,主观上故意,客观上造成实际损害,情节严重的,以诽谤罪定罪处罚。
但是,如果李枫发布的事实有证据证明不是虚构的,而是真实存在的,则不构成诽谤罪。因此在本案中,李枫有没有捏造事实是郭敬明指控其诽谤罪能否成立的关键,李枫要找出证据来证明其微博陈述事实的真实性,否则,可推定是其捏造了事实。

虎知队李梦雪观点
性侵事件被频频爆出,被性侵的,不光有女性、儿童,男性被性侵的事件也渐渐进入大众视野,从以前的不可思议,到现在的不足为怪,背后反映的可能是大众对无奇不有、万象社会的“接受度”的提升。这不是件坏事,因为接受问题、正视问题,是解决问题的第一步。
对男性被性侵事件的重视,在《刑法修正案》(九)中得到了体现,将猥亵罪的犯罪对象扩大到了男性。虽说立法相对于客观社会问题,具有滞后性,但与大众意识与观念的跟进速度相比,立法又往往是走在前面的。因而,即便我国《刑法》已经给予了被性侵的男性明确的法律保护,但现实中,真正拿起法律武器捍卫自己人格、尊严与权益的受害人可能还是少数的。主观原因,可以归结于自己不敢发声,难以启齿,打掉牙往肚子里咽;客观原因,大概是证据问题。
这类事件,固定证据存在一定难度,没有充分证据,胜算不大。就此次事件而言,郭敬明是否存在性侵男同事的行为,以及李枫是否会被法院认定为构成诽谤罪,关键要看李枫发布的自己或其他男同事被性侵的言论,是否有充分的证据支持(录音、录像、照片、聊天记录、证人证言等)。如果有充分证据证明郭敬明确实存在李枫所指控的行为,依照我国《刑法》第237条第1款的规定,郭的行为可能构成猥亵;如李枫这方无法提供充分有效的证据,李枫被认定为诽谤罪的可能性就大了。

虎知队南磊鑫观点
据郭敬明方面消息,他已向法院起诉,指控李枫捏造事实,损害其名誉,情节严重,已构成诽谤罪,应依法判处三年以下有期徒刑。刑法修正案(九)将“强制猥亵妇女”修改为“强制猥亵他人”,第237条第1款规定,以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。但强奸罪的受害对象限于女性,并不包括男性。所以,我国男性遭遇性侵只能认定为猥亵,不能认定为强奸。至于李枫的行为是否构成诽谤罪,要看李枫是否有证据证明自己的言论,如果李枫可以证明自己所述基本属实,那自然不符合诽谤罪的构成特征,可以证明的证据包括但不限于:与郭敬明的宾馆住宿登记信息、其他被害人的证言等。

虎知队王晓丽观点
如果李枫的陈述为真,从刑法的角度分析。首先,郭的行为无论从犯罪对象还是犯罪情节考虑,均不构成强奸罪;根据我国《刑法》的规定,构成侮辱罪要求达到“公然”的程度,所以郭的行为亦不构成侮辱罪;郭若以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人,则有可能构成强制猥亵、侮辱罪。其次,我国《刑法》第87条规定,法定最高刑为不满五年有期徒刑的,犯罪经过五年不再追诉;法定最高刑五年以上十年以下的,犯罪经过十年不再追诉。而强制猥亵、侮辱罪的最高刑为五年以下,刑法上的“以上”、“以下”包含本数,所以即使事隔七年,郭的行为仍然没有过诉讼时效,但取证困难是本案的现实。最后,再说郭起诉的诽谤罪,前已假定李所述为真,因李未捏造事实,所以其不构成诽谤罪;李的行为视情况或可构成侮辱罪。

为了挖掘虎知队每位小虎的读书潜力,夯实法律基础,加深法律素养,2017年8月21日下午,虎知队成功举办了第一期读书会。本期读书会除了虎知队全体成员参加外,还吸引了所内所外人士的拨冗出席。本期读书会读的是著作权法领域的经典著作——王迁老师的《著作权法》,下面将带领大家领略本期读书会的风采。

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主讲人:李梦雪

本期读书会由虎知队马丽丽律师策划,赵虎律师主持,科班出身的李梦雪担任主讲人。主讲人从著作权制度的基本问题谈起,为大家讲解了狭义的著作权与邻接权的区别在于客体的不同,详尽地介绍了大陆法系的著作权注重著作人身权的保护,而英美法系的版权注重著作财产权的保护。在讲到著作权制度的起源时,主讲人引用了赵虎律师的文章“矫情的版权:版权是如何产生的”,来说明著作权制度的产生及其正当性。

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读书会现场

在对著作权从理论和整体层面解读过后,主讲人详细介绍著作权的客体,即作品。从概念入手,指出著作权法意义上的作品应当具有独创性、能以有形形式复制以及智力成果三大特点。那么,独创性中的“独”和“创”又指的是什么呢?原来,“独”不仅指从无到有进行独立创作,还包括在已有作品基础上的再创作,例如达利版的《蒙娜丽莎》。关于独创性中的“创”,有听众提问,小孩随手泼墨形成的是“作品”吗?对此,主讲人认为是否构成作品,不在于在创作的过程中倾注心血的多寡,而在于最终的作品是否具有美感,如果有,那么就可以认定为作品;赵虎律师认为,对“创”的要求,达到最基本的智力创作高度即可。对于不受著作权法保护的思想,主讲人以《红楼春秋》案和“偷龙转凤”这一情节为例,说明什么是思想,什么是表达。对于民间文学艺术作品,主讲人指出由于创作时间久远,作者身份不明,很难受到保护。最后,马丽丽律师就“思想与表达二分法”的概念、目的和划分方式以及注意要点提纲挈领地进行了介绍,使大家对这一理论有了更进一步的理解和思考。

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读书会现场

终于到了提问和讨论环节,在之前的讲解过程中就有不少听众按捺不住内心的困惑,与主讲人进行了探讨。大家就节目模式是否受著作权法保护;著作权法不保护思想的原因;录制的山川或体育赛事、开幕式等属于录音录像制品还是电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品进行了激烈的讨论。大家畅所欲言,思想在交流和探讨中不断碰撞出火花,不知不觉读书会已接近尾声。最后,赵虎律师作为本期读书会的主持人,针对之前提及的问题,穿插案例,深入浅出的为大家答疑解惑。同时,赵虎律师教导大家要用批判性的眼光读书,例如书中所述著作权具有的“时间性”和“地域性”,本是所有权利的共性,将其列为著作权的特点,略有不当。

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赵虎律师为大家解惑

本期读书会受到大家的一致好评。大家怀揣着对下一期读书会的期待,满载而归。

2017-08-23

据媒体消息:近日,中国杂技团因河南许昌一电视台的晚会上出现了《俏花旦》节目而起诉至法院。据了解,该电视台播放的《俏花旦》节目与中国杂技团的《俏花旦》相似度极高——用的音乐完全一样,道具和服装近似,表演形式近似。这是中国杂技团首次提起相关诉讼,杂技的知识产权保护问题也进入了人们的视野。

根据我国《著作权法》第三条的规定,杂技艺术作品与音乐、戏剧、曲艺、舞蹈一样属于我国《著作权法》所保护的作品。根据我国《著作权法实施条例》第四条的规定:杂技艺术作品,是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。本文认为,杂技艺术作品可以受到我国著作权法的保护,但是具体到某个作品是否能够受到保护,还要根据《著作权法》的规定来衡量。大概存在以下特殊情况:

1、单个的动作或者技能不能作为作品保护。

比如,很多杂技演员可以把身体做成不可思议的造型,或者可以做难以置信的动作,就这个造型和动作本身,不能得到著作权法的保护,因为够不上作品。有的杂技演员走钢丝非常好,但是走钢丝这个过程如果没有表演的成分,或者即使有些许表演的成分,但是很难达到独创性的程度,则不构成作品。有些杂技,其实更注重速度和技能,比如有人在两座山之间走钢丝,用最快的速度创造纪录,其实这种杂技谈不上作品,不能得到保护。

