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2015-12-17

六度公司注册了第42类“53KF”商标。群英公司把“53kf”设置为百度、搜狗网络推广的关键词,当网名搜索“53kf”的时候,排名第一的网站是群英公司网站,其中链接显示为“53kf?在线客服系统为什么一定要选择Cc客服?Qycn.Com”,链接下文显示有“选择CC客服原因:……”等字样。群英公司网站经营的商品与六度公司相同,包含在第42类“53KF”商标范围内。不过,群英公司网站上没有“53kf”标识。六度公司认为群英公司把自己的商标设置为搜索引擎推广的关键词,侵犯了自己的商标权,把群英公司告上了法庭。本案一审法院判决群英公司构成侵权,群英公司提起上诉,二审法院推翻了一审法院的判决,认定群英公司不构成侵犯商标权。那么,为什么二审法院与一审法院的意见不一致?把竞争对手的商标设置为搜索引擎推广的关键词是否构成侵权呢?本文简要进行分析。

搜索引擎已经成为我们在网上搜索目标的一个重要工具,现在大部分网民在网上寻找某个网站或者产品的时候都会使用搜索引擎。如果不用搜索引擎,茫茫网络,海量信息,我们很难找到自己想找的东西。我们日常用语中已经把搜索一下说出了“百度一下’”谷歌一下“,这说明搜索引擎在我们生活中非常重要,已经影响到了我们的语言系统。

当我们使用搜索引擎来寻找信息的时候(包括产品、服务等信息)就用到了关键词,我们称之为“关键词”搜索。这也是网民的一个习惯,我们很少使用一句话或者一段话去搜索,一般会使用关键词。正常情况下,搜索引擎会根据自己的算法给我们一个无干预的答案。不过,搜索引擎也是商业主体,也需要盈利。这个时代,广告已经无处不在,搜索引擎也不例外。无论是百度还是搜狗,都有“竞价排名”以及类似的服务。如果有人购买了某个关键词,再显示出来的结果则不会是无干预的结果,而是会首先出现购买这个关键词的网站。在两个网站均购买了某个相同关键词的时候,一般会根据价格来决定谁排在前面。为了和自然搜索的结果区分开,这些搜索结果后面都会标准“推广”等字样,有的底色会用不同的颜色。当然,这种区分能否引起网民的充分注意,估计要因人而异了。

关键词搜索与商标有什么关系呢?商标可以分为图形商标、文字商标和组合商标,其中文字商标以及组合商标中的文字部分均可以作为搜索引擎中使用的关键词。那么,把竞争对手的商标中的文字部分设定为“竞价排名”中的关键词,是否侵犯了商标权呢?这就是本案要审理的关键部分。要回答这个问题,我们需要看一下通过“竞价排名”等方式进行网络推广的程序和步骤。

网站购买搜索引擎“竞价排名”等方式的服务之后,需要在后台填写关键词和创意,而创意就是当搜索特定关键词的时候搜索引擎出现的网站介绍。如本案中搜索“53kf”的时候,搜索引擎页面出现的网站介绍(即“创意”,下同)是“53kf?在线客服系统为什么一定要选择Cc客服?Qycn.Com”。也就是说,关键词和创意共同构成了一个广告推广的行为。所以,在判断使用他人广告作为关键词进行搜索引擎推广是否侵犯他人商标权的时候,要同时考虑到关键词和创意。根据搜索引擎的规则,创意一般都包含关键词。本文认为:创意一般可能有三种方式:1、肯定式,即创意的其他部分修饰关键词,围绕关键词进行网站介绍;2、对比式,创意的其他部分出现另外的核心词,并与关键词进行对比;3、无关式,其他部分与关键词无关,甚至关键词在创意中被前后字分割,不能成为一个词汇。我们见到的第一种方式比较多,第二种方式即本案中的方式,第三种方式最少,不过也有。哪种方式可能构成侵犯商标权呢?

