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2018-03-05

北京趣拿软件科技有限公司与李小璐肖像权纠纷二审民事判决书

案号:
二审:(2017)京02民终10443号
一审:(2017)京0106民初15637号

二审法院:
北京市第二中级人民法院

合议庭:
审判长曹雪、审判员李蔚林、王军华

上诉人(一审被告):北京趣拿软件科技有限公司
法定代表人:谌振宇,执行董事。

被上诉人(一审原告):李小璐

案件事实:
李小璐系我国国内知名影视演员,趣拿软件公司系依法成立的有限责任公司。趣拿软件公司在2015年10月21日,在其运营的微信公众号“去哪儿旅行”中发布了标题为《[盘点婚纱照拍摄地]人生赢家黄晓明,都到这里拍婚纱照~你来不来?》一文,并标明“原创”字样。文章内容主要为通过明星婚纱照的拍摄地介绍相关旅游地点,其中,在介绍三亚的时候使用了李小璐与贾乃亮的婚纱照2张作为配图,文章旁标有微信公众号的二维码。

主要上诉理由(争议焦点):

  1. 趣拿软件公司是否应当向李小璐公开道歉;
  2. 赔偿数额和合理支出是否过高;一审判决适用的法律是否错误。


裁判观点:

  1. 公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。趣拿软件公司未经李小璐同意,在其运营的微信公众号上以李小璐的照片作为配图发表以推荐旅行地点为主要内容的文章,上述文章内容与该微信公众号的功能相符,具有明显的商业性质,已构成对李小璐肖像权的侵犯。李小璐作为国内具有一定知名度的演员,其肖像具有特定的商业价值。李小璐据此要求趣拿软件公司赔礼道歉,并赔偿一定的经济损失,于法有据,应予支持,一审法院酌定的经济损失赔偿数额与李小璐的知名度、趣拿软件公司侵权过错程度、侵权内容等因素相符,并无明显不当,应予维持。

  1. 趣拿软件公司并未以侮辱、诽谤、贬损、丑化等为目的使用李小璐的肖像,而是进行的正面宣传,根据一般认知,并不会给李小璐带来负面的精神伤害,且李小璐亦不能明确说明给其带来何种精神伤害,故本院对李小璐的该项请求不予支持。一审法院对此适用法律不当,本院予以改判。


案件结果:
一、维持北京市丰台区人民法院(2017)京0106民初15637号民事判决第一项;
二、撤销北京市丰台区人民法院(2017)京0106民初15637号民事判决第三项;
三、变更北京市丰台区人民法院(2017)京0106民初15637号民事判决第二项为:北京趣拿软件科技有限公司于本判决生效后七日内赔偿李小璐经济损失30000元;
四、驳回李小璐的其他诉讼请求。

(虎知队  张艺馨  整理)

附判决书正文:



广州硕星信息科技股份有限公司、广州维动网络科技有限公司与上海壮游信息科技有限公司、上海哈网信息技术有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书

案号:
二审:(2016)沪73民终190号
一审:(2015)浦民三(知)初字第529号

二审法院:
上海知识产权法院

合议庭:
审判长陆凤玉、审判员陈瑶瑶、代理审判员高卫萍

上诉人(一审被告):广州硕星信息科技股份有限公司(原名广州硕星科技有限公司)
法定代表人:田昆明,该公司总经理。

上诉人(一审被告):广州维动网络科技有限公司
法定代表人:汪东风,该公司首席执行官。

被上诉人(一审原告):上海壮游信息科技有限公司
法定代表人:谈黎刚,该公司总经理。

原审被告:上海哈网信息技术有限公司
法定代表人:何明攀。

争议游戏:《奇迹神话》

案件事实:
该网络游戏由案外人网禅公司授权壮游公司在中国独家运营,并赋予壮游公司以自己名义采取起诉、刑事报案等措施维护权益。获得诸多荣誉,并多次被我国各游戏杂志及网站报道。经我国国家工商行政管理总局商标局核准,网禅公司为“MU”注册商标。
2013年12月,硕星公司完成网页游戏《奇迹神话》,并于同年12月21日在国家版权局进行著作权登记,2014年8月6日进行了国产网络游戏备案。至2015年6月2日开庭时,该网站显示开服总数为278个,2015年8月21日一审开庭时,开服总 数为312个。 2014年1月3日,硕星公司授权维动公司在授权区域内独家运营及推广该游戏,并于同年3月1日出具授权书。
根据硕星公司提交的有关《奇迹神话》的游戏素材以及壮游公司在卢湾公证处的试玩情况,将两者进行对比后的情况如下: 《奇迹神话》360级之前的全部地图名称与《奇迹MU》的相应地图名称基本相同;两者的俯视图在颜色搭配、显示的路线图方面相同或相似,但图片的具体造型不同;两者的场景图经比对,仅在线条、图案设计的具体细节方面略有差异,少部分素材差异较大;对于角色的简介,两者存在较大差异,但对于角色技能的描述,除魔法师的毒炎技能描述不同外,其他技能描述相同或者基本相同等等。

主要上诉理由(争议焦点):
1.被上诉人就《奇迹MU》游戏是否有权主张权利 。
2.游戏中被比对内容是否具有独创性,一审认定《奇迹MU》游戏构成类电影作品是否符合法律规定。
3.一审将《奇迹MU》ex702版本作为权利游戏进行比对是否正确;被诉游戏是否侵犯权利游戏的著作权。
4.两上诉人的被诉行某是否构成虚假宣传。
5.一审判定的赔偿数额是否合理。

裁判观点:
1. 结合网禅公司出具的授权书、授权书,壮游公司事实上运营《奇迹 MU》游戏并多次授权案外人使用该游戏的事实情况,在上诉人没有提供相反证据的情况下,法院认为能够认定被上诉人就《奇迹MU》游戏获得合法授权,有权提起本案诉讼。
2. 根据我国《著作权法》规定,作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案《奇迹MU》游戏整体画面,在其等级设置、地图名称以及地图、场景图的图案造型设计、职业角色设置及技能设计、武器、装备的造型设计等方面均具有独创性,且游戏画面可以以有形形式复制,符合上述法律规定的作品的构成要件,属于著作权法意义上的作品。

上诉人所提出的地图名称、个别角色名称等之前曾被使用的元素占《奇迹MU》游戏的少部分,而且如该游戏般的等级设置、角色技能设计以及地图场景等的整合使用,具有独创性,即使个别角色、地图名称之前曾被使用,亦不影响游戏整体画面的独创性,上诉人的该项上诉理由,本院不予采信。
至于《奇迹MU》游戏整体画面的作品类型,上诉人提出网络游戏不应归属于类电影作品。
法院认为,对于具有独创性的网络游戏构成著作权法意义上的作品,我国《著作权法》关于作品的分类以其表现形式为基础,而作品固定在有形载体上的方式并非是作品分类的依据。

类电影作品特征性表现形式在于连续活动画面,网络游戏中连续活动画面因操
作不同产生的不同的连续活动画面其实质是因操作而产生的不同选择,并未超出游戏设置的画面,不是脱离游戏之外的创作。因此,该连续活动画面是唯一固定,还是随着不同操作而发生不同变化并不能成为认定类电影作品的区别因素。

至于固定在有形载体上的方式,随着科学技术的不断发展,特别是网络技术的快速发展,著作权客体也会随之产生新生物,对此应当依据作品分类的实质因素进行判断分析。本院认为,我国著作权法规定了电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品,其中类似摄制电影的方法创作,应是对创作方法的规定,不应仅是制作技术的规定,更应包括对各文学艺术元素整合的创作方法。从此意义上来讲,网络游戏也是采用对各文学艺术元素整合的创作方法。因此,一审认定《奇迹MU》游戏整体画面构成类电影作品,本院予以肯定。

3. 关于比对内容问题,网络游戏整体画面的比对重在其整体性,且是否构成侵权的判断标准在于是否构成实质性相似。网络游戏的连续活动画面变化的是场景视角、角色动作等等,游戏地图、等级设置、角色技能、武器装备、怪物、NPC等元素是角色扮演类网络游戏基本固定的构成元素,这些元素的相似程度 能够决定网络游戏整体画面的相似程度。因此,一审以组成游戏整体画面的上述元素进行比对无不当。

另外,两款游戏的部分元素仅在具体造型上存在差异,比如被诉游戏的勇者之都与权利游戏的勇者大陆,其中的城桥、城桥出口的雕塑、仓库入口、仓库外观、城门铁栅栏、城桥出口连有栏杆的设计、城内大炮建筑物雕塑的位置和基本构成等等的外观造型均相同,仅在视觉美感程度上略有区别,而这些细微区别就游戏整体画面而言,不足以影响其整体相似度的认定。因此,维动公司的该项上诉理由,本院不予采信。

4. 维动公司在其运营的被诉游戏官网发布或者链接编排发布的测评报道内容如:“时光仿佛倒流到10年前”、“ “十年神话,奇迹再现”等等,容易使公众误解为《奇迹神话》是十年前《奇迹MU》的页游版或者两者之间存在关联,因此,该些测评报道内 容属于引人误解的虚假宣传,构成不正当竞争。
同时一审关于硕星公司对此承担连带责任的认定,本院认同。维动公司认为其未实施虚假宣传行某以及该些报道不构成虚假宣传、硕星公司关于其不承担连带责任的上诉理由,与在案证据表明的事实不符,本院不予采信。

5. 诚然,被上诉人二审中亦提供了系列证明知名度的证据,但是该些证据大部分形成于本案被诉侵权行某发生之后,故与本案缺乏关联性,不能作为认定本案游戏知名度的证据。被上诉人提供的广告发布合同或形成于被诉侵权行某实施之后或未明确系为权利游戏支出的宣传费用,故其证明力不足。

此外,因被上诉人撤回关于知名商品特有名称的不正当竞争之一审诉讼请求,故而对于权利游戏知名度因素以及不正当竞争行某部分对本案赔偿数额确定之影响应当有所调整。

判决结果:
原审判决审判程序合法,事实认定清楚,法律适用正确,上诉人上诉理由本院不予采纳。

鉴于被上诉人撤回一审部分诉讼请求,故对于一审判决作相应变更:
1.维持上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决第一项、第四项、第五项;
2.变更上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决第二项为:上诉 人广州硕星信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司于本判决生效之日起立即停止虚假宣传 的不正当竞争行为;
3.变更上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决第三项为:上诉人广州硕星信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿被 上诉人上海壮游信息科技有限公司经济损失人民币4,000,000元及为制止侵权行某所支付的合理开支 人民币104,990元。
(虎知队 张艺馨  整理)