2、传统的杂技表演桥段、音乐等不能作为作品保护。

在杂技表演中,有一些表演桥段属于流传了若干年的表演桥段,不能成为其中哪一家的作品。有些杂技的配乐,也是流传了若干年,早就找不到创作者了,也不能被任何一家主张是自己的作品。

如果有人主张某个杂技艺术作品是自己的,需要把传统的这些表演桥段、配乐去掉之后,只能就自己具有独创性的部分主张著作权。

3、杂技艺术作品与舞蹈作品的表现形式非常相似,可以比照舞蹈作品保护

舞蹈作品是指通过人体连续的动作、姿势、表情等表现思想感情的作品,杂技作品虽然有某些技术性的部分,但是那些技术性的部分本身却不是我国《著作权法》保护的,只有表现思想感情的部分才受到保护,所以杂技作品实质是也是通过动作、姿势、表情等表现思想感情,与舞蹈作品非常接近,甚至有学者提出可以把两者合并。

另外杂技艺术作品往往是做成“一场戏”的时候,会被认为具有独创性,构成作品,会得到著作权法的保护。这种杂技艺术作品与舞蹈作品已经相距不远了。

4、音乐可以单独得到保护

杂技艺术作品中的音乐部分,可以单独构成作品的,可以单独得到保护。如果只是侵犯了音乐的著作权,既可以认为侵犯了杂技作品的著作权,也可以认为侵犯了杂技作品中音乐作品的著作权,可以得到多方面的保护。

5、道具可以得到《专利法》的保护

道具,其实是一种技术方案,无法得到《著作权法》的保护,但是有可能得到我国《专利法》的保护。

专利可以分为发明、实用新型和外观设计,杂技上使用的道具,一般达不到发明的程度,申请实用新型或者外观设计的可能性比较大。

发明和实用新型、外观设计在维权的程序上有些区别。最大的区别是:发明经过了实质审查,所以直接起诉的风险不大。实用新型和外观设计没有经过实质审查,只是进行了形式审查,在此之前有没有相同或者实质相同的技术方案是个未知数,如果直接起诉,风险比较大,一旦对方提出专利无效的申请,则有可能陷入被动。所以,实用新型专利和外观设计专利,在起诉之前先申请做一个专利权评价报告,有利于降低诉讼风险。

综上,杂技的知识产权保护问题并不简单,需要具体案件具体分析。中国杂技团此次诉讼结果如何值得期待,可能会成为一个有关杂技知识产权保护的典型案例。让我们拭目以待。

2017-08-20

公告:“虎知娱乐法在线沙龙群”以及“IP虎知队”微信公众号平台上面会公布下期沙龙时间、主题等相关信息,欢迎感兴趣的朋友通过以下方式进群,跟我们一起探讨。
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2017年8月16日晚9:00-10:00,虎知娱乐法第六期在线沙龙正式举办,本期沙龙以“导演的工作及潜在的法律风险”为主题,由北京市中闻律师事务所张玉娇担任主持人,由曾执导《蔡礼佛极限拳速》和《应承》等作品的大辉导演、代表作为《云在故乡等我》及《最青春》的齐栩楠导演以及北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师担任嘉宾,参与讨论的还有传媒娱乐法律师、知识产权律师、公司业务律师等各个专业方向的律师,知识产权代理公司的商标代理人、版权代理人、影视传媒公司的老板、导演、编剧、传媒娱乐公司的法务、电视台法务、法律互联网运营人以及政法院校在读硕士研究生,大家就“什么是导演”“导演负责哪些工作”等问题发表了自己的看法,并听取了大辉导演及齐栩楠等专业导演对导演工作的解读,最后,大家探讨了“导演工作的法律风险及典型案例”。在极其有限的一个小时里,嘉宾与群友们充分互动,不仅让大家对导演的工作有了更清晰的认识,还通过相关案例提示了导演工作的潜在法律风险,整场沙龙气氛活跃,大家在交流中获益颇丰。
一、导演是个什么样的角色?
导演,按照百度百科的说法,是指是制作影视作品的组织者和领导者,是用演员表达自己思想的人。这种说法太过抽象,以至于大部分人看到之后还是忍不住会问:导演到底是什么样的角色,发挥怎样的作用?
讨论中,有群友认为导演就是指导演员拍摄电影的人;还有群友认为,导演的工作就是将文字语言转化为画面。事实上,这些认识都是不全面的。
1.导演有多种分类
大辉导演指出,一般来说,现在导演有很多种,电影、电视剧、话剧、广告、歌舞都有导演的职位。电视剧的导演一般被称为完成导演,电视剧基本属于讲故事,所以电视剧导演拍摄基本属于完成,很难谈得上所谓导演风格一说,要说导演风格,主要是电影导演有,因为几十分钟讲述一个故事,所以必须有一个怎么表现电影风格的导演,包括画面风格、美术风格、演员表演风格。赵虎律师指出,导演包括总导演、执行导演、副导演、特技导演、动作导演等,每一种导演有不同的分工。
2.导演是影视作品的“指挥家”
艺术创作是导演的基本工作,具体实现这种艺术需要导演扮演好“指挥家”的角色。大辉导演指出,导演的工作很杂很具体,什么事情都要管,要告知工作人员明确的要求,是和不是,一定要有要求,做到心中有数。王建佳这样描述导演的工作:导演就像一个交响乐团的指挥一样。首先是一个团体的魂, 思想上领袖。然后在技术上和艺术上,要有相当强的想象力、组织力和分析能力。
3.导演与制片人各有分工
导演和制片人在影视作品制作中都发挥重要的作用,二者各有分工。大辉导演指出,导演具体拍摄工作,制片人负责有关于投资和拍摄计划的相关工作,相当于书记,制片主任除了不管艺术创作,其他的事都管,形象一点,所有团队的吃喝拉撒都要由制片人负责。
4.导演要会讲故事
有群友提出这样一个问题,导演负责后期的剪辑吗?大辉导演解答说,看情况,一般看怎么谈,有的导演只负责拍,有的导演签合同有剪辑要求,但是导演不亲自剪辑,导演只负责提供思路,有剪辑员。一些风格很特别的电影,必须按照导演要求剪辑,因为拍摄的时候,镜头量会富裕,有时拍摄的时候,导演没有思路,就会拍摄几个方案。衡量一个好导演的标准,一定要会讲故事,不管几十万的电影还是几千万的电影,其实区别是在制作,   但是故事是一样的。
二、导演要做哪些工作?
齐栩楠导演向我们具体说明了导演在一部影视作品中要做的工作,他指出,一部影片中从前期准备、拍摄到后期拍摄都需要导演去负责,导演需要负责故事叙述、演员表演、镜头风格,因此在一部影片中起着主导性的作用。
具体而言,包括以下工作:
1. 前期准备期间
在前期准备期间,导演先要改变剧本,分解剧本,同摄影指导制定分镜头、故事版和鸟瞰图,进行主要角色的选角订角走戏。这一过程需要发挥导演的艺术思维,包括对文学剧本的构思,对导演影视作品主题意念的把握,人物的描写,场面的调度,以及时空结构、声画造型和艺术样式的确定等。
2.拍摄期间
拍摄时按前期制定好的计划进行拍摄,指导拍摄现场的灯光、剧务、演员、摄像、录音、美术、化妆、服装等各部门工作,对演员的表演进行指导以及对镜头的把握,在可控范围内进行临场创作。
3.制作后期
在影片制作后期,导演可能会进行镜头或故事的补拍,此外对电影剪辑进行整体再创作,也有种可能是为公司拍片子,制片人安排人员进行再创作。
三、导演的工作有哪些法律风险?
实践中,导演往往碰到两类纠纷:报酬纠纷和署名权纠纷,如果导演还参与影片投资的话,则可能面临投资风险。具体而言:
1.拖欠报酬
拖欠报酬的问题在影视行业十分普遍,典型的案例就是张艺谋讨要《三枪》1500万片酬案,2015年9月,北京市朝阳区人民法院对“张艺谋诉新画面影业索1500万元”案一审宣判,判决新画面影业给付张艺谋影片《三枪拍案惊奇》分成款1500万元。宣判后,新画面影业上诉至北京市第三中级人民法院,判决新画面影业给付张艺谋影片《三枪拍案惊奇》分成款246.36万元。
大辉导演提到,“影视这个行业,有这种做法,即有时资金不到位就开机,一旦后面资金跟不上,拖欠报酬很正常,如果遇上不好的制片方,能拿到1期、2期的报酬就不错了,一般有时最后的报酬拿不到。但每个行业都有约定俗称的一些规矩,同样每个行业都会出现拖欠工资的情况,在演艺行业,刚入行被拖欠报酬的事情挺多。
2.署名权纠纷
赵虎律师认为,导演还有一个风险:容易就创作的署名问题与编剧产生争议。导演也是主创人员,编剧做的剧本导演要进行再创作,有的导演认为自己再创作的比较多,就在编剧一栏写上了自己的名字,结果编剧不干了。
主持人张玉娇提到这样一个案例:
江苏真慧影业有限公司(以下简称真慧公司)与章曙祥(又名章家瑞)签订《真慧影业电影<杀戒>项目总导演聘请合约》(以下简称《合约》)。双方重点争议的《合约》条款内容主要包括:章曙祥作为本片总导演,总导演该片的拍摄及指导张竹(真慧公司法定代表人、该片导演)的工作;确定电影整体拍摄方案,指导该影片导演的拍摄工作并负责重要场景的具体拍摄;指导监督后期制作(剪辑、音乐、声音及最终影片合成)工作;章曙祥同意向所有投资方负责;在影片拷贝上,如有主创人员的片头字幕时,真慧公司同意章曙祥的名字及职衔独立排名在该片片头字幕出现;章曙祥作为该片总导演,对该片的艺术创作具有其最终的决定权。章曙祥同意以刘恒剧本为定稿蓝本,可在结尾、女主人公等方面再做修改,其他剧情结构不做大的改动。电影《杀戒》在章曙祥导演的指导下拍摄完成。后期剪辑导演剪辑的版本没有得到真慧影业的认可,最终,江苏真慧影业有限公司委托北京银河星光文化传播有限公司、北京和声创景影视技术有限公司、音乐制作人王超等对张竹决定的电影《杀戒》剪辑版本进行后期制作。在获准公映的《杀戒》影片中,导演章曙祥即章家瑞的署名情况为”前期总导演章家瑞”,并与该片艺术总监的名字同时出现在同一画面上。张竹即竹卿的署名情况为”竹卿导演作品”,并以比较醒目的方式独立出现在画面的中间。
于是导演起诉真慧影业,要求其按照双方的约定将章曙祥的名字(章家瑞)及职衔(总导演)独立排名在电影《杀戒》片头字幕上;按照双方约定给付章曙祥总导演聘请酬金20万元等。
该案一审判决:真慧公司在判决生效之日起十五日内将章曙祥的名字(章家瑞)、职衔(总导演)独立排名在电影《杀戒》片头字幕上,并支付章曙祥合同约定报酬20万元;驳回章曙祥其他诉讼请求;驳回真慧公司反诉请求。二审判决:驳回上诉,维持原判决。
可见,关于署名问题,要在合同中做明确而具体的约定,一方面体现导演对于作品的贡献,另一方面是避免不必要的纠纷。
3.其他风险
赵虎律师提到,他曾经处理过一起导演作为发起人投资拍摄电影的案件,最后票房不是很好,投资人无法收回成本。因为合同中约定了投资人有审计权,于是投资人向法庭起诉,要求审计。剧组的账目是否经得过审计呢?演员的工资是否经得过审计呢?这些大家可以想象。最终法院判决该导演承担了巨额的资金返还责任。其实很冤枉的,因为拍戏的确把钱花了,却倒在了账目上。