一般来说,商标的作用在于区分商品和服务的来源,当使用他人商标标识使消费者对商品或者服务的来源产生混淆的时候,就构成了侵权(也有特殊情况,比如商标淡化问题,本文暂时不讨论)。消费者在使用搜索引擎时,一般分为两个步骤:第一个步骤,消费者键入一个关键词并确认搜索之后,显示的是一个又一个的网站链接以及网站的简要介绍,购买搜索引擎服务的网站排在前面(如果同时几个网站购买了服务,根据价格等情况排列),同样除了网站链接之外还有网站简介。第二个步骤,消费者对这些显示的网站再进行挑选,选择自己认为寻找的网站进行点击,转入具体的网站中,完成搜索引擎的使用。当网站介绍使用肯定式的时候,消费者会误以为这个网站就是自己要找的那个网站;当网站介绍是比对式或者无关式的时候,消费者会有多大比例点击,以及点击的前提是产生了混淆还是产生了好奇呢?这的确是一个复杂的问题。

本文认为,关键词与网站介绍构成了搜索引擎推广的全部内容。当网站介绍是肯定式的时候,消费者会产生混淆,而当网站介绍是对比式或者无关式的时候要根据案件具体情况进行判断,比如要考虑商品或者服务的种类和价值、网站介绍字数的多少、排列方式、对比方式等,衡量消费者产生混淆的可能性。在本案中,一审法院只考虑了第一个步骤,但是没有考虑第二个步骤。二审法院则考虑了两个步骤,并且认为本案中“从合理谨慎的消费者的角度出发,应当可以识别出两者的不同,不会导致商标法上规定的‘容易导致混淆’”,这种考虑更为合理。

当然,在本案中,虽然法院认定被告(上诉人)使用对比式的网站介绍不构成侵犯商标权,这种使用关键词的方式是否构成不正当竞争行为呢,需要思考。本文认为,这种在搜索引擎推广服务中使用竞争对手商标作为自己网站关键词的行为违反诚实信用原则,客观上减少了商标权人的交易机会,构成不正当竞争行为。因本案中原告方没有提出不正当竞争的诉讼请求,所以本案没有审理。这也提醒我们律师,在类似案件中应该考虑同时提起侵犯商标权和不正当竞争的诉求,以减少当事人诉累,维护当事人合法权益。(作者:赵虎  律师)

2015-10-21

2015年4月24日下午,十二届全国人大常委会表决通过新修订的广告法。新广告法的条文增加到了75条,并且对代言人制度、虚假广告、药品广告、违法处罚等方面进行了更加严格的规定,被称为最严广告法。其中,对虚假广告的修改是其中的一大亮点。

新的《广告法》第二十八条规定:“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。”与修改前的《广告法》相比,增加了“引人误解”这一规定。修改之前,判断广告是否构成虚假广告,必须有虚假的成分。比如,商品或者服务根本不存在,或者商品的性能与购买情况不符。但是很多情况下,很难说广告内容虚假,但是有可能引起消费者的误解,这种情况下则会给管理部门带来难题。

比如,在上海工商机关处理的“佳洁士”牙膏案件中,佳洁士牙膏宣称“只需一天,牙齿就白了”。而事实上,佳洁士也承认只用佳洁士的牙膏无法达到“一天白”的效果,必须配合牙贴一起使用。也就是说,要达到广告所说的效果是要配合其他产品一起使用的。这个案件中,判决广告是否虚假就颇费脑筋了。说假的吧,和其他产品一起使用就有可能达到广告宣称的效果;说真的吧,只用牙膏确实无法达到广告宣传的效果。虽然上海工商机关最终认定这则广告为虚假广告,笔者也认为定性正确,但是业界不乏争议之声。但是,如果依照新的《广告法》则完全没有争议,这样的广告至少会引起消费者的误解,引起消费者的误解的广告也属于虚假广告。

家电行业也有一些广告可能会有引人误解的成分。比如,有的空调广告宣称“一天只需一度电”,那么是开空调24小时只需一度电吗?还有没有其他的附加条件呢?也许在某些条件下一天真的只需一度电,但是不谈这些条件,则会让消费者产生误解,以为这种空调真的开一天只需要一度电的。还有的空气净化器广告宣称“除菌、净化效果达99.99%”,不知道能否拿出权威的、国家承认的证据来证明,达到这样的效果是否需要附加其他的条件,如果只有在特殊的使用方式下才能达到这样的效果的话,则可能会被认为属于引人误解的虚假广告。

修改前的《广告法》仅规定了不得有虚假广告,既然“虚假”,则肯定有不实的成分,否则不能构成虚假广告。但是,修改后的《广告法》加入了引人误解这个规定之后,则意味着在真假难辨的时候,甚至广告内容完全是真的,没有虚假成分的时候,但是引起了消费者的误解,也可能构成虚假广告。