附:判决书原文

广州硕星信息科技股份有限公司、广州维动网络科技有限公司与上海壮游信息科技有限公司、上海哈网信息技术有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书
上海知识产权法院
民事判决书
(2016)沪73民终190号
上诉人(原审被告):广州硕星信息科技股份有限公司(原名广州硕星信息科技有限公司),住所地广东省广州市。
法定代表人:田昆明,该公司总经理。
委托诉讼代理人:王永红,北京市中伦(广州)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:吴婧倩,北京市中伦(广州)律师事务所律师。
上诉人(原审被告):广州维动网络科技有限公司,住所地广东省广州市。
法定代表人汪东风,该公司首席执行官。
委托诉讼代理人黄丽璇,该公司工作人员。
委托诉讼代理人梁思慧,该公司工作人员。
被上诉人(原审原告):上海壮游信息科技有限公司,注册地上海市崇明县潘园公路XXX号XXX室(上海泰和经济开发区,住所地上海市浦东新区。
法定代表人:谈黎刚,该公司总经理。
委托诉讼代理人:傅钢,上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张玲娜,上海市协力律师事务所律师。
原审被告:上海哈网信息技术有限公司,住所地上海市浦东新区。
法定代表人何明攀。
上诉人广州硕星信息科技有限公司(以下简称硕星公司)、广州维动网络科技有限公司(以下简称维动公司)因与被上诉人上海壮游信息科技有限公司(以下简称壮游公司)、原审被告上海哈网信息技术有限公司(以下简称哈网公司)著作权侵权及不正当竞争纠纷一案,不服上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后,依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人硕星公司的委托诉讼代理人王永红、吴婧倩,上诉人维动公司的委托诉讼代理人黄丽璇、梁思慧,被上诉人壮游公司的委托诉讼代理人傅钢、张玲娜到庭参加诉讼,原审被告哈网公司经本院传票传唤,无正当理由未到庭,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院认定事实:
一、原、被告的基本情况
壮游公司成立于2007年8月22日,经营范围包括(计算机、信息技术、网络科技)领域内的技术开发、技术转让等。
硕星公司成立于2013年2月8日,经营范围包括软件开发、游戏软件设计制作等,网站www.hugenstar.com由该公司经营。
维动公司成立于2007年1月22日,经营范围包括游戏软件设计制作、网络游戏服务等,系游戏运营网站www.91wan.com的经营者。
哈网公司成立于2003年12月17日,经营范围包括计算机软硬件、信息技术专业四技服务等,系游戏资讯网站www.99you.com的经营者。
二、《奇迹MU》游戏的开发、运营及宣传情况
(株)网禅公司(WEBZEN株式会社,以下简称网禅公司)为一家韩国公司,经营范围为网络游戏的开发和软件开发。2001年11月,网禅公司创作完成网络游戏《MU(3D****game)》,并于2012年5月向韩国制作权委员会进行了著作权登记。2002年,该网络游戏由案外人引进中国进行运营,获得诸多荣誉,并多次被我国各游戏杂志及网站报道,包括:2002年第41期《游戏世界》载明:“近日,骏网集团斥巨资买断《奇迹》(MU)国内首期实卡总经销权……创下目前网络游戏界首期销售规模之最”、“1999年第九城市进军中国在线游戏市场,今年7月,与韩国WEBZEN公司成立合资公司,正式引入国际顶级网络游戏《奇迹》(MU)。公开测试一个月来,《奇迹》(MU)的同时在线人数已超过10万,并且不断攀升新的记录”。2002年《游戏天地》载明:“奇迹(MU)……将在10月13日开始进行大规模的服务器扩容……扩容后总共将有近100分组服务器为玩家提供服务”。2003年12月10日第12版《中国计算机报》文章“谁在网中游——2003年中国网游的五大疑问”载明:“到了现在,MUD、UO余辉尚存却风光不再……代替它们的是《传奇》、《凯旋》、《奇迹MU》这样的网游生力军……”。2003年第11期《游戏世界》的“网络游戏排行榜”反映,《奇迹》的得票百分比为20.8%,位居第二。2009年7月第8卷第4期《经济学》的“运营商利用消费者的上瘾行某定价了吗——来自中国网络游戏产业的经验证据”一文载明,2005年《奇迹》的中国市场份额为7.60%,排名第4。2012年第13期《大众文艺》的“韩国游戏产业发展的经验分析”一文载明:“根据新浪中国网游排行榜(CGWR)的数据显示:原产韩国的《热血传奇》仅次于《魔兽世界》,名列第二;《龙之谷》和《奇迹MU》分别居第四、五位……”。根据新浪网游戏频道的报道,《奇迹》入围“2003年十大网络游戏”、“2004年度中国十大最受欢迎的网络游戏”第6位、“2010年度新浪中国网络游戏巅峰荣誉奖”。另外,2003年第8期《电脑爱好者》、2003年第7期《软件导刊》、2003年第12期《电脑技术》、2005年8月号《High-Tech》、《青年文学家》、2006年第11期《大学时代》、2009年第一期《远程教育》等亦有相关文章报道。
经我国国家工商行政管理总局商标局核准,网禅公司于2011年4月14日注册第XXXXXXX号“MU”注册商标,核定使用服务范围为第41类教育、健身俱乐部、(在计算机网络上)提供在线游戏、文娱活动,有效期至2021年4月13日。
2013年8月14日,网禅公司出具《授权书》,将《MU》(中文名称:奇迹MU)授权壮游公司在中国独家运营,并赋予壮游公司以自己名义采取起诉、刑事报案等措施维护权益,授权有效期自壮游公司合法运行《奇迹MU》之日开始至终止游戏服务之日,若办理案件过程中到期,授权书的效力延期到案件办理结束时止。2014年9月2日,网禅公司又出具《网络游戏合作授权书》,确认壮游公司获得了网络游戏《奇迹MU》在中国区域的独占性运营权,并授权壮游公司针对侵害《奇迹MU》游戏的著作权、商标权及其他衍生权利的侵权游戏(《勇者国度》、《奇迹神话》、《暗夜奇迹》、《暗夜之神》),以壮游公司自己名义进行维权的权利,授权性质为独占性授权(含转授权),授权范围为中国大陆地区,授权期限自2012年3月19日至2015年8月31日。壮游公司运营该游戏的网站为“《奇迹MU》唯一官方网站_eX702震撼来袭-壮游科技”(网址为http://mu.zhaouc.com,以下简称《奇迹MU》官网)。
三、被诉游戏的开发、运营及宣传情况
2013年12月,硕星公司完成网页游戏《奇迹神话》,并于同年12月21日在国家版权局进行著作权登记,2014年8月6日进行了国产网络游戏备案。2014年1月3日,硕星公司授权维动公司在授权区域内独家运营及推广该游戏,并于同年3月1日出具授权书。并通过哈网公司“99YOU”网站进行宣传。维动公司在其网站的子网站(http://qjsh.91wan.com/)运营该游戏,网页名称为“奇迹神话官网-91WAN”(以下简称《奇迹神话》官网)。至2015年6月2日开庭时,该网站显示开服总数为278个,2015年8月21日一审开庭时,开服总数为312个。
2014年3月21日,壮游公司向上海市卢湾公证处申请证据保全公证,公证处出具了(2014)沪卢证经字第674号公证书。根据公证书内容,在《奇迹神话》官网“新闻中心”栏目中,点击相关新闻,出现十许篇关于试玩测评的宣传文章或者链接,其中有以下内容:“时光仿佛倒流到10年前,又是一个万人空巷的日子,我们还是那个坐在电脑前为韩式经典而疯狂的少年……我们带着美好的回忆,又在一起见证着魔幻史诗巨作91wan《奇迹神话》的首测盛况……”、“十年神话,奇迹再现”、“传承韩式经典网游独树一帜的美术风格和游戏玩法……有亚特兰蒂斯和地下城等地图自由掉落的极品卓越装备……将十年前风靡一时余热至今的游戏玩法最大程度的还原……”、“特色:1、沿用韩国网游MU的经典元素,游戏还原度高。2、在原作经典内容基础上,将新代页游素材相结合……。3、血色城堡、赤色要塞、恶魔广场经典副本重现,激起老MU迷的热血。”“角色创建:延续MU经典职业,目前开放了剑士、法师、弓箭手三种职业,其特点、战斗技能均保留了原作的特征,简单的职业说明和极品装备形象展示很容易引起老MU迷的共鸣……”、“延用MU的勇者大陆、亚特兰蒂斯、血色城堡等场景,熟悉的背景音乐、音效,华丽的角色形象,游戏还原度极高,特别是当宝石掉落时的叮叮声,仿佛往昔的MU场景又在眼前”、“特别值得一提的是保留了背包道具格子占用机制……让老MU迷们在网页上重温了一把极品装备打造的回忆体验”、“从名称中就能感受到其大致的背景了,没错,十年前的《奇迹》”、“十年,叮叮声依旧”、“唯一不变的,大约只有我们这些对恶魔广场、赤色要塞、血色城堡等地还满怀激情的人吧”、“是根据经典游戏《奇迹MU》开发的一款ARPG页游,该作号称重现网页版的奇迹”、“游戏尽力还原了《奇迹》里的经典地图布局,甚至是一花一木、一草一景,似乎都是照着原地图克隆过来”、“这确确实实是一款打着《奇迹》的旗号,套着《奇迹》的马甲的页游ARPG,甚至已经可以称得上山寨了”。
在维动公司经营的91WAN论坛上,网友于2014年1月10日发布的内容显示:“mu终于出页游版了”、“玩奇迹N年了。上班没时间玩了,终于出页游了,等N久了”、“奇迹网页版,今天内测服,有没有一起的,走起了!”、“经典游戏。不知道页游版变成什么样子了呢?有什么新玩法啊……”、“网页版的MU,还能找到以前MU的那种感觉么?有什么改变的啊?”、“进去体验了下,感觉还行,有MU的味道”、“奇迹出网页了,有玩过的吗?”、“没想到开网页版的了,怎么也得试试”、“页游传奇现在已经多种多样了,作为同时代的经典,奇迹也跟随着脚步,终于页游版出来了,可有老玩家要重温”。1月17日有网友发帖“奇迹神话小小的体验攻略”,内容包括“相信奇迹是很多人都有玩过的游戏,一说起来还真是怀念那一段的岁月,不过现在这款其实(奇迹)神话相信会带来另一端的光辉岁月,现在就一起进入游戏体验一下吧……”。此外,其他网页上还有近十篇有类似内容的测评文章。
四、《奇迹MU》与《奇迹神话》比对情况
根据硕星公司提交的有关《奇迹神话》的游戏素材以及壮游公司在卢湾公证处的试玩情况,将两者进行对比后的情况如下:
在地图的名称和等级限制方面,《奇迹神话》360级之前的全部地图名称与《奇迹MU》的相应地图名称基本相同,除了幽暗密林、狼魄要塞外,其余地图的等级设计的相应顺序也一致。
在地图的俯视图及场景图方面,两者的俯视图在颜色搭配、显示的路线图方面相同或相似,但图片的具体造型不同。两者的场景图经比对,仅在线条、图案设计的具体细节方面略有差异,少部分素材差异较大。
在角色及其技能方面,两款游戏均有剑士、魔法师和弓箭手三个角色,《奇迹MU》还有其他角色。对于角色的简介,两者存在较大差异,但对于角色技能的描述,除魔法师的毒炎技能描述不同外,其他技能描述相同或者基本相同。《奇迹MU》中的技能均配有相应造型,为彩色的效果图;《奇迹神话》中弓箭手有2个技能没有造型,其余造型则为简单的黑白图。在技能名称方面,就剑士角色,《奇迹MU》中有14个技能,《奇迹神话》总共5个技能与《奇迹MU》中相应的5个技能的名称相同或者基本相同;就魔法师角色,《奇迹MU》有22个技能,《奇迹神话》总共13个技能,与《奇迹MU》中的相应13个技能的名称相同或者基本相同;就弓箭手角色,《奇迹MU》有17个技能,《奇迹神话》总共8个技能,《奇迹MU》中相应8个技能的名称相同或者基本相同。
在武器和装备方面,将两者29个武器及105个装备比对,名称、适用的角色相同或者基本相同,造型的整体轮廓基本一致,绝大部分武器及装备的颜色、线条的整体设计均基本相同,仅在具体细节设计上略有差异,少量有较大差别。
在怪物及NPC方面,将两款游戏的47个怪物进行对比,其名称相同或者基本相同,造型的整体轮廓基本一致,绝大部分怪物的线条、颜色基本相同,仅在具体细节上略有差异,仅少部分怪物的造型有一定差别。《奇迹神话》提供的6个NPC造型中的5个与《奇迹MU》的相应NPC造型基本相同。
五、其他相关事实
2013年9月,上海塔人网络科技有限公司经壮游公司授权,作为甲方与中联畅想(北京)科技有限公司(乙方)签订《网页游戏授权运营合同》,约定乙方开发的网页游戏《勇者归来》为获取甲方授权,以消除涉嫌侵犯《奇迹MU》游戏著作权等相关权益的影响,甲方授权乙方就《勇者归来》在中国大陆及部分海外地区进行运营,乙方支付甲方固定分成款880万元,并约定中国大陆地区运营收入分成比例为14%,海外地区运营收入分成比例为50%。壮游公司提供了相应银行收款回单,其中2015年1月到6月收到的分成款分别为10万元左右到40余万元不等。
2014年5月,网禅公司、壮游公司与江苏极光网络技术有限公司(以下简称极光公司)签订《(暂定名)网页游戏运营合同》,约定由极光公司使用客户端游戏《MU》开发运营网页游戏《大天使之剑》,极光公司分别向网禅公司、壮游公司支付了授权费,并约定了分成数额。经壮游公司举证,2015年1月起,壮游公司收到的国内运营分成款为100余万元到600余万元不等,港澳台运营分成款为十几万元到二十几万元不等。
硕星公司于2014年11月5日在广东省广州市广州公证处就涉案游戏素材名称的检索网页申请证据保全公证。公证处出具了(2014)粤广广州第186220、186222、186223、186224、186225、186229、186230号公证书,主要内容是:(1)存在名为“奇迹家园”、“奇迹战神”、“奇迹之城”、“奇迹物语”、“FairlyLife:奇迹之日”、“奇迹篮球”、“奇迹时代”的网络游戏,网络游戏“摩尔勇士”中有剑士、弓箭手、魔法师三个职位。(2)“奇迹”、“赤色要塞”、“仙踪林”、“火影忍者疾风传:失落之塔”、“天空之城”、“地下城”、“魔戒”、“亚特兰蒂斯”的出处及早前使用情况、
为本案纠纷,壮游公司支付彩色打印费用2,050元、公证费1,500元、翻译费1,440元、律师费10万元。
原审审理中,壮游公司确认哈网公司网站已无法登陆。庭审结束后,维动公司称其经营的《奇迹神话》官网已于2015年12月23日停止运营该游戏。2016年3月15日,壮游公司经核实,确认《奇迹神话》官网上有一篇发布时间为2015年10月22日的公告,内容称将于2015年12月23日正式停止运营该游戏,但该网站并未删除相应宣传文章。同年4月10日,壮游公司再次核实,确认《奇迹神话》官网上发布的相应的宣传文章已删除。壮游公司表示,硕星公司和维动公司还通过其他平台运营和宣传该游戏,难以确定已停止全部侵权行某。
硕星公司还提交了《奇迹神话》的设计说明、代码、设计稿等内容的打印件,以证明《奇迹神话》为其自主创作的作品,与《奇迹MU》存在很大区别。壮游公司以上述证据均系打印件,且内容与本案无关为由不予认可。一审法院对壮游公司的质证意见予以采纳。
一审法院认为,根据各方的诉辩称意见,诉辩双方对于壮游公司是否具有诉权、壮游公司主张的内容是否构成作品、构成何种作品及三被告是否存在被控侵权行某、硕星公司、维动公司是否侵犯了壮游公司的商标权、三被告是否存在不正当竞争行某及被告应承担的民事责任均存在争议,一审法院评判如下:
一、关于壮游公司是否具有诉权
根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》及我国著作权法的规定,网禅公司对《奇迹MU》游戏享有的著作权受我国著作权法保护。壮游公司经网禅公司授权,享有在中国大陆地区独家运营该游戏的权利,并有权以壮游公司名义针对侵害该游戏著作权、商标权及其他衍生权利的侵权游戏进行维权。硕星公司对壮游公司提供的网禅公司经营者登记证、程序登记证、授权书提出异议,认为其公证方式为“李真满”在公证人面前确认翻译文件与原文完全一致,不符合公证的要求。一审法院认为,公证方式并无定式,关键在于其内容是否能达到证明目的。上述材料显示,“李真满”向公证人出示了三份文件的韩文及中文繁体字版本,并向公证人宣誓二者内容一致。经查,其中网禅公司经营者登记证的韩文文件上有税务局长印章,程序登记证的韩文文件上有韩国制作权委员会委员长印章,授权书的韩文文件上有网禅公司的盖章及该公司代表理事的签字与盖章,相应内容亦与经营者登记证明及《网络游戏合作授权书》能相互印证。上述证据的形式合法,一审法院予以采纳。
壮游公司提交的授权文件还证明,作为《奇迹MU》著作权人和“MU”商标注册人的网禅公司授权壮游公司以自身名义就相关著作权、商标侵权及不正当竞争行某提起诉讼。因此,壮游公司有权提起著作权和商标侵权之诉。壮游公司作为后续被授权人,其对游戏知名度产生的相关权益有权提起不正当竞争之诉。
二、关于三被告是否侵犯了壮游公司的著作权
(一)关于壮游公司主张的内容是否构成作品及作品性质的认定
本案中,就壮游公司主张的游戏整体画面而言,《奇迹MU》作为一款角色扮演游戏,具有一定的故事情节,由游戏玩家操作游戏角色,遵循一定的游戏规则在游戏场景中升级打怪,并可进行组队等互动性操作。当玩家开启操作时,屏幕终端呈现出文字、图片、声音等组合而成的画面,上述画面具有独创性,并能以有形形式复制,是应受著作权法保护的作品。根据《著作权法实施条例》的规定,电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。从表现形式上看,随着玩家的操作,游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情,所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成,并随着玩家的不断操作而出现画面的连续变动。上述游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,通过电脑进行传播,具有和电影作品相似的表现形式。涉案游戏的整体画面是否构成类电影作品,取决于其表现形式是否与电影作品相似,故涉案游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护。