非常感谢大辉导演、齐栩楠导演、王建佳先生、北京市中闻律师事务所虎知队赵虎律师的精彩分享,感谢中闻律师事务所虎知队实习律师张玉娇、中闻律师事务所虎知队马丽丽律师、虎知队实习生中国政法大学南磊鑫及王晓丽同学、慕晓先生、荣战魁先生、方一清律师、颖桐、孟倩等群友的积极参与,感谢晓林影视赵劼、刘嘉熙律师、中闻律师事务所实习律师张旻、中闻律师事务所闫创律师等对本期话题的关注。
(编辑:虎知队 南磊鑫)

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虎知队赵虎律师观点

我认为最高法院的判决是一个很意外的判决,以前没有出现过知名商品特有的包装、装潢的共享的案例,这样的案例也只有最高法院才能做出来。因为这种判决已经不同于一般的判决,具有创造先例的功能。

从本案来看,其社会效果应该不错,对于彻底解决长久以来加多宝与王老吉之间的诉讼战能起到一定的帮助。至少在红罐问题上,既然都共享了,以后就没有必要诉讼了。但是,或许不能彻底解决加多宝与王老吉之间的诉讼战。诉讼战是商战的一种表现形式,商战存在,就可能起诉到法院,引起诉讼战。没有了红罐的问题,还有其他的问题。即使在共享的前台下,各方使用的时候都应该添加识别标志。比如,加多宝要写明“加多宝”,王老吉要写明“王老吉”。如果没有添加明显的识别标志,还可能引起不正当竞争的诉讼。

知名商品特有包装、装潢共享的概念有点类似商标共存的概念。商标权本来只能是一个人的,但是考虑到一些特殊的情况,允许出现两个人对同一商标或者近似商标的同时存在,加上区别标志之后都可以使用。而知名商品的包装、装潢也属于一种商业标志,或许法官认为:既然商标都可以共存,知名商品的包装、装潢也可以共享了。

不过,长期来看这样的判决的法律效果是否好呢?本人存疑。理由是:

1、知名商品的包装、装潢共享没有法律依据。

不但没有法律依据,而且与现行法律规定存在某些矛盾。

根据《反不正当竞争法》第五条的规定,知名商品特有的包装、装潢受法律的保护。既然是特有的,就一定是跟别人不一样的。如果是一样的,那就不是特有的。共享本身与“特有的”之间存在逻辑上的矛盾。

2、消费者依然可能会混淆。

保护知名商品特有的包装、装潢就是为了防止消费者混淆。现在共享了,让消费者更加“傻傻分不清楚”。

3、法律定纷止争的作用没有发挥出来。

甲、乙两个人因为争夺一件东西的所有权告到了法院,告到法院的原因往往就是不能共享,或者归甲、或者归乙,甲乙已经势不两立。这个时候,即使本来就应该归两个人共有的,也最好给他们分割开。比如,夫妻两个人离婚分房子,法院总要判决房子给丈夫还是给妻子,如果法院判决夫妻共享,那么这个事情其实没有解决,能共享就不离婚了。

所以,共享的判决有司法懒惰的嫌疑,看似解决了一个案子,其实没有分清楚双方的权利界限,可能不利于双方之后的经营活动。

综上,这种共享的判决只能用于特殊案件,不能作为一个范本推广、普及。效果如何,还要慢慢看。

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虎知队马丽丽律师观点

这个案子至少有三处一般案子不具有的特殊性,不一定会大面积影响到后面的案子:国有资产保护这一政治任务,还有当年强制私转公造成的法律上和配方传承的糊涂烂账,再有王老吉原本作为老字号的影响力。