比如,我国为了扩大内需,顺应农民消费升级的新趋势,制定了家电下乡的政策。对农民购买纳入补贴范围的家电产品给予一定比例(13%)的财政补贴,以激活农民购买能力,扩大农村消费,促进内需和外需协调发展。有一些家电销售企业,打出了“家电下乡”的牌子来销售家电产品。其销售的产品可能的确在家电下乡产品目录中,也贴着“家电下乡”的标,只不过没有财政补贴。这样的宣传则可能涉嫌虚假广告。也许企业会说虽然自己搞的不是“家电下乡”活动,但是销售的是“家电下乡”目录中的产品,好似也有依据。但是,这种宣传会引起消费者的误解,因为有财政补贴而进行购买,广告内容即使真假难辨,但是仍然构成虚假广告。

还有企业在广告的设计上下工夫,结果内容可能真实,却涉嫌构成虚假广告。媒体曾载,海南某电器销售有限公司通过广告传单、店堂海报、手机短信等渠道,宣传“18年空调冠军五一钜惠,买空调赢奔驰&金条”、“买空调赢进口奔驰”等。记者调查时发现,广告的上文用醒目大字标明“买空调赢奔驰&金条,100%中奖”,但广告细则中又注明特等奖为“原装进口奔驰smart十年使用权”。也就说,送的不是奔驰,而是奔驰的使用权。这个使用权和所有权相比则差距大了。一般情况下,消费者会被商家的醒目大字吸引,很少会读小字的细则。并且,送东西这种说法本身就意味着所有权的转移,谁会想到细则中有送使用权、保留所有权的相反规定呢?这样的广告好似什么都说清楚了,没有虚假的成分,但是会引起消费者的误解,属于引人误解的虚假广告。当然,能否用如此金额巨大的“奖品”来吸引消费者,是《广告法》上的另外一个问题。

综上,如果广告中存在虚假的部分,会构成《广告法》规定的虚假广告;如果广告中存在真假难辨,甚至完全为真实的部分(比如对商品进行片面的宣传和对比)则可能因为造成消费者的误解,同样构成虚假广告。各有关企业应该尽快自查广告内容,新《广告法》已经开始实施,相信今年各地的工商部门会加大查处力度,做出一系列典型案件。在此后的广告活动中,广告主不但要注意内容的真实性,也要防止出现对消费者的误解,否则会承担新《广告法》规定的法律责任。

2015-10-13

近期,有多个媒体发出了这么一个消息:妻子在外租房,经常住在租住房内。丈夫怀疑妻子有外遇,前去捉奸。结果真的发现有一名男人在屋内,丈夫与这名男人以及自己的妻子发生冲突。最后,丈夫被警方抓获,被法院判决构成非法侵入住宅罪。不知道这则新闻的真实程度,也不知道是不是有其他的案情没有披露,但从这个消息披露的案情来看,判决丈夫构成非法侵入住宅罪实属荒唐。

我国刑法规定了非法侵入住宅罪,即指非法闯入他人住宅或者经要求仍拒不退出的行为。这里有两个关键词:一个是“住宅”,另外一个是“他人”。这两个关键词之间有逻辑上的关系。什么是住宅呢?根据《新华字典》的解释,住宅即居住的房屋。什么叫他人呢?根据《新华字典》的解释,他就是你我之外的第三人,他人就是别人。通俗的说,只有别人侵入了你我(即生活在住宅中的人)生活的住宅,才构成非法侵入住宅行为。从法律上来看,本罪所指他人应该是无权居住在房屋里的别人。夫妻之间,一方租住的地方属于他人住宅吗?

以夫妻的共同生活关系为目的是婚姻的一个显著特征。结婚之后,双方组成了一个家庭,共同生活在一起。既然共同生活在一起,无论是夫妻双方购置或者租赁的房屋,还是单方购置或者租赁的房屋,双方都有居住的权利,都不是法律上所讲的“他人”。不但夫妻之间不属于法律上的“他人”,未成年子女、需要赡养照顾而居住在一起的老人,都不属于法律上的“他人”,而属于家庭内部成员,对住宅有居住权。

从这个角度来看,妻子租住的房屋,怎么能把有共同生活关系的丈夫看做“他人”呢?即使两个人要打离婚,不是还没有离婚吗?生活中夫妻两个人闹别扭,甚至闹离婚的情况很普遍,没有一条法律认为闹离婚了就不是有共同生活关系的夫妻了。