《奇迹MU》作为一个大型的角色扮演类网络游戏,开发商创作了大量游戏素材,编写了大量的功能模块,并非提供游戏工具。玩家操作行某的实质是在游戏开发商创作好的场景中,按照设计好的游戏规则进行娱乐。上述过程中,游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏素材自动生成,并无证据证明玩家在该游戏呈现的画面中增加了不属于开发商预设的内容。因此,在《奇迹MU》的游戏操作中,玩家的行某并不具备作品创作的特征。综上,一审法院认定《奇迹MU》的连续画面构成类电影作品,其著作权属于游戏开发商。
(二)关于两款游戏的整体画面是否相同或实质性相似的认定
游戏画面由游戏人物、怪物等在游戏场景中不断展开一系列情节而呈现的连续画面所构成,其中情节表现为地图的等级设计、角色技能、武器、装备的属性、怪物的战斗力等,因此可以通过比对两款游戏的上述素材来认定二者游戏画面的相似度。经比对,两款游戏400级之前的地图、场景及相应的等级设计、角色及相应技能、武器、装备、怪物及NPC的名称和造型相似度极高,虽然部分造型在线条的组合细节方面有些许差别,但整体造型的视觉效果差别不大。网友对《奇迹神话》的评测文章及论坛留言也显示,两款游戏在游戏素材、玩法、风格、外观等方面高度近似,以至于网友认为《奇迹神话》为《奇迹MU》的页游版。一审法院认定《奇迹神话》的整体画面与《奇迹MU》构成实质性相似。
网络游戏在运营过程中,基于修复bug(瑕疵)、提升功能、增加新的游戏素材等需要会不断进行版本升级,升级版本与初始版本相比未必有实质性区别,权利人也不一定就每一个版本均进行著作权登记。在无相反证据的情况下,该游戏各升级版本的著作权人仍属于网禅公司。现壮游公司用于比对的《奇迹mueX702》,其中“eX702”为版本号,该版本的相应比对页面体现在壮游公司自2014年1月起所作的多份公证书中,故其发布时间至少早于2014年1月,早于《奇迹神话》的内测时间2014年3月。因此,对于被告认为比对缺乏客观性的意见,一审法院不予采纳。
(三)关于三被告是否侵犯了壮游公司的著作权
《奇迹MU》具有较高知名度且发布时间远早于《奇迹神话》,硕星公司、维动公司开发、运营《奇迹神话》时不可能不知道涉案游戏。在此情况下,硕星公司仍开发出与《奇迹MU》游戏整体画面实质性相似的网络游戏,侵犯了壮游公司对《奇迹MU》游戏整体画面享有的复制权。硕星公司授权维动公司在其网站上独家运营该游戏并分享收益,共同侵犯了壮游公司的复制权、信息网络传播权。哈网公司作为游戏资讯网站,仅提供了被诉游戏的简单信息,并提供一个通向维动公司运营官网的链接,现有证据难以证明其对硕星公司和维动公司的上述侵权行某存在主观过错,故不构成侵权。
三、关于硕星公司和维动公司是否侵犯了壮游公司的商标权
被诉“MU”标识的使用系指代涉案游戏的名称,不属于商标性质的使用。因此,对于壮游公司认为被告侵犯其“MU”商标权的主张不予支持。
四、关于三被告的行某是否构成不正当竞争
(一)硕星公司和维动公司的行某构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行某
具有一定知名度的商品特有名称受法律保护,经营者擅自使用与他人知名商品特有名称相同或近似名称从事相同或者类似经营活动,造成相关公众对商品来源产生误认的,属于不正当竞争行某。本案中,涉案游戏在登记时的名称为《MU》,但引进中国运营后,相关游戏期刊、新闻媒体均称呼其为“奇迹”、“《奇迹》(MU)”或“《奇迹MU》”,网禅公司授权给壮游公司时也自称“《奇迹MU》”,壮游公司的运营官网上则使用了《奇迹MU》及相应的版本号。该游戏在中国运营时,其中文名称“奇迹”具有更高的使用频率和辨识度。从字面含义看,“奇迹”一词意为不同寻常的事情,为固有词汇。但作为网络游戏的名称,“奇迹”一词具有识别性、显著性;同时,若“奇迹”一词经使用而产生了足够的影响力,则该词语也会产生特定的第二含义。在此情况下,不能简单地以“奇迹”属于固有词汇为由认为其系魔幻类网络游戏的通用名称。壮游公司提供的各类游戏期刊及获奖新闻可以证明,该游戏在中国的网络游戏行业具有较高的知名度和美誉度。通过多年的经营和媒体的广泛宣传,“奇迹”在网络游戏领域与涉案游戏建立了稳定的关联,已经具备了区别于其字面含义的特定含义,包括游戏从业者及游戏玩家在内的相关公众亦能知悉“奇迹”即指涉案游戏。因此,“奇迹”作为涉案游戏名称中的主要识别部分,已经具备了区别该游戏与其他网络游戏的功能,可以将“奇迹”作为壮游公司的知名商品特有名称进行保护。
诚然,在字面含义的范围内,壮游公司不能禁止他人正当使用“奇迹”二字,但前提是该使用行某须为善意,且不会导致相关公众的混淆或误认。但本案中,首先,被告在其游戏名称中使用“奇迹”远远晚于涉案游戏在中国运营的时间,作为游戏开发企业,其不可能不知道已经具有较高知名度的涉案游戏名称。其次,从维动公司官网宣传材料可以看出,其使用“奇迹”二字并非从字面含义上使用,而是将其作为自己游戏名称的一部分。最后,被诉游戏名称“奇迹神话”与涉案游戏名称的主要识别部分“奇迹”构成近似,维动公司的宣传材料中又将两款游戏捆绑介绍。在涉案游戏已具有较高知名度的情况下,两被告的上述行某极易使相关公众产生混淆,误认为《奇迹神话》与《奇迹MU》存在某种特定的联系。而根据维动公司官方论坛中的网友留言,亦确有玩家认为《奇迹神话》系《奇迹MU》网络游戏的页游版,已实际产生混淆。
综上,硕星公司在明知具有较高知名度的涉案游戏的情况下,为吸引玩家、获取利益,故意将其同为魔幻类风格的网络游戏名称定为与涉案游戏名称近似度较高的“奇迹神话”,且在对外宣传中将其游戏与涉案游戏捆绑宣传,具有明显的搭便车的主观故意。因此,一审法院认定硕星公司对“奇迹”的使用不属于正当使用,其行某已构成对壮游公司的不正当竞争。维动公司作为专业的游戏运营商,其在与硕星公司签订独家运营协议时也应知道具有较高知名度的涉案游戏,但仍运营该游戏并从中获利,存在主观过错,应与硕星公司承担连带责任。
(二)硕星公司和维动公司的行某构成虚假宣传的不正当竞争行某
壮游公司主张维动公司官网及相关第三方网站上对《奇迹神话》的宣传文章内容构成虚假宣传。硕星公司、维动公司则认为,其宣传素材主要是完整展示《奇迹神话》的作品名称,并未刻意与《奇迹MU》进行关联,不会对网友产生误导,第三方网站的文章则与其无关。
经查,壮游公司主张构成虚假宣传的内容包括三类:(1)维动公司在其官网直接发布的文章。(2)维动公司官网文章链接的或其中注明网址所对应的第三方网页文章,虽无证据证明第三方网页上的文章由维动公司发布,但均为对硕星公司网络游戏的介绍文章,维动公司将其收集、整理、编辑后置入自己的宣传专栏,以提供链接或注明来源网址的方式引导用户阅看,其在主观上和客观上均系将第三方网页上的文章作为自己对硕星公司游戏的推广内容,故可视为由维动公司发布。(3)其他第三方网站发布的文章。
一审法院认为,上述由维动公司发布或视为由其发布的文章内容主要为介绍《奇迹神话》的风格、游戏素材、玩法等,多数使用了“十年奇迹”、“将十二年前风靡一时余热至今的游戏玩法最大程度的还原”等用语,并将《奇迹神话》与《奇迹MU》进行比对介绍。结合上下文内容,上述文章并未称《奇迹神话》就是《奇迹MU》,也未直接宣传《奇迹神话》已经营十年。但是,维动公司以“十年奇迹”作为主要宣传语来推广其处于运营初期的《奇迹神话》,而“奇迹”恰为具有较高知名度的、十多年前开始在中国运营的涉案游戏的主要识别部分;同时,《奇迹神话》对涉案游戏的画面进行了大量抄袭,维动公司又将两款游戏的相同之处作为推广游戏的卖点进行捆绑宣传。可见,维动公司“搭便车”的主观意图和客观行某极为明显,容易导致相关公众误认为其游戏与涉案游戏存在某种联系,且事实上已造成相关公众误认,构成虚假宣传的不正当竞争行某。维动公司在独家经营硕星公司网络游戏过程中,为推广该游戏而发布上述宣传文章,因此而产生的收益由两被告分享,故两被告应就此承担连带责任。
至于其他第三方网站发布的文章,均注明了由网友撰写,难以证明与两被告存在关联,故一审法院对该部分内容不予支持。此外,壮游公司还主张维动公司官网上“媒体专区”、“投票专区”中所列的其他网站中亦存在相应推广内容,但并无证据证明,一审法院亦不予支持。
此外,壮游公司主张《奇迹MU》网络游戏的角色、场景、怪物等众多游戏素材为知名商品特有装潢,还主张被告违反《反不正当竞争法》第二条规定构成不正当竞争,一审法院不予支持。
五、硕星公司、维动公司应承担的民事责任
硕星公司、维动公司就其上述侵权行某,依法应共同承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。两被告应停止运营《奇迹神话》网络游戏,停止在涉案游戏中使用“奇迹神话”名称,并停止相关虚假宣传行某。壮游公司要求两被告消除影响的诉讼请求,予以支持。
关于两被告应当赔偿的经济损失。侵犯著作权行某占据主体地位,不正当竞争行某则使壮游公司损失进一步扩大。由于壮游公司的实际损失及两被告的侵权获利均不能确定,故一审法院以两被告侵犯著作权行某造成的损失为基础,结合不正当竞争行某所造成的损失,综合考虑以下因素确定赔偿数额:(1)壮游公司游戏的商业价值和知名度较高。(2)被告在明知具有较高知名度的壮游公司游戏的情况下,仍大量抄袭壮游公司游戏画面,使用与壮游公司游戏名称相似的名称,并捆绑壮游公司游戏进行宣传,主观故意明显,侵权行某较为全面。(3)被告游戏通过玩家充值获利,其开服数量较多,且在壮游公司起诉后仍继续实施侵权行某并增开新的服务器,主观故意进一步加深,侵权行某造成的影响范围也继续扩大。(4)壮游公司许可案外人将《奇迹MU》改编为网页游戏,虽在使用方式、使用时间等方面与两被告行某不一定相同,但可在考虑这些不同的基础上参考上述许可费确定本案赔偿数额。根据壮游公司实际从对外授权中所获得的经济利益,可以证明两被告的涉案侵权行某给壮游公司造成的损失已超过了法定赔偿的最高限额。据此,一审法院综合考虑上述因素,在法定赔偿最高限额以上确定赔偿数额。关于被告应承担的合理费用,考虑到本案的复杂程度、律师的工作量,结合上海市律师服务收费政府指导价标准,壮游公司主张为本案支出律师费10万元属合理范围,一审法院予以支持;对壮游公司主张的公证费、翻译费、打印费则根据壮游公司提供的证据据实予以支持。
哈网公司经合法传唤,无正当理由拒不到庭,视为放弃了相关诉讼权利,一审法院依法缺席判决。据此判决如下:一、硕星公司、维动公司停止侵害壮游公司对《奇迹MU》享有的著作权的行某;二、硕星公司、维动公司立即停止擅自使用涉案知名商品特有名称及虚假宣传的不正当竞争行某;三、硕星公司、维动公司共同赔偿壮游公司经济损失人民币5,000,000元及为制止侵权行某所支付的合理开支人民币104,990元;四、硕星公司、维动公司共同在《中国知识产权报》上发布公开声明(声明内容须经一审法院审核),以消除其因侵犯著作权及不正当竞争行某对壮游公司造成的不利影响,同时分别在各自的网站首页(网址分别为www.hugenstar.com和www.91wan.com)连续三十日刊登相同内容的声明;如不履行,一审法院将在相关媒体上公布本判决的主要内容,所需费用由两被告承担;五、驳回壮游公司的其余诉讼请求。
一审判决后,硕星公司、维动公司不服,向本院提起上诉。
硕星公司上诉请求:撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人壮游公司的一审诉讼请求。事实和理由:1、关于著作权部分。1.1、被上诉人的证据无法证明其已获得著作权人的授权。被上诉人提供的网禅公司授权书的公证书未对内容真实性公证,故该授权书的真实性无法确认。1.2、被上诉人的证据无法证明其运营《MUex702》与《MU》之间存在关联,也无法证明《MUex702》游戏早于《奇迹神话》,故上诉人不存在抄袭的前提条件。1.3、(2014)沪卢证经字第674号公证书步骤混乱、用词随意,且未写明软件来源,其合法性、真实性存疑。1.4、《奇迹神话》游戏是上诉人自行研发,未侵犯被上诉人的著作权。上诉人为此提供了该游戏的设计说明、游戏代码、游戏地图、游戏关卡等设计稿件。一审法院对该些证据未采纳属认定事实不清。1.5、从制作方法、表现形式来看,电影作品与网络游戏存在明显不同,一审法院认定《奇迹MU》游戏构成类电影作品不恰当,网络游戏应当分部分按现行著作权法规定的作品类型予以保护,无需以类电影作品进行著作权法保护。一审对游戏元素进行比对,未比对游戏整体画面,且该些如职业角色等游戏元素不具有独创性,故不能得出游戏整体画面实质性相似的结论。2、关于不正当竞争部分。2.1、被上诉人的证据无法证明涉案游戏具有较高知名度,且“奇迹”非涉案游戏名称的主要识别部分。一审法院将“奇迹”认定为涉案游戏的特有名称,属事实认定不清,适用法律错误。2.2、本案用以对比的《MUex702》游戏与被诉游戏《奇迹神话》名称不同,且无知名度证据;本案被上诉人主张权利并主张知名度的是《MU》游戏,而该游戏知名度证据不充分,绝大部分证据形成于2002年前后。众所周知,一款游戏的生命力很短暂,无论《MU》游戏是否曾知名,历经十多年后其知名度和商业价值已大幅降低,故不能证明上诉人有攀附知名度的恶意。2.3、涉案游戏名称主要识别部分是“MU”,不是“奇迹”,“奇迹”一词是固有词汇,不具有特有性,一审法院将通用名称“奇迹”认定为涉案游戏的特有名称,限制他人合法使用,其保护范围过于扩大,有侵占公共资源之嫌。上诉人在被诉魔幻类游戏上使用“奇迹神话”游戏名称符合游戏类型,合理,无误导消费者之恶意。且“奇迹神话”与“奇迹”、“奇迹MU”不近似。故一审法院认定“奇迹神话”游戏名称构成不正当竞争属认定事实不清、适用法律错误。3、上诉人未对被诉游戏进行宣传,一审法院据以认定上诉人虚假宣传的证据均为案外人行某,与上诉人无关。上诉人不构成虚假宣传行某。4、上诉人不应承担赔偿损失及消除影响的法律责任。即使上诉人被认定存在侵权,一审法院的判赔金额畸高。被上诉人提供的《大天使之剑》授权运营合同的签署背景及履行情况有疑,且该游戏的运营规模、运营范围远远超过被诉游戏,且被诉游戏涉诉后,已于2015年下半年结束运营。
被上诉人壮游公司答辩称:1、《奇迹MU》游戏网禅公司著作权登记的名称为《MU》,未限定版本号,《MUex702》中ex702仅是版本号,而版本升级与初始版本无实质性区别,该版本较之前版本增加了新的镶嵌防具和界面优化,而一审进行比对的游戏元素在游戏开发完成时即已存在。2、网络游戏内容是创作者事先固定的,一审认定《奇迹MU》构成类电影作品符合法律规定,一审比对游戏元素亦符合法律规定及实际需要。3、《奇迹MU》与被诉游戏的17处等级设置、13处俯视地图、12处地图名称均相似,远远超出通用元素内容,构成实质性相似。4、被上诉人提供的证据从运营时间长度、玩家知晓程度、运营成果等方面证明《奇迹MU》游戏均具有极高知名度。5、无论游戏玩家还是业内机构,长期使用“奇迹”称呼涉案游戏,在角色扮演类游戏中已具有识别商品来源的功能,构成知名商品特有名称。6、硕星公司作为游戏开发者,虽未直接参与宣传,但是宣传中使用的相关内容来源于游戏,且其亦共享宣传收益,故对虚假宣传行某应当承担责任。7、一审判赔金额远低于被上诉人授权第三方运营开发的基本授权金,且上诉人运营被诉游戏长达2年多,对被上诉人造成严重的负面影响。
上诉人维动公司上诉请求:撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由:除了硕星公司上诉理由1.1、1.2、1.4、1.5、2.1、2.3、4等之外,还有如下上诉理由:1、《MUex702》与被诉游戏均是采用韩式风格的魔幻类游戏作品,在游戏素材和相关元素的选择上壮游公司与硕星公司存在类似的取向显然是合理的。两款游戏的元素选择上存在共性,但在游戏人物、怪物、装备、角色等表达上存在个体差异,一审认定实质性相似属事实认定不清。2、维动公司没有义务亦无能力判断被诉游戏是否侵权,亦不知道被诉游戏侵权情况,维动公司对被诉游戏资质已履行合理注意义务,不存在侵权故意。3、维动公司与硕星公司不存在共同的意思联络,一审认定共同侵权错误。4、维动公司作为网页游戏运营商,不清楚所有游戏类型,一审认定维动公司应当知道《奇迹MU》具有较高知名度,运营被诉游戏存在过错有误。5、维动公司未实施被控虚假宣传的不正当竞争行某,亦无“搭便车”的故意,在官网上发布的文章符合被诉游戏特点,无虚假宣传内容。一审认定维动公司存在虚假宣传行某错误。6、被上诉人提供的《大天使之剑》等游戏的授权运营合同,并不能作为本案判断赔偿损失金额的参考。每款游戏的研发商实力、游戏制作成本投入、运营方式、卖点、运营规模等均不相同,交由游戏运营企业运营的方式和代理商的方案不一,不具有可比性。且该游戏知名度、运营规模、收入均远超过被诉游戏,以该游戏授权金额类比判断赔偿损失金额有失偏颇。
被上诉人答辩称:维动公司从事网络游戏开发和运营,应当知晓《奇迹MU》游戏,其具有共同侵权故意;其不仅与硕星公司在同一场所办公,还申请被诉游戏内容审查,与硕星公司深度合作,构成共同侵权。虚假宣传部分,无论是维动公司官网还是第三方网络平台,被诉游戏的宣传内容均是基于其意愿或授权产生,其应当承担责任。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院进行庭前会议组织当事人交换证据。
上诉人硕星公司提供《奇迹神话》游戏分成结算单和分成费发票,证明硕星公司为游戏研发者,该游戏的全部收入仅为从维动公司收取的游戏分成费用138万余元,该费用还应扣除成本费用。
被上诉人壮游公司质证认为:该结算单及发票不属于新证据,且其真实性、合法性、关联性均不予认可。两上诉人处于同一办公场所,存在深度合作,不能排除两上诉人之间作假;两份证据亦不能反映该游戏完整的实际营收状况;结算单与发票的金额不对应,且发票开具的信息服务费,亦未指明是《奇迹神话》游戏的分成收入;两份证据反映的期间是2014年6月至2015年11月,没有覆盖整个运营期间及其他网络平台的运营收入。维动公司对上述证据不持异议。
上诉人维动公司提供如下证据:
1、(2016)粤广广州第157621号公证书及网站备案信息,证明《奇迹神话》总开服数350、《大天使之剑》3万多,游戏总开服数量悬殊。