我一朋友认为,“共享型判决”是和稀泥,比如最高院还调解过八家共享“解百纳”商标,以至于现在谁都不投入品牌建设。因此担心王老吉和加多宝两家也不会再在包装装潢上投入。我认为,“解百纳”是个虚的商标,而且八家共有确实太多了。红罐包装是个实在的视觉可见的外在的东西,而且只有两家共享。红罐基础上可以有很多叠加变换的手法。因此“解百纳”的例子不一定适用于“红罐”。从这个案子来看,还是部分达到了定纷止争的作用——红罐包装虽然主要是加多宝开创的,但广药及其授权方还是可以用,尽管别人不能用。和国企能打到这个程度,加多宝也只能知足了。

但是最高院判决里最明显的逻辑缺陷,就是认为“王老吉”三个字属于包装装潢的一部分,而且是显著部分——如果真是这样,那大健康公司和加多宝公司用的就是不同的包装装潢,也就谈不上什么混淆误认了。只有不把“王老吉”三个字作为包装装潢的(显著)组成部分,在大健康公司和加多宝公司分别竖排大字显著标明“王老吉”和“加多宝”的情况下,才可能两者共有包装装潢。

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虎知队张玉娇观点

最高人民法院2017年8月17日,就加多宝与广药集团红罐凉茶包装一案作出终审裁决,认定:红罐凉茶装潢由加多宝和广药集团共同享有使用,互不侵权,互不赔偿。在“红罐之争”中,双方援引的均为我国反不正当竞争法第五条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。”

从上述规定看,原则上知名商品的包装、装潢是不可以共享的,因为对知名商品特有包装、装潢的保护,其目的在于防止市场混淆,他人擅自使用该标识的行为,可能导致消费者发生混淆误认。为了维护市场秩序,这种可能导致消费者发生混淆误认的经营行为,应当加以制止。

最高法院判决红罐共享,看出法院判决只能达到相对的公平,绝对的公平是很难实现的,“因为广药集团和加多宝都对涉案包装装潢权益的形成、发展和商誉建树,各自发挥了积极的作用,将涉案包装装潢权益完全判归一方所有,均会导致显失公平的结果,并可能损及社会公众利益。”在综合各方利益的前提下,也许在当下,红罐共享是最好的结果。

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虎知队李梦雪观点

撇开该纠纷产生的复杂历史原因、现实背景等因素,从商标许可使用合同的角度来看待本案,我们可知,广药集团与加多宝公司本次知名商品特有包装装潢权益归属纠纷之所以产生,一个很重要的原因,是二者之间签订的商标许可使用合同缺乏对授权商标指向的商品其包装装潢的具体形式、包装装潢后续设计与发展、权益归属等重要事项的详细约定。在现实商业运行过程中,品牌所有人与实际经营者相分离的情况普遍,而商标与商品包装装潢相融合的情况亦非常普遍,当这两种情况同时存在于某知名商品上时,若最初的商标许可使用合同中,未对实际经营者就其基于商标授权设计的特有包装装潢的权益归属作出具体约定,无疑会埋下纠纷隐患,产生与该案类似的诉讼。

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虎知队南磊鑫观点

王老吉与加多宝之间自2012年起就纠纷不止,从“王老吉”商标使用权开战以来,无论是外包装还是广告语,乃至产品配方,双方都有过纷争,公开资料显示,王老吉和加多宝自2012年以来已在法庭对峙20多次,涉案金额高达47亿元,王老吉几乎可以说是获得了压倒性的胜利。而此次最高院判决双方可以共同享有涉案知名商品特有包装装潢权益,可以说是加多宝在一系列案件中头一次“扬眉吐气”,作为一名观战许久的吃瓜群众,看到这样的结果时我感到一阵欣慰,不禁为最高院的智慧拍手叫好。

1.法律的生命在于经验

霍姆斯曾经说过,法律的生命不在于逻辑,而在于经验。理论总是灰色的,法律也总会有所滞后,如果只把思维局限于人自己设定的框架里,法律只会变成一潭死水。知名商品“特有”包装装潢在字面意义上是含有“独有”和“排他”的意思的,而最高院在综合考虑双方的历史发展、合作背景、消费者认知和公平原则后,判决双方可以共同享有涉案知名商品特有包装装潢权益,丰富了“知名商品特有包装装潢”的含义,体现了朴素的正义,也有利于定纷止争。

2.加多宝打造了“王老吉”品牌的后发商誉

在20世纪90年代,广药集团起初许可加多宝方使用“王老吉”注册商标时,“王老吉”凉茶还只是销售年额不到百万元的偏处一隅的地方性小品牌。“王老吉”商标品牌2011年销售额高达180亿元,其巨大的“后发商誉”,的的确确是由被许可使用人加多宝方在被许可的17年“后发使用”过程中独力培育出来的。

正如陶鑫良教授所言,王老吉和加多宝表面上是在争取包装装潢权益,实际争取的是原红罐“王老吉”凉茶品牌巨大商誉及其市场份额,“知名商品特有装潢”的红罐凉茶装潢是载负、积淀与凝聚“王老吉”品牌“后发商誉”的主要载体之一。加多宝为“王老吉”品牌商誉的积累做出了贡献,共享涉案知名商品特有包装装潢才符合公平原则。

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虎知队王晓丽观点

关于王老吉与加多宝的红罐凉茶之争,我同意赵虎律师的观点。高院的判决兼顾法理和情理,站在诚实信用原则的高度,辨法析理,但是否胜败皆服,有待时间检验。就像南稻与北稻历久弥新的“稻香村”之争,双方陷入无休无止的诉讼。其实通过诉讼的方式,即使纠纷未得到彻底解决,从某一方面来讲,间接地起到了对商品的宣传作用,也使消费者引起注意,从而起到区分商品来源,不容易产生混淆的作用。

赵虎知识产权律师团队(简称“虎知队”)是一个以知识产权业务为主、诉讼和非诉业务同样出色的团队,团队成员均毕业于中国人民大学、中国政法大学等国内知名法学院,全部硕士以上学位。各成员法律功底扎实,实务经验丰富,工作态度认真严谨,实践中,该律师团队以其专业严谨的态度和周到热情的服务受到客户的广泛好评。


2017-08-18

王老吉与加多宝“红罐”之争已经很长时间了,官司一直打到了最高法院。笔者之前也曾经撰写过文章,认为即使红罐包装与其他元素加在一起共同被认定为知名商品特有包装装潢,也不影响任何一家饮料公司使用红色罐体作为饮料瓶,因为红色作为一种颜色不能被垄断。

近日,最高法院做出了判决,这个判决一出现,便惊到了法律人。红罐包装与其他元素加在一起果然被认定为知名商品特有包装装潢,但是这个知名商品特有包装装潢既不归王老吉也不归加多宝所有,而是两家共享。让人感觉双方斗到最后,被最高法院“共享”解决了,不知道这个“共享”的想法是否与目前的各种共享经济有关系,司法也受到了经济的影响。

本文认为最高法院的判决是一个很意外的判决,以前没有出现过知名商品特有的包装、装潢的共享的案例,这样的案例也只有最高法院才能做出来。因为这种判决已经不同于一般的判决,具有创造先例的功能,这种柳暗花明的判决,地方法院做不得。

从本案来看,其社会效果应该不错,对于彻底解决长久以来加多宝与王老吉之间的诉讼战能起到一定的帮助。至少在红罐问题上,既然都共享了,以后就没有必要诉讼了。但是,或许不能彻底解决加多宝与王老吉之间的诉讼战。诉讼战是商战的一种表现形式,商战存在,就可能起诉到法院,引起诉讼战。没有了红罐的问题,还有其他的问题。即使在共享的前提下,各方使用的时候都应该添加识别标志。比如,加多宝要写明“加多宝”,王老吉要写明“王老吉”。如果没有添加明显的识别标志,还可能引起不正当竞争的诉讼。

知名商品特有包装、装潢共享的概念有点类似商标共存的概念。商标权本来只能是一个人的,但是考虑到一些特殊的情况,允许出现两个人对同一商标或者近似商标的同时存在,加上区别标志之后都可以使用。而知名商品的包装、装潢也属于一种商业标志,或许法官认为:既然商标都可以共存,知名商品的包装、装潢也可以共享了。

不过,长期来看这样的判决的法律效果是否好呢?本文存疑。理由是:

1、知名商品的包装、装潢共享没有法律依据。

不但没有法律依据,而且与现行法律规定存在某些矛盾。

根据《反不正当竞争法》第五条的规定,知名商品特有的包装、装潢受法律的保护。既然是特有的,就一定是跟别人不一样的。如果是一样的,那就不是特有的。共享本身与“特有的”之间存在逻辑上的矛盾。

2、法院判决共享“红罐王老吉凉茶”包装装潢的权益,消费者依然可能会混淆。

保护知名商品特有的包装、装潢就是为了防止消费者混淆。现在共享了,让消费者更加“傻傻分不清楚”。

3、法院的判决在表面上解决了王老吉与加多宝“红罐”之争,但是法律定纷止争的作用并没有充分发挥出来。

甲、乙两个人因为争夺一件东西的所有权告到了法院,告到法院的原因往往就是不能共享,或者归甲、或者归乙,甲乙已经势不两立。这个时候,即使本来就应该归两个人共有的,也最好给他们分割开。比如,夫妻两个人离婚分房子,法院总要判决房子给丈夫还是给妻子,如果法院判决夫妻共享,那么这个事情其实没有解决,能共享就不离婚了。

所以,共享的判决有司法懒惰的嫌疑,看似解决了一个案子,其实没有分清楚双方的权利界限,可能不利于双方之后的经营活动。

综上,本文认为这种共享的判决只能用于特殊案件,不能作为一个范本推广、普及。判决的效果如何,还要慢慢看。

(作者:赵虎 律师)

2017-08-17
随着《三生三世十里桃花》电影版的上映,原著涉嫌抄袭的争议再度在网络上掀起波澜。8月9 日,原著作者唐七在微博公开了一份声明及鉴定书,否认抄袭,但很快,这份鉴定书又引发了质疑:单方面的鉴定书是否有法律效力?
唐七发表的声明
如何看待唐七发表的未抄袭声明?又该如何界定文学或影视作品抄袭、雷同与借鉴?虎知队队员们纷纷发表了自己的看法:

虎知队赵虎律师观点:
抄袭和借鉴之间,有的时候显而易见,有的时候只有一线之隔。简单的说,如果借鉴的是别人的思想,则为借鉴;如果“借鉴”的是他人的表达,则可能构成侵权。法律保护的是独创性表达,不保护思想(即思想表达二分法)。难就难在:思想和表达,看起来非常清楚,找到中间那条线却是极难极难的。总体来说,越形象、越具体,则越可能被认定为表达;越抽象、越概括,越可能认定为思想。从来没有人在理论上找到那条分界线,所有关于表达和思想的认定都要深入到个案之中,有裁判者根据具体情况来确定。
《三生三世十里桃花》是否用了《桃花债》的独创性表达,这是个法律认定,基本上不靠证据来证明,而是由法官根据双方的作品的比对情况和庭审的具体情况进行认定。这个时候的律师意见、专家意见、鉴定机构意见(鉴定机构是否有这个鉴定能力和资格,我存疑)只能被认为属于辅助材料,不属于证据的范围。证据就是原告的作品和被告的作品,方法就是如何进行比对。
附上其他文章转载的我讲过的两个例子,或许有助于大家更好的理解思想表达二分法:
如在写作手法上有「偷龙转凤」这个桥段,一个作家用了「偷龙转凤」的桥段写了一个故事,如果不允许另外一个作家用这个桥段再创作,无疑会限制了创作,不利于文化的发展,而「偷龙转凤」这个桥段就是思想的范畴,不过具体如何「偷龙转凤」则可能会落入表达的范畴,受到著作权法的保护。
比如,一个作家看完戏曲《梁山伯与祝英台》之后,写了一个现代版的梁山伯与祝英台小说,在这部小说中他也写了两个同学之间互相吸引,但是因为家中有世仇或者家境相差悬殊遭到父母反对,一方自杀,另外一方被迫嫁给他人,新婚夜殉情这么一个故事。
假如戏曲《梁山伯与祝英台》著作权没有到期,那么这个作家也没有侵权,因为他用的是戏曲《梁山伯与祝英台》的「思想」而非「表达」。但是,如果这位作家用了戏曲《梁山伯与祝英台》里面的人物关系、事情的发展脉络、故事结构甚至台词,则会构成侵权,因为他已经用了这部戏的表达。

虎知队马丽丽律师观点:
第一,思想与表达被称为著作权中的“鬼学”,确实很难有一个绝对的答案。
何为思想何为表达,两头是明确的,中间就非常含糊。具体个案中还要看各方的各种证据的攻击和防守力度。专业的判断问题,简单化往往容易出错(著作权法领域,不光网上,连论文、教科书里不靠谱、不准确甚至谬误的说法都很多)。抽象的一定是不受保护的“思想”,具体的一定是受保护的“表达”吗?未必。如果一部文学作品里的总体情节框架是开创性的,完全有可能成为受保护的“表达”。如果一部文学作品的具体描写是以往作品常用、通用的,虽然属于表达,但也完全可能不属于著作权法的保护对象。
第二,法官还可能受他的社会阅历和对事物认知的影响,比如,如果他曾经进行过文学创作,可能就有与一般法官不一样的认识。总之,抄袭鉴定非常复杂,涉及很多利益平衡,有许多主观认识在里面,没有绝对的对错。遇到这种鉴定抄袭的案子,法官常常就像在扒拉算盘珠的愁眉苦脸的账房先生,斤斤计较,不知如何取舍。
第三,任何司法鉴定都是可质疑的,且有可能推翻的,均没有法官必须采信的效力。对著作权的所谓鉴定,最多是专家意见而已。不经过几轮在庭审中的争论和举证就进行的任何判断,意义不大。

虎知队张玉娇观点:
判断作品是否构成著作权侵权,是在法院诉讼阶段,经过原被告双方充分举证,并经过充分的法庭调查、举证质证、法庭辩论及法院判决环节,才能够认定一部作品是否构成侵权,唐七公子单方委托的鉴定机构出具的鉴定意见可以作为证据提交法院,由法院来认定委托鉴定的效力。
网友声讨抄袭行为,是近几年热播电视剧如《锦绣未央》《花千骨》《楚乔传》《三生三世十里桃花》陷侵权风波的一大推动力。原著党的激愤,既体现了版权意识的提升,更反映出对优质原创网络文学作品的青睐与渴望。创作者的初心,往往是一颗纯粹的文学梦,但光有梦想是不够的,还要有对基本法律的敬畏之心,对他人作品的尊重之情,对热血粉丝的负责之态度。文学作品领域,主题可以共享,思想可以借鉴,但具体表达不可抄袭,否则可能陷入侵权纠纷。把“变着法儿”抄袭的心机以及应对侵权纠纷的精力,用在踏踏实实写自己的东西上,多点纯粹,少点浮躁,大概才能走的更远。