2、《奇迹神话》游戏审计报告,证明该游戏运营规模很小,存在亏损。
3、《奇迹来了》(原游戏名称为《勇者归来》)游戏开服情况,证明《奇迹来了》开服数量2398服,与《奇迹神话》游戏开服数量悬殊。
4、商标注册信息,证明网禅公司于2013年7月16日申请注册“奇迹”商标并获准;维动公司已获准注册“奇迹神话”商标。
被上诉人壮游公司质证认为:9K9K网络平台显示的开服数据准确性无法确认,即使该数据确实,因《大天使之剑》、《奇迹来了》两款游戏营收达数亿以上,权利人获得分成亦远高于一审判赔金额,故不能证明一审判赔额过高;审计报告因单方委托的专项审计,内容简单,对其真实性不予认可;商标注册信息真实性认可,但“奇迹”商标于2015年5月16日注册完成,而本案于2014年提起诉讼,当时无法以商标侵权进行维权,故该商标注册信息与本案无关联性。硕星公司不持异议。
被上诉人壮游公司提供如下证据:
1、2013年11月25日发布的《奇迹MU》版本更新情况,证明《奇迹MU》游戏ex702版本是该游戏的一个升级版本,仅增加了一些镶嵌防具及界面优化,并非实质性变化。
2、中国文化市场网《奇迹神话》内容审查查询结果。
3、“奇迹神话”商标注册信息网页。
4、硕星公司商标注册情况。
以上证据证明维动公司就《奇迹神话》游戏向文化部申请内容审查,硕星公司就其开发的其他游戏申请注册商标,但就被诉游戏由维动公司申请注册商标“奇迹神话”,进一步证明两公司有非常紧密的关联,共同实施被诉游戏的开发和运营。
5、维动公司官方网站产品专区网页。
6、网页游戏开发数据中心网站9k9k奇迹神话开服表。
以上证据证明维动公司运营网游数十款,无法对被诉游戏的成本及利润做准确拆分,《奇迹神话》至2016年3月15日仍在运营,故其提供的审计报告不具有真实性。
上诉人硕星公司质证认为,证据1形成于2014年9月,不属于新证据;证据2、3、4与两上诉人间是否有紧密合作关系无关联性,不能证明壮游公司的证明目的;证据5真实性无法确认,审计报告明确是对《奇迹神话》游戏的审计,而开服数据情况也能印证,应被采信。证据6开服数据有存在非《奇迹神话》游戏开服数的情况。
上诉人维动公司质证意见与上诉人硕星公司的质证意见基本相同。
二审庭审后,被上诉人壮游公司还提供如下证据:
7、关于《大天使之剑》的三篇期刊或网络文章,其中包括:《游戏行业的“IP元年”—影视剧、小说引领改编浪潮》(2014年7月文化月刊)、《新资料片发力再创行业新纪录》(2014年12月)、《2014中国游戏产业报告:页游收入202.7亿元》(2014年12月新浪游戏网)。以证明改编自《奇迹MU》页游《大天使之剑》收入达数亿元。
8、关于《奇迹MU》的宣传报道,其中包括:硕士学位论文《我国游戏产业发展现状及对策研究》中记载新浪中国网游排行榜显示《奇迹MU》位居第五;《壮游S9新版今日正式上线》(2015年5月)、《迎佳节中秋活动上线》(2015年9月)、《总游戏时间达62万年奇迹MU韩服14周年纪念视频》(2015年10月)等报道文章(新浪游戏网);2015年6月至9月5篇玩家对《奇迹MU》的玩法心得文章。
9、《奇迹MU》获2015年度17173游戏风云榜《名游堂》证书、获2015年度CGWR新浪中国游戏排行榜年度十大人气网游证书,以证明《奇迹MU》所获奖项。
10、2013年至2015年广告发布合同,以证明原告支付400万元许的广告宣传费用。
上诉人硕星公司出具书面质证意见认为,上述证据均不属于新证据。该些证据无法核实其真实性、且大部分证据形成于2014至2015年间,不能证明《奇迹MU》游戏在被诉游戏《奇迹神话》2013年年底上线运营之前具有较高知名度和较大影响力,广告发布合同无法证明是为推广《奇迹MU》游戏进行了广告宣传,故其真实性、关联性均不予认可。
上诉人维动公司出具书面的质证意见与硕星公司基本相同。
上述证据中的商标注册信息与本案缺乏关联性,本院不予采纳。其余证据主要涉及知名度及赔偿方面,本院在裁判理由部分一并认证评述。
本院经审理查明,一审认定事实属实,本院予以确认。
另,被上诉人在一审中主张“奇迹”构成《奇迹MU》游戏知名商品特有名称,上诉人及哈网公司的行某侵犯其知名商品特有名称,构成不正当竞争。二审庭审之后,被上诉人申请撤回该一审主张,本院予以准许。
本院认为,本案二审期间的争议焦点在于:一、被上诉人就《奇迹MU》游戏是否有权主张权利。二、权利游戏中被比对内容是否具有独创性,一审认定《奇迹MU》游戏构成类电影作品是否符合法律规定。三、一审将《奇迹MU》ex702版本作为权利游戏进行比对是否正确;被诉游戏是否侵犯权利游戏的著作权。四、两上诉人的被诉行某是否构成虚假宣传。五、一审判定的赔偿数额是否合理。对此,本院评判如下:
关于争议焦点一,本院认为,被上诉人壮游公司就其权利主体主张提供了网禅公司经营者登记证、程序登记证和授权书,其中授权书明确就《奇迹MU》游戏授权被上诉人独家运营权并有权以其名义进行起诉等维权。虽然该三份证据的公证认证文本仅载明翻译文与原文一致之内容,但是结合网禅公司于2013年、2014年连续向壮游公司出具授权书、授权书上盖有网禅公司印章、壮游公司事实上运营《奇迹MU》游戏并多次授权案外人使用该游戏的事实情况,在上诉人没有提供相反证据的情况下,本院认为能够认定被上诉人就《奇迹MU》游戏获得合法授权,有权提起本案诉讼。上诉人关于在案证据不能证明被上诉人所获授权真实的上诉理由,本院不予采信。
关于争议焦点二,一审法院认为《奇迹MU》游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护,该游戏的各部分在本案中已无必要予以单独保护。上诉人提出《奇迹MU》游戏不具有独创性,亦不属于类电影作品,网络游戏应当依照组成元素分别以音乐作品、美术作品、文字作品予以单独保护,不存在整体保护的必要。本院经查,被上诉人在本案起诉时就《奇迹MU》游戏著作权存在多方位的权利主张,其主张的作品是《奇迹MU》网络游戏及其相关游戏素材,权利游戏如不能认定著作权法规定的“其他作品”,则主张游戏整体画面构成类电影作品,同时被上诉人还主张各组成元素构成文字作品、美术作品。
本院认为,根据我国著作权法规定,作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案《奇迹MU》游戏整体画面,在其等级设置、地图名称以及地图、场景图的图案造型设计、职业角色设置及技能设计、武器、装备的造型设计等方面均具有独创性,且游戏画面可以以有形形式复制,符合上述法律规定的作品的构成要件,属于著作权法意义上的作品。上诉人提出一审进行比对的游戏元素均是魔幻类游戏的通用元素,不具有独创性。本院经查,上诉人所提出的地图名称、个别角色名称等之前曾被使用的元素占《奇迹MU》游戏的少部分,而且如该游戏般的等级设置、角色技能设计以及地图场景等的整合使用,具有独创性,即使个别角色、地图名称之前曾被使用,亦不影响游戏整体画面的独创性,上诉人的该项上诉理由,本院不予采信。至于《奇迹MU》游戏整体画面的作品类型,上诉人提出在制作方法上,网络游戏不存在类似摄制电影的制作过程;在表现形式上,网络游戏不存在如类电影般的故事情节、丰富场景,而且画面不固定,是玩家按照游戏规则通过操作形成的动态画面,过程具有随机性和不可复制性。故网络游戏不应归属于类电影作品。本院认为,网络游戏是近年来快速发展的数字文化娱乐类智力成果,对于具有独创性的网络游戏构成著作权法意义上的作品,但是是否可以得到著作权法保护以及如何给予著作权法保护还应当依据现行著作权法的规定。《中华人民共和国著作权法》对于作品按照表现形式进行了文字作品、音乐作品、美术作品等分类,其中亦规定了电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定,电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。可见我国著作权法关于作品的分类以其表现形式为基础,而作品固定在有形载体上的方式并非是作品分类的依据。对于类电影这一类作品的表现形式在于连续活动画面组成,这亦是区别于静态画面作品的特征性构成要件,网络游戏在运行过程中呈现的亦是连续活动画面。本院注意到网络游戏与传统类电影在表现形式上存在区别,即网络游戏的连续活动画面是随着游戏玩家的操作进行的,具有双向互动性,而且不同操作会呈现不同的画面。而传统类电影作品的连续活动画面是固定单向的,不因观众的不同而发生变化。对此,本院认为类电影作品特征性表现形式在于连续活动画面,网络游戏中连续活动画面因操作不同产生的不同的连续活动画面其实质是因操作而产生的不同选择,并未超出游戏设置的画面,不是脱离游戏之外的创作。因此,该连续活动画面是唯一固定,还是随着不同操作而发生不同变化并不能成为认定类电影作品的区别因素。至于固定在有形载体上的方式,随着科学技术的不断发展,特别是网络技术的快速发展,著作权客体也会随之产生新生物,对此应当依据作品分类的实质因素进行判断分析。本院认为,我国著作权法规定了电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品,其中类似摄制电影的方法创作,应是对创作方法的规定,不应仅是制作技术的规定,更应包括对各文学艺术元素整合的创作方法。从此意义上来讲,网络游戏也是采用对各文学艺术元素整合的创作方法。因此,一审认定《奇迹MU》游戏整体画面构成类电影作品,本院予以肯定。上诉人的该项上诉理由,本院不予采信。
关于争议焦点三,关于权利游戏比对版本问题,被上诉人主张对《奇迹MU》享有著作权并以《奇迹MUeX702》作为侵权比对基础。上诉人提出一审用以比对的权利游戏《奇迹MUeX702》不能证明与被上诉人主张权利的《奇迹MU》游戏存在关联并早于被诉游戏发布。本院认为,首先,通常情况下,大型角色扮演类网络游戏,初始版本对游戏的基本元素如角色、地图场景、武器装备、等级设置以及故事情节等均已设计定型,后续版本一般仅对局部元素在功能数量、BUG修复以及视听效果方面作改进优化处理,以在原有体验基础上进一步优化体验效果,从而巩固游戏粘性增加吸引力,故不会对已有基本元素作大范围改动或变化处理。其次,被上诉人二审中提供的2013年11月25日发布于奇迹MU中文官方网站的《奇迹MUeX702》版本更新讯息,系《奇迹MU》官网上公布的更新信息,其真实性可予确认,其中显示涉及新镶嵌防具&界面功能优化,并无一审用以比对的元素。上诉人亦未能提供证据证明一审用以比对的内容是《奇迹MUeX702》版本中新增加的内容。再次,从网络游戏运营现状来看,网络游戏初始版本通常被更新版本覆盖之后即不再运营,故本案以初始版本作为权利游戏进行比对既不符合网络游戏运营现状,亦缺乏现实可能性。因此,本院认为一审采纳被上诉人以《奇迹MUeX702》版本为权利游戏载体的主张并以此作为比对对象无不当,亦符合网络游戏版本更新的行业通常做法。
关于比对内容问题,网络游戏整体画面的比对重在其整体性,且是否构成侵权的判断标准在于是否构成实质性相似。网络游戏的连续活动画面变化的是场景视角、角色动作等等,游戏地图、等级设置、角色技能、武器装备、怪物、NPC等元素是角色扮演类网络游戏基本固定的构成元素,这些元素的相似程度能够决定网络游戏整体画面的相似程度。因此,一审以组成游戏整体画面的上述元素进行比对无不当。经比对,两款游戏前400级三大角色剑士、魔法师、弓箭手的所有技能均与权利游戏中的部分技能相同或基本相同,而等级设置、角色名称及技能、地图场景、武器装备、怪物及NPC等方面均基本相同,足以认定两款游戏整体画面实质性相似,硕星公司开发并授权运营被诉游戏侵犯了被上诉人享有的权利游戏整体画面的复制权、信息网络传播权。从被诉游戏宣传报道内容可见,其侵权可能性是显而易见的,维动公司作为专业的游戏运营商,其应当知晓被诉游戏存在侵权的高度可能性,仍进行运营并大力宣传,与硕星公司共同侵犯被上诉人的复制权、信息网络传播权。综上,上诉人关于一审不应当采用《奇迹MUeX702》版本进行比对以及未比对整体画面、其未抄袭权利游戏、维动公司不具有过错的上诉理由,本院不予采信。
上诉人维动公司还提出在游戏角色、怪物、装备等的表达上存在个体差异,两款游戏不构成实质性相似。本院经查,两款游戏的部分元素仅在具体造型上存在差异,比如被诉游戏的勇者之都与权利游戏的勇者大陆,其中的城桥、城桥出口的雕塑、仓库入口、仓库外观、城门铁栅栏、城桥出口连有栏杆的设计、城内大炮建筑物雕塑的位置和基本构成等等的外观造型均相同,仅在视觉美感程度上略有区别,而这些细微区别就游戏整体画面而言,不足以影响其整体相似度的认定。维动公司的该项上诉理由,本院不予采信。此外,上诉人关于公证书合法性、真实性存疑的上诉理由,缺乏相应证据证明,本院不予采信。
关于争议焦点四,上诉人相关被诉行某是否构成虚假宣传的不正
当竞争行某的问题。本院认为,维动公司在其运营的被诉游戏官网发布或者链接编排发布的测评报道内容如:“时光仿佛倒流到10年前”、“我们还是那个坐在电脑前为韩式经典而疯狂的少年”、我们带着美好的回忆,又在一起见证着魔幻史诗巨作91wan《奇迹神话》的首测盛况”、“十年神话,奇迹再现”、“传承韩式经典网游独树一帜的美术风格和游戏玩法……有亚特兰蒂斯和地下城等地图自由掉落的极品卓越装备……将十年前风靡一时余热至今的游戏玩法最大程度的还原……”等等,容易使公众误解为《奇迹神话》是十年前《奇迹MU》的页游版或者两者之间存在关联,因此,该些测评报道内容属于引人误解的虚假宣传,构成不正当竞争。一审法院关于被诉行某构成虚假宣传的不正当竞争之认定,本院予以认同。同时一审关于硕星公司对此承担连带责任的认定,本院认同。维动公司认为其未实施虚假宣传行某以及该些报道不构成虚假宣传、硕星公司关于其不承担连带责任的上诉理由,与在案证据表明的事实不符,本院不予采信。
关于争议焦点五,两上诉人侵犯被上诉人就权利游戏所享有的著作权,并构成虚假宣传的不正当竞争行某,应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。同时,两上诉人的侵权行某还对被上诉人造成不良影响,应当承担消除影响的民事责任。关于本案的赔偿数额确定问题。二审中,上诉人硕星公司提供被诉游戏的分成结算单以及分成费发票无法证明该些证据是否是所有的分成结算凭证,维动公司提供的审计报告系其单方委托,且审计资料未经开示,故该些证据无法反映上诉人完整真实的营收状况,本院不予采纳。一审法院在确定赔偿数额时考虑上诉人的主观故意、上诉人的获利以及对被诉游戏的运营和开服状况、被上诉人许可改编的授权费用等因素采用酌定赔偿的方法,并主要考量著作权侵权部分,以著作权侵权行某造成的损失为基础结合不正当竞争行某所造成的损失,本院认同。但是,本院经综合审查在案证据,可以看出《奇迹MU》在2002、2003年间进行了相对较多宣传报道,在游戏行业具有知名度,但是并无充分证据证明在之后以及在被诉侵权行某发生时即2013年12月前后仍占有相当的市场份额并具有一定的市场知名度,即使在2009年、2012年的网络报道文章中提到该游戏,亦是评论分析类文章,并未能证明2009年、2012年的运营状况、经营业绩和市场占有率。诚然,被上诉人二审中亦提供了系列证明知名度的证据,但是该些证据大部分形成于本案被诉侵权行某发生之后,故与本案缺乏关联性,不能作为认定本案游戏知名度的证据。被上诉人提供的广告发布合同或形成于被诉侵权行某实施之后或未明确系为权利游戏支出的宣传费用,故其证明力不足。此外,因被上诉人撤回关于知名商品特有名称的不正当竞争之一审诉讼请求,故而对于权利游戏知名度因素以及不正当竞争行某部分对本案赔偿数额确定之影响应当有所调整。本院据此结合以下因素酌情确定上诉人应当承担的赔偿数额。首先,上诉人、被上诉人为证明游戏开服数据,二审中均提供9K9K网络平台显示的开服数据,可见9K9K网络平台显示的开服数据具有些许可参考性。其中《大天使之剑》开服数近3万,《勇者归来》(已更名为《奇迹来了》)开服数2398服,被诉游戏开服数300余服。其次,被诉游戏于2014年3月开始上线运营,被上诉人于2014年6月27日提起诉讼,经由上海市第一中级人民法院指定由一审法院审理,一审法院于2015年3月13日立案受理。可见,被诉游戏在上线运营数月,被上诉人即提起维权诉讼,一定程度上防止了侵权后果的进一步扩大。至于合理费用部分,一审判定合理,本院予以维持。
综上,原审判决审判程序合法,事实认定清楚,法律适用正确,上诉人上诉理由本院不予采纳。鉴于被上诉人撤回一审部分诉讼请求,故对于一审判决作相应变更。据此,依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:
一、维持上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决第一项、第四项、第五项;
二、变更上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决第二项为:上诉人广州硕星信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司于本判决生效之日起立即停止虚假宣传的不正当竞争行某;
三、变更上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决第三项为:上诉人广州硕星信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿被上诉人上海壮游信息科技有限公司经济损失人民币4,000,000元及为制止侵权行某所支付的合理开支人民币104,990元。
一审案件受理费人民币82,430元,由上诉人广州硕星信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司负担人民币57,037元,被上诉人上海壮游信息科技有限公司负担人民币25,393元;二审案件受理费人民币47,534元,由上诉人广州硕星信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司负担人民币42,534元,被上诉人上海壮游信息科技有限公司负担人民币5,000元。
本判决为终审判决。