虎知队李梦雪观点:
针对唐七公子在微博上发布的未抄袭声明中的多份文件(王军律师团队的法律意见书,西部知识产权司法鉴定所的著作权司法鉴定意见书,编剧余飞的鉴定报告),有网友依次从法律的角度分析了这些文件的法律效力,但其中所言“司法鉴定机构不过是收钱办事罢了,好像还没怎么听说过有司法鉴定机构会作出不利于委托人的司法鉴定意见书的”,有失偏颇,不敢苟同。
首先,司法鉴定机构受司法行政机关的指导、管理、监督、检查,遵循合法、中立、规范、及时原则,严格按照《司法鉴定程序通则》规定的的鉴定程序展开鉴定工作,不同于一般的商业性机构,一定程度上发挥着司法辅助功能,具有不同于一般商业机构的社会责任,不敢马虎。
其次,参与司法鉴定的人员需要具备司法行政机关颁发的司法鉴定执业证并受司法行政机关管理、监督。如果司法鉴定机构唯利是图,司法鉴定人员罔顾事实,主观论断,那出具的鉴定意见就很可能会被当事人投诉,司法行政机关受理投诉后,会视情况进行处理,一旦被处理,司法鉴定机构和司法鉴定人员的声誉便会受影响,情况严重的,司法鉴定机构会被要求停业整顿甚至吊销营业执照,司法鉴定人员会被要求停止执业。
再者,从司法鉴定人员与司法鉴定机构之间的关系说来,实践中,司法鉴定人员与司法鉴定机构之间的关系,并不同于一般员工与企业之间的关系,大部分的司法鉴定人员是兼职于某一司法鉴定机构的,其本职工作可能是高校教师、科研院所工作人员、专利代理公司员工等,对司法鉴定机构的人身依附性很有限,如果为了多捞点钱,做违背事实的鉴定,等着被处理,等着受业界同行鄙视,影响了本职工作,岂不得不偿失。
总结说来,实务中,司法鉴定人员是有职业道德的、司法鉴定机构是有行业底线的,并非网友所说“司法鉴定机构不过是收钱办事罢了……”

虎知队南磊鑫观点:
判定《三生三世十里桃花》是否抄袭《桃花债》,要根据“实质性相似+接触”的规则来判定,这需要法院来作出认定。关于“实质性相似+接触”规则的适用,需从知识产权的保护对象及其效力范围入手,分析思想表现形式或思想内容的各种要素,以识别构成实质性相似的可能性。在著作权领域,一般根据“思想-表达”二分法来界定保护对象,具体而言,思想领域的创作要素:题材、体裁、主题、事实等不受著作权法保护;而涉及特殊表达领域的创作要素:结构、情节、角色、名称是受著作权法保护的。
例如在琼瑶诉于正侵犯著作权一案中,原告归纳出两部作品中包括偷龙转凤、次子告状亲信遭殃、皇上赐婚多日不圆房、面圣陈情、公主求和遭误解等21个相似桥段,法院经审理指出,21个桥段中有3个桥段属于公知素材,不具有显著独创性,相关情节安排不具有显著独创性,因而不受著作权法保护。有9个桥段属于公知素材,琼瑶就这些素材进行了独创性的艺术加工,以使情节本身具有独创性,但剧本《宫锁连城》与这些独创设置不构成实质相似。剩余9个桥段,为琼瑶作品中的独创情节,剧本《宫锁连城》中的对应情节安排与这些桥段构成实质性相似关联。就《三生三世十里桃花》与《桃花债》而言,有网友曾经罗列出两部作品相似的50个梗,这些梗不全属于受保护的独创性表达,如第一个相似的梗:大风写的是仙侠文,唐七也写的是仙侠文,这就属于作品题材,是不受保护的思想范畴,《三生三世十里桃花》是否构成对《桃花债》的抄袭还有待对其情节设置进行进一步比对和论证。

虎知队王晓丽观点:
对于著作权侵权案件的代理或审理,主要从以下三方面入手:首先是著作权权属的证明,即提起诉讼的原告要证明对作品享有著作权;其次是侵权事实的证明,对于本案例,即证明被告抄袭了原告的作品,由于赵虎律师和南磊鑫对抄袭的判定标准作了详细说明,在此不作论述;最后,如果前两点均得以证实,则涉及侵权损害赔偿的问题,需要证明侵权行为给原告造成的损失。
(编辑:虎知队 南磊鑫)

不知不觉,转眼已是金秋时节,秋高气爽,风轻云淡,天气变得清凉宜人。虎知队的精兵强将们沉醉在繁忙的工作中,争分夺秒,埋头苦干,无暇发出“自古逢秋悲寂寥,我言秋日胜春朝”般的感慨。看着虎知队在时光的流逝中日渐强大,也能感受到自己在风雨中的细微成长。在这个收获的季节,经过精心采摘,诚邀各位看官品尝8月上旬虎知队用辛勤的汗水和智慧浇灌出的累累硕果。

2017年8月1日

虎知队张玉娇根据自己在为众多影视传媒公司修改合同,以及为客户处理各类合同纠纷过程中积累的丰富经验,在IP虎知队微信公众号分享了影视公司常用的“拍摄及制作委托合同模板”,帮助大家迅速掌握各类型影视传媒合同的核心条款,从而拟写出更加专业和全面的合同。

2017年8月2日

虎知娱乐法第五期在线沙龙成功举办,本期沙龙以“新媒体运营中的法律风险”为主题,由虎知队张玉娇担任主持人,并特别邀请到资深新媒体人朱海东、知产库主编乔万里律师和赵虎律师作为与谈嘉宾,参与讨论的还有众多在影视传媒领域有着丰富经验的律师、法务以及政法院校在读硕士研究生。大家就新媒体运营中侵权的主要表现形式;新媒体运营中侵犯他人著作权、名誉权、姓名权、肖像权、隐私权等认定标准;新媒体运营中侵权的赔偿标准及法律风险防范等问题展开了激烈的讨论。

赵虎律师在IP虎知队微信公众号发表原创文章“过了保护期的特殊标志能否注册为商标”,文章开篇归纳了特殊标识与商标的不同之处和相同之处,并指出尚在保护期的特殊标识和商标之间出现冲突时的解决办法。对于过了保护期的特殊标识可否申请注册为商标,赵虎律师结合我国《商标法》的规定,论述了已过保护期的特殊标识申请注册为商标需要满足的条件。经赵虎律师授权,此文后被法律博客微信公众号转载。

2017年8月4日

赵虎律师在北京市中闻律师事务所公众号发表原创文章“方达受乔丹委托发律师函却被诉 律师函能侵犯名誉权吗”,文章详尽介绍了名誉权的构成要件,结合律师函本身的特点,经过分析和论证,得出律师函一般难以构成侵犯名誉权的结论。

2017年8月7日

赵虎律师在北京市中闻律师事务所公众号发表原创文章“律师函能侵犯名誉权吗(上)”,文章以近日法律圈出现的热点话题——乔丹体育公司与美国NBA球星乔丹和方达律师事务所名誉权纠纷引入,由双环诉本田案中得出对乔丹案的三点启示,并详细介绍了侵犯名誉权的认定要点,以及律师函的概念、目的和通常包含的内容。

虎知队马丽丽律师在IP虎知队微信公众号发表原创文章《影视公司辞退员工,小心惹麻烦—规章制度的“学问”》,文章以“阿宝”的遭遇引入,提出影视公司辞退员工的做法是否符合法律规定的疑问,论述了公司规章制度有效的三个不可或缺的标准,即合法合理性、程序性和公示性。并指出,即使公司的规章制度有效,只有员工达到“严重”违反的程度,公司才可以辞退员工。最后,对这则案例进行拓展,指出公司违法解除员工的严重后果,值得公司引起注意。该文章被中闻律师事务所公众号“律师原创版块”转载。

2017年8月8日

赵虎律师访问北京嘉实幕为影视传媒有限公司,为顾问单位提供法律服务。

虎知队为顾问单位某高尔夫体育文化公司起草和审核股份代持协议、股份转让协议、劳务协议、公司章程、经纪合同等多份法律文件,协助创业公司在创业初始梳理各项关系,以规范的姿态进入良性起步。

《北京商报》刊出一篇题为“《三生三世十里桃花》游戏改编权惹争议”的文章,媒体就小说《三生三世十里桃花》涉及的游戏改编权问题采访赵虎律师,赵虎律师指出,就《三生三世十里桃花》这个IP本身来说,所有的授权权限都在作者本人手里,公司仅是被授权方,通常情况下,若无特殊约定,被授权方没有转授权的权利,也就是说,中联百文可能并不具备将《三生三世十里桃花》独家游戏改编权转授给春天互娱的权利,春天互娱在签订协议时,应尽到核实义务,若作者并未给予中联百文转授权权利,则该协议无效。内容授权虽然属于《著作权法》范畴,但若中联百文在原作作者不知情的情况下找他人冒充作者签署授权合同,可能涉及诈骗,将案件性质上升至《刑法》范畴,热门IP衍生内容的开发固然能够收获可观的经济利益,但是也需在法律允许的范围之内进行。

赵虎律师在北京市中闻律师事务所公众号发表原创文章“律师函能侵犯名誉权吗(下)”,文章进一步分析了律师函中是否可能含有侮辱、诽谤的内容,以及“有一定影响”的认定标准。最终得出结论:律师函要构成侵犯名誉权,一般要满足“侮辱、诽谤+一定影响”三个构成要件。而律师函因为其本身的特点,一般难以构成侵犯名誉权。关于乔丹案走向如何,我们且拭目以待。

2017年8月9日

胡旭与国家知识产权局专利复审委员会专利行政纠纷案(二审),在北京高级人民法院开庭审理,赵虎律师和张玉娇实习律师作为上诉人胡旭的代理人,在庭审过程中据理力争,以期最大限度地维护当事人的合法权益。

《北京商报》刊出一篇题为“爱奇艺诉乐视商业诋毁《中国有嘻哈》涉不正当竞争”的文章,媒体就北京爱奇艺科技有限公司(以下简称“爱奇艺”)与乐视网信息技术(北京)股份有限公司(以下简称“乐视网”)不正当竞争纠纷采访赵虎律师,赵虎律师指出,根据诉讼内容,爱奇艺主要是从反不当竞争法中的商业诋毁这一项提出诉讼。爱奇艺和乐视网同属互联网视频行业,存在竞争关系这点没有争议,而判定被告是否构成商业诋毁行为,还要确认被告发布的文章内容的真实性以及是否构成恶意诋毁。公开资料显示,商业诋毁行为具体指的是经营者自己或利用他人,通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段,对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低,以削弱其市场竞争能力,并为自己谋取不正当利益。但就目前显示的诉讼内容来看,乐视网发布这一文章的行为更多的是一种言论自由,很难说构成了不正当竞争。

2017年8月11日

虎知队组织了第一次团队建设活动,本次活动选择河北丰宁为目的地,大家游览了美丽的燕山大峡谷、草原,还在峡谷中组织了野餐。通过此次活动,团队成员对彼此有了更深入的了解,进一步增强了团队的凝聚力,以便团队更好的为客户提供更优质的服务。

《知乎日报》刊出一篇题为“你抄袭我的作品—不好意思,我这是借鉴”的文章,其中引用了赵虎律师在《中国知识产权报》发表文章中所举的两个例子和观点。

2017年8月12日

《北京商报》刊出一篇题为《“如懿传”涉嫌抄袭:流潋紫指抄袭不是第一次》的文章,媒体就《如懿传》原著小说是否构成抄袭采访赵虎律师。赵虎律师指出,小说是否构成侵权还需要进行正规的比对。在这个过程中,接触和实质性相似是法院认定文学作品是否侵权的两个重要因素。接触是首要因素,如果没有接触的可能,各自依据思想独立进行了表达,即使内容相似,也不能认定构成侵权。实质性相似是指侵权作品中创作者所写的桥段、故事等是原作的原创内容。

2017年8月14日

虎知队小虎李梦雪办理完毕入职手续,正式加入北京市中闻律师事务所,也成为了虎知队的中坚力量,祝愿她在律师之路上越走越远,越走越顺!

《齐鲁晚报》刊出一篇题为“又有一批网络小说陷抄袭风波 找个原创的来拍戏咋就这么难”的文章,媒体就原著小说涉嫌侵权,电视剧是否构成侵权采访赵虎律师。赵虎律师指出,小说是否构成侵权还需要进行正规的比对。电视剧在改编的过程中会有自己的创作,但如果小说被认定为侵权,电视剧出品方则需要注意拍摄内容是否有用到小说中涉嫌侵权的内容,如果用了,那么也会构成侵权。

2017年8月15日

某国际文化传播有限公司与另外两家文化公司之间有关“世界旅游小姐”大赛不正当竞争纠纷案,在北京市朝阳区人民法院公开开庭审理,虎知队赵虎律师和张玉娇实习律师作为原告方的一审诉讼代理人出庭参加诉讼。2010年以来,本案原告作为“世界旅游小姐”大赛的赛事组织管理者,陆续承办或授权他人承办“世界旅游小姐”赛事活动。2015年,本案中的二被告承办了“世界旅游小姐”赛事活动,在赛事过程中,存在伪造赛事来源、历史、届数等虚假宣传行为,对原告方构成不正当竞争。本案尚未审结,法院将择日宣判。

在凤凰网发布的题为“TF演唱会大量假票”的报道中,赵虎律师就“扫码购票”这一现象发表了自己的看法。赵虎律师认为,充值会员是一种自愿行为,演唱会门票也有较为明确的市场定价,但若是将充值会员与演唱会门票的销售捆绑在一起,就会涉及变相加价,这不仅侵害了消费者的合法权益,也有违《价格法》相关规定。

赵虎律师做客北京新闻广播(FM100.6)《议政论坛》节目,与主持人就《快递暂行条例》(征求意见稿)与现行《快递市场管理办法》的区别进行了讨论。赵虎律师根据现行法律法规和《快递暂行条例》(征求意见稿)的规定,详细介绍了与寄件人息息相关的快递保价、验收问题,以及快件发生延误或隐私泄露时的救济途径。

(编辑:虎知队 王晓丽)

随着《三生三世十里桃花》电影版的上映,原著涉嫌抄袭的争议再度在网络上掀起波澜。8月9 日,原著作者唐七在微博公开了一份声明及鉴定书,否认抄袭,但很快,这份鉴定书又引发了质疑:单方面的鉴定书是否有法律效力?
唐七发表的声明
如何看待唐七发表的未抄袭声明?又该如何界定文学或影视作品抄袭、雷同与借鉴?虎知队队员们纷纷发表了自己的看法:

虎知队赵虎律师观点:
抄袭和借鉴之间,有的时候显而易见,有的时候只有一线之隔。简单的说,如果借鉴的是别人的思想,则为借鉴;如果“借鉴”的是他人的表达,则可能构成侵权。法律保护的是独创性表达,不保护思想(即思想表达二分法)。难就难在:思想和表达,看起来非常清楚,找到中间那条线却是极难极难的。总体来说,越形象、越具体,则越可能被认定为表达;越抽象、越概括,越可能认定为思想。从来没有人在理论上找到那条分界线,所有关于表达和思想的认定都要深入到个案之中,有裁判者根据具体情况来确定。
《三生三世十里桃花》是否用了《桃花债》的独创性表达,这是个法律认定,基本上不靠证据来证明,而是由法官根据双方的作品的比对情况和庭审的具体情况进行认定。这个时候的律师意见、专家意见、鉴定机构意见(鉴定机构是否有这个鉴定能力和资格,我存疑)只能被认为属于辅助材料,不属于证据的范围。证据就是原告的作品和被告的作品,方法就是如何进行比对。
附上其他文章转载的我讲过的两个例子,或许有助于大家更好的理解思想表达二分法:
如在写作手法上有「偷龙转凤」这个桥段,一个作家用了「偷龙转凤」的桥段写了一个故事,如果不允许另外一个作家用这个桥段再创作,无疑会限制了创作,不利于文化的发展,而「偷龙转凤」这个桥段就是思想的范畴,不过具体如何「偷龙转凤」则可能会落入表达的范畴,受到著作权法的保护。
比如,一个作家看完戏曲《梁山伯与祝英台》之后,写了一个现代版的梁山伯与祝英台小说,在这部小说中他也写了两个同学之间互相吸引,但是因为家中有世仇或者家境相差悬殊遭到父母反对,一方自杀,另外一方被迫嫁给他人,新婚夜殉情这么一个故事。
假如戏曲《梁山伯与祝英台》著作权没有到期,那么这个作家也没有侵权,因为他用的是戏曲《梁山伯与祝英台》的「思想」而非「表达」。但是,如果这位作家用了戏曲《梁山伯与祝英台》里面的人物关系、事情的发展脉络、故事结构甚至台词,则会构成侵权,因为他已经用了这部戏的表达。