审判长  陆凤玉
审判员  陈瑶瑶
代理审判员  高卫萍
二〇一七年三月十五日
书记员  沈晓玲

2018-02-23

在民事诉讼法和行政诉讼法上有一个“一事不再理”原则。民事诉讼法上的“一事不再理”原则规定在《民事诉讼法》第一百二十四条第(五)项,即“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外”。另外,行政诉讼法则由相关司法解释进行了明确规定。之所以规定一事不再理原则,是为了节约司法资源,也为了尊重司法既判力。如果一件事情可以反复起诉,法院反复审理,最后判决结果还不一致,既浪费司法资源,也不利于树立司法权威。

我国商标法也规定了“一事不再理”原则,修改前的《商标法》主要规定在第四十二条:“对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标,不得再以相同的事实和理由申请裁定。”《商标法》修改后,根据新《商标法》的规定核准注册后不能再申请复审,而是改成了申请商标无效程序,这条也就删去了。不过,根据《商标法实施条例》 第六十二条的规定:“申请人撤回商标评审申请的,不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的,任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。但是,经不予注册复审程序予以核准注册后向商标评审委员会提起宣告注册商标无效的除外。”我国商标法在商标评审程序中依然体现了“一事不再理”原则。

我国商标法规定“一事不再理”原则是因为商标注册程序虽然是一个行政许可的行为,但是商标异议、商标评审程序更像是准司法程序:有相互对立的双方当事人;解决的问题实际上是民事权利的问题,即谁可以获得商标权、谁不可以获得获得商标权的问题;规定了相应的救济程序,这个救济程序可以一直到法院审判程序的二审。这些特点与民事诉讼法非常接近,如果允许同样的事情可以一再提起和审查则不利于节约行政资源,也不利于维护行政机关裁定、决定和法院判决的既判力。

如何判断是否属于“一事不再理”的范围呢?关键在于在后提出的商标评审与在前提出的商品评审相比,依据的是不是“相同的事实和理由”。在商标评审中,“相同的事实和理由”主要体现在这么几点:

1、法律依据是不是相同。

例如,如果都是依据《商标法》第三十二条上半句提出的无效申请,那么法律依据相同。但是,如果在前的商标评审依据的是《商标法》第三十二条上半句,在后提出的依据的是《商标法》第三十二条下半句,则不属于法律依据相同。

2、在先权利是不是相同。

根据《商标法》第三十二条提出商标无效的,申请人需要列明在先权利是什么,如果在后提出的商标评审依然依据相同的在先权利提起商标无效的,则属于在先权利相同。

3、其他相同事实和理由。

如在前商标无效程序中提出争议商标“有害社会主义道德风尚”没有得到支持,再次提出商标无效,理由依然是“有害社会主义道德风尚”,则属于相同的事实和理由。

4、证明事实的主要证据是不是相同,这一点主要体现在:

⑴、引证商标是不是相同。

如果在前评审中引证商标是A商标,在后商品评审的引证商标也是A商标,则引证商标是相同的,可以认为属于事实相同。在一些案件中,为了避免认为属于相同的事实,申请人会同时提出一些其他的引证商标,但是如果其他的引证商标基本上没有作用,没有比对的价值,这种情况下也属于引证商标相同。

⑵、其他主要证据是不是相同。

例如,依据《商标法》第十三条第二款“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用”提出他人商标无效的,证明引证商标是“未在中国注册的驰名商标”的证据是主要证据,如果在前评审中提出的证据被认为没有能够证明引证商标属于“未在中国注册的驰名商标”,再一次用相同的证据提起商标无效的,则属于“相同的证据”。

另外,关于在判断是否属于“相同的证据”有两点需要注意:

1、“相同的证据”一般只考虑主要证据,前后两次商标评审中,虽然证据未必完全一样,但是主要证据相同的,应认定为属于“相同的证据”。何为“主要证据”,需要根据个案判断,主张的事实不同,依据的法律规定不同,“主要的证据”不一样。

2、不能是“相同的证据”,其实要求再次提出商标评审应该提供“新证据”。这个“新证据”类似与民事诉讼法上的新证据,即:在前商标评审中申请人没有发现的证据、上次评审结束形成的证据,不应包括之前商标评审中能交而未交的证据。

关于这点,《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十九条进行了规定:“当事人依据在原行政行为之后新发现的证据,或者在原行政程序中因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据,或者新的法律依据提出的评审申请,不属于以“相同的事实和理由”再次提出评审申请。”

如在“安莉威Anywhere及图”商标权无效宣告请求行政纠纷一案中,二审法院也提出“本案中,维氏公司结合引证商标一就2001年商标法第十三条第二款所提交的新证据,并不存在在商标争议程序中无法提交的正当理由,其与商标争议程序中提交的证据也不存在实质性差异”,属于“一事不再理”的范围。这说明二审法院在考虑不能是“相同证据”的时候,实际上适用了“新证据”的标准。

综上,有关“一事不再理”原则的适用还有一些特殊情况,司法实践中仍然有一些争议,因为篇幅有限不再讨论。一般情况下如果事实和理由均相同的商标评审请求,除非有法律的明确规定,应该遵守“一事不再理”原则,对在后提出的申请不予受理。

(赵虎,北京市中闻律师事务所合伙人)

2018-02-09

近期,我局收到相关投诉,个别商标代理机构侵害委托人合法利益,扰乱商标代理市场秩序,涉嫌违反《商标法》《反不正当竞争法》《广告法》等法律法规。

我局进一步梳理、汇总了八类代理机构涉嫌违法行为,现予以通告,提醒公众谨防上当受骗。

一、虚假宣传与工商总局、商标局的关系。代理机构宣称其经商标局批准、与商标局长期合作、有内部渠道、与工商总局通用律师等。

二、伪造虚假荣誉。代理机构宣称其被商标局授予相关荣誉称号,伪造商标局授牌、颁牌等。

三、虚假承诺。代理机构承诺申请人通过其代理商标申请通过率百分之百,或提供包过合同等。

四、虚假宣传注册程序、周期。代理机构宣称其代理申请商标可以快速受理、审查、取得注册证等。

五、伪造相关文件、信息。代理机构伪造商标申请审查流程信息,误导商标申请人。伪造商标局文件、印章等,提供虚假材料申请商标注册、分割、转让等。

六、采用其他不正当手段招揽业务。代理机构诋毁其他代理机构,夸大其代理商标驳回复审成功率,欺骗申请人变更代理进行复审或诉讼。谎称申请人的商标在其他类别被抢注,诱骗商标申请人增加其他类别的商标申请。宣称其可以通过非正常手段处理在先权利申请障碍。宣称其能提前获取尚未公开的商标申请审查结果。欺骗申请人商标被驳回,被撤销、被无效宣告。

七、虚构收费项目。假借商标局名义,收取商标申请费用之外的“注册费”“商标申请保险费”“商标预保护费”“领取注册证费”“商标域名保护费”“商标版权保护费”“商标网上运营费”“已注册商标登记费”“已注册商标管理费”“网上商标展示费”“3﹒15标识费”“商标年度维护费”等,欺骗申请人。

八、团伙诈骗。欺骗申请人受让有关商标,另安排他人对上述商标提出撤销、异议、无效宣告等恶意申请,诱骗申请人支付高额费用后撤回相关申请。

相关公众如发现商标代理机构上述涉嫌违法行为,可以将相关线索、证据向商标局、商标代理机构所在地或者涉嫌违法行为发生地工商行政管理部门进行投诉、举报,执法部门将依法严肃查处。

特此通告。

赵虎律师在2016年6月6日发布过一篇题为《一个律师眼里的商标代理行业的bug》一文,文中阐述了商标代理行业市场混乱,部分商标代理机构违反诚实信用原则,进行不公平竞争,存在免费注册、诱导客户全类注册、诋毁同行等行为。

大概两年前,有一个沧州的客户打电话给我,咨询我一个法律问题:他申请注册了商标之后,别人再进行版权登记,是不是他的商标就会被废掉?这个问题的答案很简单,不过我奇怪他为什么会问这么样的问题,就多问了一句:具体什么情况?于是,他给我讲了一个故事:他找一家商标代理公司注册一个文字商标,签了合同、授权书等文件,交了费用。几天后代理公司告诉他商标已经提交申请了,又过了几天,有一个山东的人给他打电话,想购买他的商标。他自然不卖,两个人谈崩了之后,山东人说要登记一个版权,登记之后就可以废掉他的商标。他赶紧问商标代理公司,商标代理公司告诉他是这样的,他要想保住商标,也需要登记版权,不过版权登记费用需要一万多块钱。他这几天正在犹豫呢,又接到一个从北京打来的电话,说是国家商标局的,有一个人登记了版权,申请废掉他的商标,他自己是否登记,登记的话就给他保留了。他急了,马上想去做版权登记,朋友劝他找个律师问问,并给他推荐了我。听完他的故事,我马上意识到这是一个圈套:国家商标局不会直接给他打电话,几个字也没有什么版权,版权登记不会产生版权。我告诉了他我的意见,并建议他可以报警。之后,这样的咨询我又遇到了几次,几乎一模一样的情况,于是我断定这是一个成熟的诈骗方式。这里面有一个我不想看到的问题:这个诈骗方式中,商标代理公司可能起到了很关键的作用,扮演了很不光彩的角色。

商标代理这个行业本应是需要专业知识和专业技能的行业,一部《商标法》内容繁杂,需要深厚的民法和知识产权法学功底才能参透。但是,根据目前的法律规定,开办商标代理公司并不需要特殊的资质,商标代理从业人员也没有学历、专业上的要求,导致这个行业鱼龙混杂。那么,是不是要再一次设定行业门槛呢?本文不做讨论。取消行业门槛有取消的道理,并且即使一时的鱼龙混杂,一段时间之后,龙还是要飞天的,鱼只能在海底——虽然这个问题一时半会得不到解决。


不过,在目前的大背景下,正在发生的一些违反诚实信用原则,进行不公平竞争的事情,这些事情可能会影响整个行业发展,需要我们警醒。比如:免费代理商标注册。一些商标代理公司获得了资本的帮助后,通过各种途径宣传免费进行商标代理注册。免费这个事情是不是真的免费?如果是真的免费,那么就违反了《反不正当竞争法》有关低于成本价销售的规定。如果是假的免费,只不过通过免费获取甚至蓄意制造后面的收费项目,那么又违反了《消费者权益保护法》有关欺诈的规定。比如:诱导客户进行商标全类注册。我国需要对商标进行全类注册的企业不多,即使加上潜在了企业,数量应该也不大。很多时候,我们在办案中发现企业被诱导进行商标的全类注册,因此带来的利益不大,带来的麻烦倒不少。再比如:诋毁同行。有的代理公司得知同行代理注册的商标被驳回后,给申请注册人打电话,诋毁同行,以获取案件。其实,业内人都知道,商标近似的判断主观性是比较强的,谁也无法保证结果。


现在很多企业都有保密意识,但是在实际工作中又分为两类:一类是把什么东西都当做公司的商业秘密进行保密,做了许多无用功,甚至引起了企业内部管理困难的问题;另一类是只有商业秘密的概念,停留在思想上,无法落实在行动上。这两种都是不可取的。企业不但要有保护商业秘密的意识,还要有保护商业秘密的行动,最重要的要知道哪些东西在法律上有可能成为企业的商业秘密,才能有的放矢,防止出现无用功。
根据法律的规定,只有技术信息和经营信息有可能成为商业秘密。这些技术信息和商业信息需要四个要件:1、不为公众所知悉;2、能为权利人带来经济利益;3、具有实用性;4、经过权利人采取保密措施。
根据上面的法律规定,不能或者不宜成为企业商业秘密的是:
1、专利。
商业秘密要求不为公众所知悉,专利授权的前提是公开,只有公开专利的技术方案才能得到保护。既然所有的专利(国防专利除外)的技术方案都是公开的,那么专利就不可能成为商业秘密,或者说专利和商业秘密是死敌。
2、能被反向工程破译的产品。
产品研发出来之后是要推向市场的,只有推向市场才能获得盈利。推向市场之后,即使进行了保密,如果产品的技术方案能够通过反向工程被破译,他人这样获得商业秘密的方式也是不违法的。
对于能够被反向工程破译的产品,企业最好通过申请专利的方式进行保护。
3、行业内通识的商业信息或者商业技巧。
对于行业内通识的商业信息和商业技巧,也许企业获得这些信息和技巧也花费了许多精力、财力和时间成本,但是这些信息和技巧应该也为行业内大多数人知道,不能得到保护,所以没有必要作为商业秘密,比如一些没有特点的客户名单等等。
4、通过违法手段取得的商业信息。
我国多部法律规定了保护公民(或者消费者)信息的制度,比如我国《消费者权益保护法》规定:“经营者收集、使用消费者个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息,应当公开其收集、使用规则,不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息”。假如企业通过违法的方式获得一些特定客户的信息,则不会得到法律的保护。
说完了不能或者不宜成为企业商业秘密的情况,下面说一下有可能或者说优先考虑成为企业商业秘密的情况:
1、制造产品的方法和工艺。
制造产品的方法和工艺的技术方案其实可以申请专利,叫做方法专利,属于发明专利的一种。不过,有些制造产品的方法和工艺申请为专利保护起来比较有利,比如制造某一产品的唯一方法或者工艺,只要他人制造出了产品,他人就有义务说明不是根据权利人的方法和工艺制作出来的——他人往往无法完成这个举证,或者说无法绕过这个专利;但是也有一些制造产品的方法和工艺不是制造某一产品的唯一方法或者工艺,即使发现了他人制造除了相关产品,他人也完全有可能举证证明生产该种产品的其他方法或者工艺。鉴于此,有些方法专利很难得到保护,不如作为商业秘密保护更为合适。
把方法或者工艺本身作为商业秘密保护就存在某些便捷,比如方法和工艺本身就是不能轻易通过方向工程破译的,也很难通过现场观察直接获得。
2、不容易通过反向工程破译的某些产品“秘方”。
某些产品容易通过反向工程破译,比如家具、机器设备等等,通过简单的测量就能复制。
有些产品很难被破译,所以称之为“秘方”。比如可口可乐的配方(实际上有没有存疑)、某些药品的配方(主要成分已经表明,具体比例和非中药成分有些很难通过反向工程获得)。
还有一些产品本身容易通过反向工程破译,但是通过增加一些技术手段,提高了反向工程的难度和成本,也是可以考虑通过商业秘密的方式进行保护。比如芯片的布图设计,如果能够在外面增加一层保护,如果破坏这层保护会连带里面的芯片一起破坏导致不能反向工程,也是可以考虑通过商业秘密的方式进行保护的。
3、独特的客户名单等商业信息。
企业的一些独特的商业信息,比如客户名单等,有不同于行业一般商业信息的特征,可以考虑通过商业秘密的方式进行保护——其实这也是保护商业信息的唯一有效方式。不过,根据本人的经验,商业信息的保护往往更为困难,涉及的法律步骤更多,包括涉及企业管理的调整和改变等,不过这又是另外一个问题,不再详述。
综上,本文简单总结了企业可以作为商业秘密进行保护的东西和不能或者不宜于通过商业秘密进行保护的东西,企业可以根据自身的情况考虑哪些列入商业秘密进行保护。最后还是要提醒企业,知道哪些东西能作为商业秘密进行保护仅仅是第一步,后面还涉及保密制度的顶层设计、管理制度设计和高管培训等等内容,并非易事。

(作者:赵虎律师)

近年来,在消费者权益保护方面,手机游戏纠纷呈上升趋势。说起消费者权益保护,可能很多人的认识依然是购买消费品方面,比如购买手机、冰箱等。其实,购买商品和购买服务都纳入到了消费者权益保护法的保护范围。我国《消费者权益保护费》第二条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护。”而玩手机游戏,就是一种购买服务的行为。

在有关手机游戏的投诉中,虚假宣传是一个焦点。比如:游戏公司宣传某个武器很厉害,游戏玩家购买了这个武器之后,发现不像宣传的那样厉害,只是一件平常的武器。这个时候游戏玩家可能会觉得花了冤枉钱,想退货,但是游戏公司一般不会同意退货,这就产生了纠纷。

既然电子游戏中也应该保护消费者的权益,那我们就来看《消费者权益保护法》对于虚假宣传的规定。

1、消费者的知情权。

《消费者权益保护法》规定了消费者的知情权,即第八条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”。消费者的知情权是消费者的基本权利之一,如果不告知消费者真实的情况,则侵犯了消费者的知情权。

2、虚假宣传的民事责任。

《消费者权益保护法》规定了虚假宣传要承担的民事责任,第四十五条规定:“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿。”

消费者需要说清楚造成了哪些损害,仅仅是经济利益的损失还是也有精神利益的损失。在有关电子游戏的纠纷中,一般只有经济利益的损失。

3、虚假宣传的行政责任。

《消费者权益保护法》也规定了虚假宣传的行政责任,第五十六条规定:“除承担相应的民事责任外,其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的,由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款,没有违法所得的,处以五十万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照”

看来,行政责任还是挺严重的,最严重可以吊销营业执照。即使没有吊销营业执照,工商机关进行调查,要求游戏公司配合调查、提供材料,也是游戏公司不愿意看到的。

从上述法律规定可见:游戏玩家的权益也受到《消费者权益保护法》的保护,当游戏玩家遇到虚假宣传的时候,可以依法要求追究游戏公司的民事责任和行政责任,可以向消费者协会或者工商机关投诉。

当然,根据谁主张谁举证的证据规则,如果游戏玩家起诉或者投诉游戏公司的,应该提供足够的证据,这些证据包括:游戏公司宣传的证据、为何虚假的证据、真实情况的证据、损失的证据等等。在实践中,游戏玩家不能保护自己权益的原因经常是因为没有足够的证据。

以上只不过是就电子游戏中涉及到消费者权益保护的一个点(即:虚假宣传)做的分析,实践中涉及到的点还很多,比如还有霸王条款等等。

综上,游戏玩家应该知道自己的权益是受到法律保护的,并且应有证据意识。游戏公司在设计规则、提供服务的过程中也应该考虑到《消费者权益保护法》的规定,防止违反相关的规定,造成不应有的损失。
(作者:赵虎 律师)

来源:《检察日报》绿海副刊

作者:郭美宏     封面图片制作:陈思理

电影市场很火,2017年中国电影总票房高达559.11亿元,同比增长13.45%。一部《战狼2》就拿下了56.83亿元,让不少投资人眼红。正是看中电影市场长尾效应,私人影院近两年悄悄疯长。业内人士估算,全国私人影院或达上万家,在北京、长沙等一二线城市,满足了私密社交、个性体验的私人影院,越来越受到年轻观众欢迎。

与此同时,经营合法性、版权等法律问题也始终困扰着私人影院经营者。“身份未定,随时面临被罚款、被取缔,老实说,我们的心总是处于不安中。”一位私人影院老板向记者表达了担忧。

版权问题,私人影院经营最大的“梗”

不久前,广东珠三角一家私人影院因为放映盗版电影,被当地文化执法部门罚款2万元。

影院经理向工向本报记者诉苦,播放盗版影片也是无奈之举。半年前,他和十几位校友小聚,想找一个可以聊天吃饭观影的地方,没找到,一位校友提议不如合伙开间私人影院,既可以满足校友聚会、公司年庆之需,还可以接一些“私活”赚点小钱。校友们一拍即合,很快通过众筹方式开设了这家私人影院。

“私人影院在深圳、佛山等珠三角城市都很普遍,我们也想尝试一下,没想到遇到一系列难题。”向工坦言,他对私人影院发展前景很乐观,就等政策正式出台后扩大投资。

北京尚幕私人订制主题影院副总经理郑红军也很看好这一市场,两年前,他和几位IT界朋友想弥补“工作太忙错过陪孩子看大片”的遗憾,合伙开建了这家“可能是北京最大的私人影院”,很受周边企业和高校师生欢迎,一到节假日,33间包房就被订购一空。

一杯红酒配一场订制电影,是郑红军和合伙人最初想要的观影状态。凭借自身技术和资源优势,他们很快把目标调高——打造私人影院行业标杆。“我们使用的是正规专业的数字放映机,正版片源,还能将过去的胶片电影转换成数字播放。”郑红军介绍,私人影院属电影市场新业态,他们的大胆创新获得了北京市和海淀区相关部门的产业创新奖励和特殊政策支持。

但版权问题始终是困扰私人影院经营的“梗”。正版片源购买渠道不畅,一些私人影院选择向视频网站购买,或者直接在网上下载高清付费影片。“我们找不到渠道购买正版,从网上购买的片子也没法分辨是正版还是盗版,现在是‘八仙过海各显神通’。”向工感叹。

两年前,北京影联数据技术研究院王凤伟开始调研私人影院市场,他介绍,目前国内很大一部分私人影院都是使用盗版片源,整个行业还没有清晰的供片体系,因此出现版权纠纷是迟早的事。

2016年8月,网络视频巨头“爱奇艺”就以上海私人影院旺幕影院侵害《杀破狼2》《十万个冷笑话》独家信息网络传播权为由,将其告至上海市杨浦区法院。法院经审理认定旺幕影院行为构成侵权,判令赔偿“爱奇艺”经济损失及合理费用支出3万元。

北京也出现过类似版权纠纷。2017年9月,石景山区法院审结了北京首例涉及私人影院侵害作品信息网络传播权纠纷案件。法院一审认定被告暴风集团股份有限公司、北京暴风新影科技有限公司、北京私影科技有限公司在未经授权的情况下,通过其共同经营的BFC超感影音体验中心局域网络向社会公众提供《北京遇上西雅图之不二情书》《微微一笑很倾城》《西游记之孙悟空三打白骨精》三部电影,需赔偿原告北京爱奇艺科技有限公司52万余元。

娱乐法研究专家、北京中闻律师事务所合伙人赵虎认为,在法律上,私人影院目前急需解决的是影片著作权问题。

“私人影院放映电影,在法律上究竟应该需要取得哪一项权利,是放映权还是信息网络传播权,现在依然有争议。”他表示,著作权分为若干子权利,每一项子权利内容都不一样。传统影院需要取得电影放映权方可放映,但是私人影院结合了电影和网络视频平台的特点,一方面需要在网络上传播、获取资源,另外一方面需要在影院内放映电影,这种情况下究竟应该取得放映权还是信息网络传播权,抑或必须同时取得这两项权利,业界有不同看法。

赵虎说,从目前情况来看,很多私人影院选择与爱奇艺等视频网络平台合作,但是这些视频网络平台的电影往往没有取得放映权,在此情况下放映电影就会构成侵权。“不管是应该取得哪一种权利,很多点播影院现在什么权利都没有取得,却在开展经营活动,回到了当年‘小影院’时代;或者取得一些影片的信息网络传播权,但是还有另外一部分影片什么权利都没有,却在经营、放映。可以肯定地说,这百分之百构成侵权。”

渠道畅通,才能解决版权之困

如何彻底解决私人影院版权之困?王凤伟从技术角度给出建议。在他看来,只有建立一个类似阿里巴巴的B2B私人影院电影版权交易平台,才能从根本上解决片源难题。“电影版权一方可以进驻到平台,获得‘身份证号’,这个身份证号是唯一、可信、不可更改的,私人影院经营者可以通过平台,放心购买到正版片源。有效的平台能够解决版权出售和购买信息不对称、交易环节冗长的问题,利润留在制片和放映两端,实现私人影院行业的良性循环。”

赵虎的观点是,首先应该通过司法方式明确发展点播影院需要取得哪些著作权。在明确权利前提下,才能有市场。其次是建立一些交易平台,或者通过现有交易平台展开合作。他解释,电影版权交易一直没有好的平台,当然按照传统做法也不需要这么一个平台,因为主要院线就那么几家,但私人影院规模小、数量大,在此情形下急需建立一个交易平台,否则不知道到哪里购买影片版权。

渠道畅通后,相关部门应该加大执法力度,坚决取缔没有获得电影版权的私人影院。“没有取得电影相应版权,就是在侵犯他人权利,对于这种点播影院,应该取缔。不管哪个行业,所有经营都应该在尊重他人权利、遵守法律基础之上进行。”赵虎强调。

北京尚幕私人订制主题影院董事长刘彦运也希望电影主管部门尽快把片源版权归纳起来,方便影片交易。

且慢,布局市场前应考虑法律风险

为满足电影市场多样化需求,积极培育电影产业新业态,2017年6月,国家新闻出版广电总局发布《点播影院、点播院线电影放映、发行管理办法(暂行)》征求意见稿,对于私人影院经营给出规范指导,明确私人影院除满足工商、消防、卫生等条件外,必须获得电影主管部门颁发的放映许可证,挂靠点播院线,播放合法授权影片。

在王凤伟看来,私人影院只能是城市院线的补充,私密和个性消费的卖点决定了私人影院必然是一个小众形态的产品。他解释,首先,产业票房收入远远不能和城市影院相比,决定了私人影院不可能获得大片首轮放映权,从而进一步削弱其从票房上获得更多利润的可能,因此将私人影院做成大众形态,从逻辑上是错误的。其次,从经营者角度看,私人影院观影人次和场次都有限,因此仅靠电影消费是不可能保证经营者获得足够的利润。随着网络技术的发展,私人影院包房必然向互动的大屏游戏、VR/AR电影等综合性娱乐消费终端发展,因此其放映设备应使用开放式标准,立足于兼容性智能终端设备,适合采用物联网的技术对影片放映行为进行实时监管。

王凤伟说,传统影院的版权控制以加密片源、匹配密钥的方式对于私人影院的二轮放映权的控制并非好办法。封闭的私人影院标准必然带来行业的设备、版权、监管等经营成本的上升,附带还会出现盈利来源单一,政策性单位垄断等新问题。

据了解,目前一些大型私人影院正在全力布局点播影院和点播院线市场,试图提供系统标准,然后借电影市场火爆的东风进入资本市场。

对此赵虎提醒,私人影院主要法律风险在于著作权授权种类问题,目前还有争议,经营者应该充分认识到这一点,避免带来侵权问题。同时,私人影院建设标准目前也无明确规定,盲目布局有可能产生签约后无法履约问题。

法律完善方面,赵虎建议通过司法或者立法途径明确私人影院需要获得哪些授权;把私人影院“必须”挂靠点播院线改成“建议”挂靠点播院线;允许建立市场化的电影版权交易市场(平台);完善点播影院建设标准。

产业参与者也在积极提供技术解决方案。北京影联数据研究院已经研发了一套基于区块链技术和智能终端的电影版权交易平台。

一位私人影院老板向记者表示,目前他最大的心愿就是国家早日出台相关政策和法律,“让我们有法可依,拿到牌照后正大光明地经营。”


2018年1月31日晚9:00-10:00,虎知娱乐法第十八期在线沙龙顺利举办。本期沙龙主题为“艺人与经纪公司的“相爱相杀”,特邀嘉宾分别为演员易莉,晓林影视赵劼,王晶律师以及北京市中闻律师事务所赵虎律师。参与讨论的还有传媒公司从业人员、对传媒娱乐法感兴趣的多为律师和群友,嘉宾们与群友一起就“1、艺人与经纪公司是什么关系?演员是否可以自己接戏?2、金晨起诉唐人影视,请求解除合同,法院驳回其请求,那么,艺人在什么情况下可以与经纪公司解除合同?艺人被雪藏怎么办?3、起草、审核艺人经纪合同要注意哪些问题?”这三个话题展开了交流与讨论。在这有限的一个小时内,嘉宾们毫无保留地跟大家分享了自己的经验和想法,并与群友围绕本期的主题进行了积极热烈的讨论,大家均在这场交流中有所收获。

一、 艺人与经纪公司是什么关系?演员是否可以自己接戏?

1.艺人与经纪公司是什么关系?

易莉老师表示,艺人和经纪公司一定是相互依存的关系,就是双方的存在与发展要以对方的存在与发展为条件,双方互为因果,互为条件,双方都不轻易离开。经纪公司的合同几乎可以说都是对公司有利的,所以不存在成功解除合同这一说。解除合同有几种情况太火,艺人花钱离开,不火,双方不了了之。

易莉老师还表示,身边很多艺人都跟经纪公司多少有过交道,很多都是抱怨他们不给安排足够多的戏,或者到手劳务少之又少,或者宣传不给力,但反观其身,自己有多优秀?一是指戏,二是做人,三是来事。演员,不缺,当初既然签了,自然是有些姿色或天赋的,后面的路怎么走,艺人和经纪公司玩的是博弈,最好的结果自然是双赢。但都知道,胜者不能是所有人,金字塔塔尖就容得下那么几个人。所以得把戏演好,把人做好,把关系处好,跟经纪公司的,跟剧组的。尤其最后一点,很难,既不能脱离公司,又不能一点不与剧组内部上层联系。

与签约经纪公司相对的,自然是不签约的。这种情况下,我们直接能知道的组训没那么多,也可能没那么多时间送资料跑组,更不如有些经纪人早已跟那戏的副导演很熟。即使,真的自己努力争取来角色了,聊片酬还是个头脑活儿,机会与片酬高低总是让一个演员需要仔细考虑的问题,聊不好可能钱非常少,或者直接没戏了。这个时候,经纪公司就在处理上显得更柔韧有余,艺人也更省事。离开经纪公司有几种情况,不火,离开;正火,离开;离开,不火;离开,更火。

所以前面说的都是发展初期和上升期的演员。但凡一个艺人火了,肯定想单飞,不想为别人打工卖命,毕竟做艺人是吃青春饭的。离开的不好,就可能遭遇冷藏。媒体人,有着强大的宣传能力,网上弄个话题炒作,抹黑,自己戏路都可能不幸受影响,雪藏更等于是被判极刑!如果有钱,做大量反宣传。另外千万记得做好自己,别被其他人翻出不良行为或记录。没足够的钱,就只能暂时避避风头,提高自己,修炼自己,总有东山再起的那一日。这时心态很关键,心态好了,会越来越优秀;若没有调整好心态,很可能演艺之路就此结束。

所以,艺人最好是方式是让自己强大,全方面强大起来。戏路广,人脉全,经纪强大,思维敏捷,爱生活会生活。演员是耀眼,但每个成功的演员都有一段心酸史。演戏是风光,但除了演戏,生活中还有很多也很风光但职业,有很多也很风光的时刻。

赵劼老师认为,艺人和经纪公司,说的简单一点是一个共同体,有你有我,互惠互利。艺人如果想独立发展,就看自己的能量是不是够大,或者说,如果独立发展,是否有足够的人脉能够撑起自己的野心。如果一个艺人有签公司,寻求合作可以找艺人,但就像之前说的,如果这个艺人有经纪人或者经纪公司,那么就一定要通过他们的关系确认是否可以参与。

赵虎律师表示,从关系上来看,更是一种合同关系。赵虎律师曾经为经纪公司起草过一些合同。在双方的博弈过程中发现,作为艺人,最怕的就是跟经纪公司签订了独家的,经纪公司不给好好安排上戏。作为经纪公司,最怕的就是艺人火了,要单飞。这也是在签订合同的时候双方争的比较厉害的点。

而且不但演员有经纪公司,导演也有。这也是术业有专攻的表现。演员与经纪公司提供的合同主要是居间、行纪、代理服务,这点有点像房屋中介公司,只是比房屋中介公司更多了一些服务。

王晶律师表示,易老师思考得比较深刻。从法律的层面讲,关于艺人与经纪公司关系,目前有两个观点,第一个是委托关系,第二个是劳动关系。当然前者是主流观点,后者在个案中也有当事人主张过。

国家工商总局1995年发布过《经纪人管理办法》,对于经纪公司、经纪人作了法律上的规定。第二条规定了:“本办法所称经纪人,是指在济活动中,以收取佣金为目的,为促成他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的自然人、法人和其他经济组织。” 分为个体经纪人、个人独资经纪企业、合伙经纪企业、经纪公司,分别应当具备相应的条件。其中,经纪公司,应符合《中华人民共和国公司法》规定条件,向工商行政管理机关申请设立。

黄阳阳认为,蒋劲夫诉唐人、金晨诉唐人两个案件中,法院均认定经纪合同是包括了委托、劳动、居间、代理等多重内容的综合性合同,属于无名合同。因此,一方想解约适用一般合同解约的法定要件。这也是为什么蒋劲夫和金晨败诉的主要原因。

刘承韪认为,经纪合同是无名混合合同更为主流,劳动合同较少。根据合同具体内容来具体判断到底是委托、居间、行纪、劳动等合同。

2.艺人是否可以自己接戏?