虎知队马丽丽律师观点:
第一,思想与表达被称为著作权中的“鬼学”,确实很难有一个绝对的答案。
何为思想何为表达,两头是明确的,中间就非常含糊。具体个案中还要看各方的各种证据的攻击和防守力度。专业的判断问题,简单化往往容易出错(著作权法领域,不光网上,连论文、教科书里不靠谱、不准确甚至谬误的说法都很多)。抽象的一定是不受保护的“思想”,具体的一定是受保护的“表达”吗?未必。如果一部文学作品里的总体情节框架是开创性的,完全有可能成为受保护的“表达”。如果一部文学作品的具体描写是以往作品常用、通用的,虽然属于表达,但也完全可能不属于著作权法的保护对象。
第二,法官还可能受他的社会阅历和对事物认知的影响,比如,如果他曾经进行过文学创作,可能就有与一般法官不一样的认识。总之,抄袭鉴定非常复杂,涉及很多利益平衡,有许多主观认识在里面,没有绝对的对错。遇到这种鉴定抄袭的案子,法官常常就像在扒拉算盘珠的愁眉苦脸的账房先生,斤斤计较,不知如何取舍。
第三,任何司法鉴定都是可质疑的,且有可能推翻的,均没有法官必须采信的效力。对著作权的所谓鉴定,最多是专家意见而已。不经过几轮在庭审中的争论和举证就进行的任何判断,意义不大。

虎知队张玉娇观点:
判断作品是否构成著作权侵权,是在法院诉讼阶段,经过原被告双方充分举证,并经过充分的法庭调查、举证质证、法庭辩论及法院判决环节,才能够认定一部作品是否构成侵权,唐七公子单方委托的鉴定机构出具的鉴定意见可以作为证据提交法院,由法院来认定委托鉴定的效力。
网友声讨抄袭行为,是近几年热播电视剧如《锦绣未央》《花千骨》《楚乔传》《三生三世十里桃花》陷侵权风波的一大推动力。原著党的激愤,既体现了版权意识的提升,更反映出对优质原创网络文学作品的青睐与渴望。创作者的初心,往往是一颗纯粹的文学梦,但光有梦想是不够的,还要有对基本法律的敬畏之心,对他人作品的尊重之情,对热血粉丝的负责之态度。文学作品领域,主题可以共享,思想可以借鉴,但具体表达不可抄袭,否则可能陷入侵权纠纷。把“变着法儿”抄袭的心机以及应对侵权纠纷的精力,用在踏踏实实写自己的东西上,多点纯粹,少点浮躁,大概才能走的更远。

虎知队李梦雪观点:
针对唐七公子在微博上发布的未抄袭声明中的多份文件(王军律师团队的法律意见书,西部知识产权司法鉴定所的著作权司法鉴定意见书,编剧余飞的鉴定报告),有网友依次从法律的角度分析了这些文件的法律效力,但其中所言“司法鉴定机构不过是收钱办事罢了,好像还没怎么听说过有司法鉴定机构会作出不利于委托人的司法鉴定意见书的”,有失偏颇,不敢苟同。
首先,司法鉴定机构受司法行政机关的指导、管理、监督、检查,遵循合法、中立、规范、及时原则,严格按照《司法鉴定程序通则》规定的的鉴定程序展开鉴定工作,不同于一般的商业性机构,一定程度上发挥着司法辅助功能,具有不同于一般商业机构的社会责任,不敢马虎。
其次,参与司法鉴定的人员需要具备司法行政机关颁发的司法鉴定执业证并受司法行政机关管理、监督。如果司法鉴定机构唯利是图,司法鉴定人员罔顾事实,主观论断,那出具的鉴定意见就很可能会被当事人投诉,司法行政机关受理投诉后,会视情况进行处理,一旦被处理,司法鉴定机构和司法鉴定人员的声誉便会受影响,情况严重的,司法鉴定机构会被要求停业整顿甚至吊销营业执照,司法鉴定人员会被要求停止执业。
再者,从司法鉴定人员与司法鉴定机构之间的关系说来,实践中,司法鉴定人员与司法鉴定机构之间的关系,并不同于一般员工与企业之间的关系,大部分的司法鉴定人员是兼职于某一司法鉴定机构的,其本职工作可能是高校教师、科研院所工作人员、专利代理公司员工等,对司法鉴定机构的人身依附性很有限,如果为了多捞点钱,做违背事实的鉴定,等着被处理,等着受业界同行鄙视,影响了本职工作,岂不得不偿失。
总结说来,实务中,司法鉴定人员是有职业道德的、司法鉴定机构是有行业底线的,并非网友所说“司法鉴定机构不过是收钱办事罢了……”

虎知队南磊鑫观点:
判定《三生三世十里桃花》是否抄袭《桃花债》,要根据“实质性相似+接触”的规则来判定,这需要法院来作出认定。关于“实质性相似+接触”规则的适用,需从知识产权的保护对象及其效力范围入手,分析思想表现形式或思想内容的各种要素,以识别构成实质性相似的可能性。在著作权领域,一般根据“思想-表达”二分法来界定保护对象,具体而言,思想领域的创作要素:题材、体裁、主题、事实等不受著作权法保护;而涉及特殊表达领域的创作要素:结构、情节、角色、名称是受著作权法保护的。
例如在琼瑶诉于正侵犯著作权一案中,原告归纳出两部作品中包括偷龙转凤、次子告状亲信遭殃、皇上赐婚多日不圆房、面圣陈情、公主求和遭误解等21个相似桥段,法院经审理指出,21个桥段中有3个桥段属于公知素材,不具有显著独创性,相关情节安排不具有显著独创性,因而不受著作权法保护。有9个桥段属于公知素材,琼瑶就这些素材进行了独创性的艺术加工,以使情节本身具有独创性,但剧本《宫锁连城》与这些独创设置不构成实质相似。剩余9个桥段,为琼瑶作品中的独创情节,剧本《宫锁连城》中的对应情节安排与这些桥段构成实质性相似关联。就《三生三世十里桃花》与《桃花债》而言,有网友曾经罗列出两部作品相似的50个梗,这些梗不全属于受保护的独创性表达,如第一个相似的梗:大风写的是仙侠文,唐七也写的是仙侠文,这就属于作品题材,是不受保护的思想范畴,《三生三世十里桃花》是否构成对《桃花债》的抄袭还有待对其情节设置进行进一步比对和论证。

虎知队王晓丽观点:
对于著作权侵权案件的代理或审理,主要从以下三方面入手:首先是著作权权属的证明,即提起诉讼的原告要证明对作品享有著作权;其次是侵权事实的证明,对于本案例,即证明被告抄袭了原告的作品,由于赵虎律师和南磊鑫对抄袭的判定标准作了详细说明,在此不作论述;最后,如果前两点均得以证实,则涉及侵权损害赔偿的问题,需要证明侵权行为给原告造成的损失。
(编辑:虎知队 南磊鑫)