易莉老师表示,个人找戏非常困难,有公司后再找这艺人就必须过经纪公司。有时艺人也很苦恼,挺想接的戏,结果经纪公司价格没聊好,戏就黄了。经纪公司的资源比较多,他们的任务就是盯着任何一个剧组的更新信息。而演员是没有那么多时间和那么广的人脉去了解的,更别说都去跑组了。演员完全独立了,完全独立了,又可能没人找他演戏了。现在不缺演员,缺戏好;或者有关系,或者有后台的。

赵劼老师深表赞同,表示除非这个艺人没有经纪人,完全独立,那么找他/她演戏就没问题了。经纪公司的资源一定要多,因为手上演员要指着拍戏吃饭,自己也要赚佣金。另外,明星成立的工作室质有些和经纪公司差不多。

赵虎律师表示,除了寻找合作机会,经纪公司在维护演员权利方面也会有一定的作用。我曾经处理过演员在剧组受伤的案件,我代表项目方,基本上就是跟经纪公司聊的。演员个人缺乏相关法律知识,也不是很容易找到合适的律师,经纪公司处理起来比较快。有的大明星成立的工作室,其实很多也是在经纪公司的帮助下成立的。

肖莹表示,经纪合同中一般都会约定艺人不能独立接戏,都要经由经纪公司,要不然算违约。

3. 好多明星成立工作室后,会签一些艺人,是有些工作室也兼经纪公司吗?

赵劼老师认为,经纪人或者公司是要有资质的。同时易莉老师也指出,这是条非常好的赚钱的路。最主要自己出品的戏,用他们价格好谈。毕竟演员费用占到一部戏的一半,非常高。

二、金晨起诉唐人影视,请求解除合同,法院驳回其请求,那么,艺人在什么情况下可以与经纪公司解除合同?艺人被雪藏怎么办?

1. 艺人在什么情况下可以与经纪公司解除合同?

关于艺人与经纪公司解除合同,近几年已经屡见不鲜,也不乏对簿公堂的;那么究竟什么情况下可以与经纪公司解除合同呢?

王晶律师:我先给大家分享关于这个案件的一些的资料。合同法规定了合同无效及单方解除的一些条件,金晨应该没有达到这些解除条件。《合同法》第94条规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力致使合同目的不能实现,该合同失去意义,应归于消灭。在此情况下,我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式消灭合同关系。

(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。此即债务人拒绝履行,也称毁约,包括明示毁约和默示毁约。作为合同解除条件,它一是要求债务人有过错,二是拒绝行为违法(无合法理由),三是有履行能力。

(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行。此即债务人迟延履行。根据合同的性质和当事人的意思表示,履行期限在合同的内容中非属特别重要时,即使债务人在履行期届满后履行,也不致使合同目的。

赵劼老师表示,其实这个问题上来说,解除合同还是要看被解除方是否违反了合同吧。如果艺人存心单飞,要付违约金或解约金之类的。我的合同里会有这方面要求的。

赵虎律师表示,关于解除合同,以前我在起草经纪合同的时候会约定一些解除的情况,比如:根据约定,经纪公司要为演员一年内最少安排多少演出,如果达不到要求的,演员可以要求解除。

从经纪合同的性质来看,解除的条件一般还是看约定。法定的解除条件好似一条:一方根本违约。只是这条需要法官自由裁量,像“雪藏”演员这样的事件,我倒认为法院应该理解为经纪公司构成了根本违约,合同目的已经无法达到。

易莉老师结合自身经历表示,在剧组里角色重的,要不是大牌明星;要不自己人内定了。选中的无非些边边角角,还不知道是否需要带资或者潜规则。

上海协力南京分所-胡娟娟认为,此类合同既非代理性质亦非行纪性质,而是具有个类型相结合的综合性合同,因此不能依据《合同法》关于代理合同或行纪合同的规定由合同相对方单方行使解除权。为了体现合同自愿、公平以及诚实信用等基本原则,在该类合同权利义务关系终止的确定上应当主要遵循双方约定、按照合同法的规定进行界定,不能在任何情况下都赋予当事人单方合同解除权。因为在明星行业中,相关从业人员(即艺人)的价值与其自身知名度、影响力紧密相关,而作为该行业从业人员的经纪公司,在艺人的初期培养、宣传以及知名度的积累上必然付出商业代价,同时艺人是否能够达到市场的影响力,存在不确定性,由此经纪公司在艺人的培养过程中存在一定风险。在艺人具有市场知名度后,经纪公司对其付出投入的收益将取决于旗下艺人在接受商业活动中的利润分配,故若允许艺人行使单方解除权,将使经纪公司在此类合同的履行中处于不对等的合同地位,而且也违背诚实信用的基本原则,同时会鼓励成名艺人为了追求高额收入而恶意解除合同,不利于明星行业的整体运营秩序的建立,因此在明星合同中单方解除权应当予以合理限制。”

2.在实践中,经纪合同拟定时,经纪公司会与艺人好好协商吗?

易莉老师表示会根据演员的条件来协商。赵劼老师说一般都会协商,但也要看艺人自己的条件。

马超群就目前讨论的情况归纳为,大家倾向的理解是,经纪公司在市场上处于强势状态,艺人缺少法律保障。

3. 艺人被雪藏怎么办?

赵劼老师表示,雪藏,就比如你是我的演员,我看你不爽,给你安排一堆上不了线的戏,浪费你的时间,降低你的曝光率。我并没有违规。但是对于艺人来讲,降低自己的曝光率,等于没机会了。而目前只能经纪公司接洽工作这个本身就比较霸王条款,但也不是不可以谈,比如待遇上让步,或者捆绑多家经纪公司。

赵虎律师表示,经纪公司的主要任务是为演员寻找合作机会,如果雪藏的话,应该考虑是否属于“不履行主要债务”。其实,刚刚知道有“雪藏”这么个事情的时候我就很奇怪,为什么会有这样的事情发生呢?为了一份合同,剥夺一位演员的工作计划,法律在这方面好像有问题。

王晶律师结合金晨的案子分析认为,金晨的诉讼思路不太对,她首先应该先找出霸王条款、格式条款。在国内,要从是演出经纪活动,必须获得资质;经纪公司必须有三名有资格的经理人,才可获得审批。经理人一般会代理明星、艺人、演员寻找各种工作机会,帮助他们洽谈各种合同,比如演出合同、代言合同、广告合同等等。这种经纪人,不论国内国外都要获得一定的资质,国内要参加文化经纪人考试,取得经纪人资格。

易莉老师表示,艺人没戏拍,找来经纪公司,结果接的戏都是对自己发展没有好处的,或者看其他同公司艺人发展好了,心理不平衡,可能就跟经纪公司闹矛盾,结果就惨了。经纪公司与艺人签约,一般是五年八年,而且合同一般不会轻易修改的。

刘承韪认为,要将雪藏定性为法律上的根本违约而获得法定解除权并不容易,除非合同明确约定。

三、起草、审核艺人经纪合同要注意哪些问题?

赵虎律师表示,如何有利于影视娱乐业的发展,是法律应该考虑的命题之一。如果对经纪公司保护太强,那么就会有点像韩国一样,演艺圈暴露出很多丑闻。吴亦凡等回到国内,也是因为韩国对经纪公司的保护太强了。

从艺人的角度来看,需要得到哪些待遇、哪些机会很重要,另外,双方的分成比例和比例的变化,遇到问题时的解决途径、什么时候算是违约可以解除合同等,都是重点。

作为经纪公司来说,是否独家,分成范围、比例,合同时间,违约责任,都是重点。另外,还有与其他主体利益之间的冲突问题。

赵虎律师曾经审一份经纪合同,经纪公司要求艺人因为在签订合同之前的工作取得的报酬也要参与分成,那么这点就跟艺人以前经纪公司之间产生了冲突。

王晶律师认为,这个问题,要从两个方面去分析,从而需要注意的问题的不同:

第一,从艺人的角度,艺人比较关心的是经纪公司能够提供什么的经纪中介,以及什么情况下可以单飞;

第二,从经纪公司的角度,经纪公司思考的可能正好是相反的内容,毕竟合同也是一个博弈的过程。

赵劼老师表示,艺人对于经纪合同,要看是否会影响到自己的曝光率。这点得比较明确,在追求曝光度的同时,也要注意代言、代理的产品和自己的形象等多种因素能否得到经纪公司的妥善保护,并且能否转化更多的利益。经纪公司的话,肯定要考虑艺人的忠诚度,签约年限,艺人本身的专业程度,以及艺人是否有其他的经纪公司或独立经纪人在约。也就是要保护自己签约的艺人必须是自己的独家,如果一定要共有,那么多方的约定要明确。违约责任则是两者都要考虑的东西。

上海协力南京分所-胡娟娟认为,演艺工作包括但不限于:公开登台(包括但不限于演唱或演奏);音乐作品的制作发行(包括但不限于演唱、制作、编曲)、宣传;电视、电影演出;剪彩及公益或商场公开活动的参与;广告形象代言;舞台表演;演唱会演出;电视、电影及广告歌曲配唱;音乐词、曲及文学创作;商业赞助;数字发行;相关艺人姓名及形象和商业开发等权利。

胡滨老师则提到一点,是经纪公司的前期投入费用。在双方解约或者合同期限截止后,应该怎样处理?有的会要求艺人收入达到什么标准的时候要退还前期补助。这些都值得注意!

致谢

非常感谢演员易莉,晓林影视赵劼,王晶律师以及北京市中闻律师事务所赵虎律师的精彩分享。感谢北京市中闻律师事务所张玉娇,以及知产瓦工、黄阳阳、薛永谦律师、刘承韪、肖莹、亚宁、奇树有鱼公司法务胡滨、马超群、刘征、张旻、任展宏、王京燕、孙颖、荣战魁、大辉导演、谭晗、胡娟娟、周密、朱立新律师等群友们的积极参与,我们下期再会!


2018-02-05

来源:《检察日报》绿海副刊

作者:郭美宏     封面图片制作:陈思理

电影市场很火,2017年中国电影总票房高达559.11亿元,同比增长13.45%。一部《战狼2》就拿下了56.83亿元,让不少投资人眼红。正是看中电影市场长尾效应,私人影院近两年悄悄疯长。业内人士估算,全国私人影院或达上万家,在北京、长沙等一二线城市,满足了私密社交、个性体验的私人影院,越来越受到年轻观众欢迎。

与此同时,经营合法性、版权等法律问题也始终困扰着私人影院经营者。“身份未定,随时面临被罚款、被取缔,老实说,我们的心总是处于不安中。”一位私人影院老板向记者表达了担忧。

版权问题,私人影院经营最大的“梗”

不久前,广东珠三角一家私人影院因为放映盗版电影,被当地文化执法部门罚款2万元。

影院经理向工向本报记者诉苦,播放盗版影片也是无奈之举。半年前,他和十几位校友小聚,想找一个可以聊天吃饭观影的地方,没找到,一位校友提议不如合伙开间私人影院,既可以满足校友聚会、公司年庆之需,还可以接一些“私活”赚点小钱。校友们一拍即合,很快通过众筹方式开设了这家私人影院。

“私人影院在深圳、佛山等珠三角城市都很普遍,我们也想尝试一下,没想到遇到一系列难题。”向工坦言,他对私人影院发展前景很乐观,就等政策正式出台后扩大投资。

北京尚幕私人订制主题影院副总经理郑红军也很看好这一市场,两年前,他和几位IT界朋友想弥补“工作太忙错过陪孩子看大片”的遗憾,合伙开建了这家“可能是北京最大的私人影院”,很受周边企业和高校师生欢迎,一到节假日,33间包房就被订购一空。

一杯红酒配一场订制电影,是郑红军和合伙人最初想要的观影状态。凭借自身技术和资源优势,他们很快把目标调高——打造私人影院行业标杆。“我们使用的是正规专业的数字放映机,正版片源,还能将过去的胶片电影转换成数字播放。”郑红军介绍,私人影院属电影市场新业态,他们的大胆创新获得了北京市和海淀区相关部门的产业创新奖励和特殊政策支持。

但版权问题始终是困扰私人影院经营的“梗”。正版片源购买渠道不畅,一些私人影院选择向视频网站购买,或者直接在网上下载高清付费影片。“我们找不到渠道购买正版,从网上购买的片子也没法分辨是正版还是盗版,现在是‘八仙过海各显神通’。”向工感叹。

两年前,北京影联数据技术研究院王凤伟开始调研私人影院市场,他介绍,目前国内很大一部分私人影院都是使用盗版片源,整个行业还没有清晰的供片体系,因此出现版权纠纷是迟早的事。

2016年8月,网络视频巨头“爱奇艺”就以上海私人影院旺幕影院侵害《杀破狼2》《十万个冷笑话》独家信息网络传播权为由,将其告至上海市杨浦区法院。法院经审理认定旺幕影院行为构成侵权,判令赔偿“爱奇艺”经济损失及合理费用支出3万元。

北京也出现过类似版权纠纷。2017年9月,石景山区法院审结了北京首例涉及私人影院侵害作品信息网络传播权纠纷案件。法院一审认定被告暴风集团股份有限公司、北京暴风新影科技有限公司、北京私影科技有限公司在未经授权的情况下,通过其共同经营的BFC超感影音体验中心局域网络向社会公众提供《北京遇上西雅图之不二情书》《微微一笑很倾城》《西游记之孙悟空三打白骨精》三部电影,需赔偿原告北京爱奇艺科技有限公司52万余元。

娱乐法研究专家、北京中闻律师事务所合伙人赵虎认为,在法律上,私人影院目前急需解决的是影片著作权问题。

“私人影院放映电影,在法律上究竟应该需要取得哪一项权利,是放映权还是信息网络传播权,现在依然有争议。”他表示,著作权分为若干子权利,每一项子权利内容都不一样。传统影院需要取得电影放映权方可放映,但是私人影院结合了电影和网络视频平台的特点,一方面需要在网络上传播、获取资源,另外一方面需要在影院内放映电影,这种情况下究竟应该取得放映权还是信息网络传播权,抑或必须同时取得这两项权利,业界有不同看法。

赵虎说,从目前情况来看,很多私人影院选择与爱奇艺等视频网络平台合作,但是这些视频网络平台的电影往往没有取得放映权,在此情况下放映电影就会构成侵权。“不管是应该取得哪一种权利,很多点播影院现在什么权利都没有取得,却在开展经营活动,回到了当年‘小影院’时代;或者取得一些影片的信息网络传播权,但是还有另外一部分影片什么权利都没有,却在经营、放映。可以肯定地说,这百分之百构成侵权。”

渠道畅通,才能解决版权之困

如何彻底解决私人影院版权之困?王凤伟从技术角度给出建议。在他看来,只有建立一个类似阿里巴巴的B2B私人影院电影版权交易平台,才能从根本上解决片源难题。“电影版权一方可以进驻到平台,获得‘身份证号’,这个身份证号是唯一、可信、不可更改的,私人影院经营者可以通过平台,放心购买到正版片源。有效的平台能够解决版权出售和购买信息不对称、交易环节冗长的问题,利润留在制片和放映两端,实现私人影院行业的良性循环。”

赵虎的观点是,首先应该通过司法方式明确发展点播影院需要取得哪些著作权。在明确权利前提下,才能有市场。其次是建立一些交易平台,或者通过现有交易平台展开合作。他解释,电影版权交易一直没有好的平台,当然按照传统做法也不需要这么一个平台,因为主要院线就那么几家,但私人影院规模小、数量大,在此情形下急需建立一个交易平台,否则不知道到哪里购买影片版权。

渠道畅通后,相关部门应该加大执法力度,坚决取缔没有获得电影版权的私人影院。“没有取得电影相应版权,就是在侵犯他人权利,对于这种点播影院,应该取缔。不管哪个行业,所有经营都应该在尊重他人权利、遵守法律基础之上进行。”赵虎强调。

北京尚幕私人订制主题影院董事长刘彦运也希望电影主管部门尽快把片源版权归纳起来,方便影片交易。

且慢,布局市场前应考虑法律风险

为满足电影市场多样化需求,积极培育电影产业新业态,2017年6月,国家新闻出版广电总局发布《点播影院、点播院线电影放映、发行管理办法(暂行)》征求意见稿,对于私人影院经营给出规范指导,明确私人影院除满足工商、消防、卫生等条件外,必须获得电影主管部门颁发的放映许可证,挂靠点播院线,播放合法授权影片。

在王凤伟看来,私人影院只能是城市院线的补充,私密和个性消费的卖点决定了私人影院必然是一个小众形态的产品。他解释,首先,产业票房收入远远不能和城市影院相比,决定了私人影院不可能获得大片首轮放映权,从而进一步削弱其从票房上获得更多利润的可能,因此将私人影院做成大众形态,从逻辑上是错误的。其次,从经营者角度看,私人影院观影人次和场次都有限,因此仅靠电影消费是不可能保证经营者获得足够的利润。随着网络技术的发展,私人影院包房必然向互动的大屏游戏、VR/AR电影等综合性娱乐消费终端发展,因此其放映设备应使用开放式标准,立足于兼容性智能终端设备,适合采用物联网的技术对影片放映行为进行实时监管。

王凤伟说,传统影院的版权控制以加密片源、匹配密钥的方式对于私人影院的二轮放映权的控制并非好办法。封闭的私人影院标准必然带来行业的设备、版权、监管等经营成本的上升,附带还会出现盈利来源单一,政策性单位垄断等新问题。

据了解,目前一些大型私人影院正在全力布局点播影院和点播院线市场,试图提供系统标准,然后借电影市场火爆的东风进入资本市场。

对此赵虎提醒,私人影院主要法律风险在于著作权授权种类问题,目前还有争议,经营者应该充分认识到这一点,避免带来侵权问题。同时,私人影院建设标准目前也无明确规定,盲目布局有可能产生签约后无法履约问题。

法律完善方面,赵虎建议通过司法或者立法途径明确私人影院需要获得哪些授权;把私人影院“必须”挂靠点播院线改成“建议”挂靠点播院线;允许建立市场化的电影版权交易市场(平台);完善点播影院建设标准。

产业参与者也在积极提供技术解决方案。北京影联数据研究院已经研发了一套基于区块链技术和智能终端的电影版权交易平台。

一位私人影院老板向记者表示,目前他最大的心愿就是国家早日出台相关政策和法律,“让我们有法可依,拿到牌照后正大光明地经营。”


2018年1月31日晚9:00-10:00,虎知娱乐法第十八期在线沙龙顺利举办。本期沙龙主题为“艺人与经纪公司的“相爱相杀”,特邀嘉宾分别为演员易莉,晓林影视赵劼,王晶律师以及北京市中闻律师事务所赵虎律师。参与讨论的还有传媒公司从业人员、对传媒娱乐法感兴趣的多为律师和群友,嘉宾们与群友一起就“1、艺人与经纪公司是什么关系?演员是否可以自己接戏?2、金晨起诉唐人影视,请求解除合同,法院驳回其请求,那么,艺人在什么情况下可以与经纪公司解除合同?艺人被雪藏怎么办?3、起草、审核艺人经纪合同要注意哪些问题?”这三个话题展开了交流与讨论。在这有限的一个小时内,嘉宾们毫无保留地跟大家分享了自己的经验和想法,并与群友围绕本期的主题进行了积极热烈的讨论,大家均在这场交流中有所收获。

一、 艺人与经纪公司是什么关系?演员是否可以自己接戏?

1.艺人与经纪公司是什么关系?

易莉老师表示,艺人和经纪公司一定是相互依存的关系,就是双方的存在与发展要以对方的存在与发展为条件,双方互为因果,互为条件,双方都不轻易离开。经纪公司的合同几乎可以说都是对公司有利的,所以不存在成功解除合同这一说。解除合同有几种情况太火,艺人花钱离开,不火,双方不了了之。

易莉老师还表示,身边很多艺人都跟经纪公司多少有过交道,很多都是抱怨他们不给安排足够多的戏,或者到手劳务少之又少,或者宣传不给力,但反观其身,自己有多优秀?一是指戏,二是做人,三是来事。演员,不缺,当初既然签了,自然是有些姿色或天赋的,后面的路怎么走,艺人和经纪公司玩的是博弈,最好的结果自然是双赢。但都知道,胜者不能是所有人,金字塔塔尖就容得下那么几个人。所以得把戏演好,把人做好,把关系处好,跟经纪公司的,跟剧组的。尤其最后一点,很难,既不能脱离公司,又不能一点不与剧组内部上层联系。

与签约经纪公司相对的,自然是不签约的。这种情况下,我们直接能知道的组训没那么多,也可能没那么多时间送资料跑组,更不如有些经纪人早已跟那戏的副导演很熟。即使,真的自己努力争取来角色了,聊片酬还是个头脑活儿,机会与片酬高低总是让一个演员需要仔细考虑的问题,聊不好可能钱非常少,或者直接没戏了。这个时候,经纪公司就在处理上显得更柔韧有余,艺人也更省事。离开经纪公司有几种情况,不火,离开;正火,离开;离开,不火;离开,更火。

所以前面说的都是发展初期和上升期的演员。但凡一个艺人火了,肯定想单飞,不想为别人打工卖命,毕竟做艺人是吃青春饭的。离开的不好,就可能遭遇冷藏。媒体人,有着强大的宣传能力,网上弄个话题炒作,抹黑,自己戏路都可能不幸受影响,雪藏更等于是被判极刑!如果有钱,做大量反宣传。另外千万记得做好自己,别被其他人翻出不良行为或记录。没足够的钱,就只能暂时避避风头,提高自己,修炼自己,总有东山再起的那一日。这时心态很关键,心态好了,会越来越优秀;若没有调整好心态,很可能演艺之路就此结束。

所以,艺人最好是方式是让自己强大,全方面强大起来。戏路广,人脉全,经纪强大,思维敏捷,爱生活会生活。演员是耀眼,但每个成功的演员都有一段心酸史。演戏是风光,但除了演戏,生活中还有很多也很风光但职业,有很多也很风光的时刻。

赵劼老师认为,艺人和经纪公司,说的简单一点是一个共同体,有你有我,互惠互利。艺人如果想独立发展,就看自己的能量是不是够大,或者说,如果独立发展,是否有足够的人脉能够撑起自己的野心。如果一个艺人有签公司,寻求合作可以找艺人,但就像之前说的,如果这个艺人有经纪人或者经纪公司,那么就一定要通过他们的关系确认是否可以参与。

赵虎律师表示,从关系上来看,更是一种合同关系。赵虎律师曾经为经纪公司起草过一些合同。在双方的博弈过程中发现,作为艺人,最怕的就是跟经纪公司签订了独家的,经纪公司不给好好安排上戏。作为经纪公司,最怕的就是艺人火了,要单飞。这也是在签订合同的时候双方争的比较厉害的点。

而且不但演员有经纪公司,导演也有。这也是术业有专攻的表现。演员与经纪公司提供的合同主要是居间、行纪、代理服务,这点有点像房屋中介公司,只是比房屋中介公司更多了一些服务。

王晶律师表示,易老师思考得比较深刻。从法律的层面讲,关于艺人与经纪公司关系,目前有两个观点,第一个是委托关系,第二个是劳动关系。当然前者是主流观点,后者在个案中也有当事人主张过。

国家工商总局1995年发布过《经纪人管理办法》,对于经纪公司、经纪人作了法律上的规定。第二条规定了:“本办法所称经纪人,是指在济活动中,以收取佣金为目的,为促成他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的自然人、法人和其他经济组织。” 分为个体经纪人、个人独资经纪企业、合伙经纪企业、经纪公司,分别应当具备相应的条件。其中,经纪公司,应符合《中华人民共和国公司法》规定条件,向工商行政管理机关申请设立。

黄阳阳认为,蒋劲夫诉唐人、金晨诉唐人两个案件中,法院均认定经纪合同是包括了委托、劳动、居间、代理等多重内容的综合性合同,属于无名合同。因此,一方想解约适用一般合同解约的法定要件。这也是为什么蒋劲夫和金晨败诉的主要原因。

刘承韪认为,经纪合同是无名混合合同更为主流,劳动合同较少。根据合同具体内容来具体判断到底是委托、居间、行纪、劳动等合同。

2.艺人是否可以自己接戏?

易莉老师表示,个人找戏非常困难,有公司后再找这艺人就必须过经纪公司。有时艺人也很苦恼,挺想接的戏,结果经纪公司价格没聊好,戏就黄了。经纪公司的资源比较多,他们的任务就是盯着任何一个剧组的更新信息。而演员是没有那么多时间和那么广的人脉去了解的,更别说都去跑组了。演员完全独立了,完全独立了,又可能没人找他演戏了。现在不缺演员,缺戏好;或者有关系,或者有后台的。

赵劼老师深表赞同,表示除非这个艺人没有经纪人,完全独立,那么找他/她演戏就没问题了。经纪公司的资源一定要多,因为手上演员要指着拍戏吃饭,自己也要赚佣金。另外,明星成立的工作室质有些和经纪公司差不多。

赵虎律师表示,除了寻找合作机会,经纪公司在维护演员权利方面也会有一定的作用。我曾经处理过演员在剧组受伤的案件,我代表项目方,基本上就是跟经纪公司聊的。演员个人缺乏相关法律知识,也不是很容易找到合适的律师,经纪公司处理起来比较快。有的大明星成立的工作室,其实很多也是在经纪公司的帮助下成立的。

肖莹表示,经纪合同中一般都会约定艺人不能独立接戏,都要经由经纪公司,要不然算违约。

3. 好多明星成立工作室后,会签一些艺人,是有些工作室也兼经纪公司吗?

赵劼老师认为,经纪人或者公司是要有资质的。同时易莉老师也指出,这是条非常好的赚钱的路。最主要自己出品的戏,用他们价格好谈。毕竟演员费用占到一部戏的一半,非常高。

二、金晨起诉唐人影视,请求解除合同,法院驳回其请求,那么,艺人在什么情况下可以与经纪公司解除合同?艺人被雪藏怎么办?

1. 艺人在什么情况下可以与经纪公司解除合同?

关于艺人与经纪公司解除合同,近几年已经屡见不鲜,也不乏对簿公堂的;那么究竟什么情况下可以与经纪公司解除合同呢?

王晶律师:我先给大家分享关于这个案件的一些的资料。合同法规定了合同无效及单方解除的一些条件,金晨应该没有达到这些解除条件。《合同法》第94条规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力致使合同目的不能实现,该合同失去意义,应归于消灭。在此情况下,我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式消灭合同关系。

(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。此即债务人拒绝履行,也称毁约,包括明示毁约和默示毁约。作为合同解除条件,它一是要求债务人有过错,二是拒绝行为违法(无合法理由),三是有履行能力。

(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行。此即债务人迟延履行。根据合同的性质和当事人的意思表示,履行期限在合同的内容中非属特别重要时,即使债务人在履行期届满后履行,也不致使合同目的。

赵劼老师表示,其实这个问题上来说,解除合同还是要看被解除方是否违反了合同吧。如果艺人存心单飞,要付违约金或解约金之类的。我的合同里会有这方面要求的。

赵虎律师表示,关于解除合同,以前我在起草经纪合同的时候会约定一些解除的情况,比如:根据约定,经纪公司要为演员一年内最少安排多少演出,如果达不到要求的,演员可以要求解除。

从经纪合同的性质来看,解除的条件一般还是看约定。法定的解除条件好似一条:一方根本违约。只是这条需要法官自由裁量,像“雪藏”演员这样的事件,我倒认为法院应该理解为经纪公司构成了根本违约,合同目的已经无法达到。

易莉老师结合自身经历表示,在剧组里角色重的,要不是大牌明星;要不自己人内定了。选中的无非些边边角角,还不知道是否需要带资或者潜规则。

上海协力南京分所-胡娟娟认为,此类合同既非代理性质亦非行纪性质,而是具有个类型相结合的综合性合同,因此不能依据《合同法》关于代理合同或行纪合同的规定由合同相对方单方行使解除权。为了体现合同自愿、公平以及诚实信用等基本原则,在该类合同权利义务关系终止的确定上应当主要遵循双方约定、按照合同法的规定进行界定,不能在任何情况下都赋予当事人单方合同解除权。因为在明星行业中,相关从业人员(即艺人)的价值与其自身知名度、影响力紧密相关,而作为该行业从业人员的经纪公司,在艺人的初期培养、宣传以及知名度的积累上必然付出商业代价,同时艺人是否能够达到市场的影响力,存在不确定性,由此经纪公司在艺人的培养过程中存在一定风险。在艺人具有市场知名度后,经纪公司对其付出投入的收益将取决于旗下艺人在接受商业活动中的利润分配,故若允许艺人行使单方解除权,将使经纪公司在此类合同的履行中处于不对等的合同地位,而且也违背诚实信用的基本原则,同时会鼓励成名艺人为了追求高额收入而恶意解除合同,不利于明星行业的整体运营秩序的建立,因此在明星合同中单方解除权应当予以合理限制。”

2.在实践中,经纪合同拟定时,经纪公司会与艺人好好协商吗?

易莉老师表示会根据演员的条件来协商。赵劼老师说一般都会协商,但也要看艺人自己的条件。

马超群就目前讨论的情况归纳为,大家倾向的理解是,经纪公司在市场上处于强势状态,艺人缺少法律保障。

3. 艺人被雪藏怎么办?

赵劼老师表示,雪藏,就比如你是我的演员,我看你不爽,给你安排一堆上不了线的戏,浪费你的时间,降低你的曝光率。我并没有违规。但是对于艺人来讲,降低自己的曝光率,等于没机会了。而目前只能经纪公司接洽工作这个本身就比较霸王条款,但也不是不可以谈,比如待遇上让步,或者捆绑多家经纪公司。

赵虎律师表示,经纪公司的主要任务是为演员寻找合作机会,如果雪藏的话,应该考虑是否属于“不履行主要债务”。其实,刚刚知道有“雪藏”这么个事情的时候我就很奇怪,为什么会有这样的事情发生呢?为了一份合同,剥夺一位演员的工作计划,法律在这方面好像有问题。

王晶律师结合金晨的案子分析认为,金晨的诉讼思路不太对,她首先应该先找出霸王条款、格式条款。在国内,要从是演出经纪活动,必须获得资质;经纪公司必须有三名有资格的经理人,才可获得审批。经理人一般会代理明星、艺人、演员寻找各种工作机会,帮助他们洽谈各种合同,比如演出合同、代言合同、广告合同等等。这种经纪人,不论国内国外都要获得一定的资质,国内要参加文化经纪人考试,取得经纪人资格。

易莉老师表示,艺人没戏拍,找来经纪公司,结果接的戏都是对自己发展没有好处的,或者看其他同公司艺人发展好了,心理不平衡,可能就跟经纪公司闹矛盾,结果就惨了。经纪公司与艺人签约,一般是五年八年,而且合同一般不会轻易修改的。

刘承韪认为,要将雪藏定性为法律上的根本违约而获得法定解除权并不容易,除非合同明确约定。

三、起草、审核艺人经纪合同要注意哪些问题?

赵虎律师表示,如何有利于影视娱乐业的发展,是法律应该考虑的命题之一。如果对经纪公司保护太强,那么就会有点像韩国一样,演艺圈暴露出很多丑闻。吴亦凡等回到国内,也是因为韩国对经纪公司的保护太强了。

从艺人的角度来看,需要得到哪些待遇、哪些机会很重要,另外,双方的分成比例和比例的变化,遇到问题时的解决途径、什么时候算是违约可以解除合同等,都是重点。

作为经纪公司来说,是否独家,分成范围、比例,合同时间,违约责任,都是重点。另外,还有与其他主体利益之间的冲突问题。

赵虎律师曾经审一份经纪合同,经纪公司要求艺人因为在签订合同之前的工作取得的报酬也要参与分成,那么这点就跟艺人以前经纪公司之间产生了冲突。

王晶律师认为,这个问题,要从两个方面去分析,从而需要注意的问题的不同:

第一,从艺人的角度,艺人比较关心的是经纪公司能够提供什么的经纪中介,以及什么情况下可以单飞;

第二,从经纪公司的角度,经纪公司思考的可能正好是相反的内容,毕竟合同也是一个博弈的过程。

赵劼老师表示,艺人对于经纪合同,要看是否会影响到自己的曝光率。这点得比较明确,在追求曝光度的同时,也要注意代言、代理的产品和自己的形象等多种因素能否得到经纪公司的妥善保护,并且能否转化更多的利益。经纪公司的话,肯定要考虑艺人的忠诚度,签约年限,艺人本身的专业程度,以及艺人是否有其他的经纪公司或独立经纪人在约。也就是要保护自己签约的艺人必须是自己的独家,如果一定要共有,那么多方的约定要明确。违约责任则是两者都要考虑的东西。

上海协力南京分所-胡娟娟认为,演艺工作包括但不限于:公开登台(包括但不限于演唱或演奏);音乐作品的制作发行(包括但不限于演唱、制作、编曲)、宣传;电视、电影演出;剪彩及公益或商场公开活动的参与;广告形象代言;舞台表演;演唱会演出;电视、电影及广告歌曲配唱;音乐词、曲及文学创作;商业赞助;数字发行;相关艺人姓名及形象和商业开发等权利。

胡滨老师则提到一点,是经纪公司的前期投入费用。在双方解约或者合同期限截止后,应该怎样处理?有的会要求艺人收入达到什么标准的时候要退还前期补助。这些都值得注意!

致谢

非常感谢演员易莉,晓林影视赵劼,王晶律师以及北京市中闻律师事务所赵虎律师的精彩分享。感谢北京市中闻律师事务所张玉娇,以及知产瓦工、黄阳阳、薛永谦律师、刘承韪、肖莹、亚宁、奇树有鱼公司法务胡滨、马超群、刘征、张旻、任展宏、王京燕、孙颖、荣战魁、大辉导演、谭晗、胡娟娟、周密、朱立新律师等群友们的积极参与,我们下期再会!