既然丈夫不属于“他人”,丈夫进入妻子租住的房屋也就不属于非法侵入住宅,更谈不上犯罪了。如果把非法侵犯住宅罪放到共同生活的家庭成员之间,尤其是夫妻之间,岂不是荒唐。

非但如此,我国《婚姻法》规定“夫妻应该互相忠实”。不管妻子是否想跟丈夫离婚,离婚之前都有忠实于丈夫的义务。如果丈夫捉的真是“奸”,丈夫不但不违法,反而是妻子违背了法律的规定。

以上评论仅仅根据媒体报道的内容作出的,事实究竟如何,是否还有没有报道出来的案情,笔者不清楚。不过,无论如何,非法侵入住宅罪要慎用在家庭成员之间。

2015-10-10

最近一则消息在微信朋友圈刷屏:微信朋友圈转发广告可能被罚100万。有媒体采访了国家工商总局的领导张国华,张国华称:“通过微信公众号的,要严格把关。转发虚假广告的,以盈利为目的的,始作俑者当然要罚。”那么看来在朋友圈发虚假广告罚百万这事可能是真的,难道我们随便在朋友圈里发一个不实的广告就要罚百万吗?如果确实如此,那么玩起微信来可是胆战心惊了,随时有破产的危险,显然是不可能的。究竟是怎么回事呢?这就要对新修改的《广告法》正确理解了。

1、自然人被划入广告发布者的范围。

这部“史上最严”《广告法》对旧法进行了若干处修改,其中非常重要的一点就是把自然人划入了广告发布者的范围。根据旧法的规定,广告发布者是“法人和其他组织”,跟自然人无关,所以对自然人发布的一些推荐商品的消息不能划入“广告”的范围。

我们知道,在微信火之前,微博曾经大火,也有人在微博上发布一些推荐商品的信息,也许大家知道这是广告,但是没有任何人曾经意识到发布这样的消息有可能会收到处罚(如果是虚假的话),因为当时的《广告法》并没有把自然人作为广告发布者。而根据《广告法》的规定,只有广告经营者或者广告发布者才承担虚假广告的责任。旧法之所以没有把个人划归广告发布者的范围,是因为在传统媒体的世界,个人是不可能有那么强大的消息传播能力的,一切都要通过中间商(电视台、广播、报纸、杂志)才能传播。不过,这种社交媒体的出现改变很多社会关系。早在微博时代,网络大V拥有几百万、上千万的粉丝。“粉丝一千以上是专栏,一万以上是整个封面,十万以上是地方卫视,百万以上是CCTV”,一个网络大V的对于消息传播的扩展面和速度不亚于传统媒体。听说,在微博时代就有网络大V明码标价一条广告多少钱。

当我们从微博时代进入微信时代之后,我们发现虽然微信朋友圈有一定的封闭性,但是这个封闭性同时也带来了信任感的增强,再加上有一些功能是可以突破封闭性的,比如微信公共号,使得虚假广告的危害性更大。有一些微信公共号一篇文章会被转发无数次,点击几万、几十万次,其传播速度和广度不低于传统媒体。如果这些公共号夹带一些虚假广告进来的话,其危害程度也不低于普通媒体虚假广告的危害程度。

当消息的传播形式发生改变的时候,法律必须做出回应。这次《广告法》的修改把广告的发布者扩展到了自然人,就是根据社会的发展做出的积极回应。

2、罚款数额究竟会有多大?

根据我国《广告法》第五十五条规定:“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,由工商行政管理部门没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万以上一百万以下的罚款“。如前所述,自然人也属于广告发布者,在社交媒体发广告也属于《广告法》管理的范围,那么,自然人也有可能被罚一百万的罚款了。那么,可否理解:在朋友圈里发了一个自己也不知道的虚假广告,就有可能被罚款一百万呢?这个理解就有偏差了。

《广告法》规定的罚款也属于行政处罚,也应该符合《行政处罚法》的规定。根据我国《行政处罚法》的规定:”行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。“也就是说,罚款数额的多少要与违法行为的情节和社会危害程度一致的:

首先,不知道或者不应知道属于虚假广告而发布或者转发的,不应该承担责任,即在追究责任的时候要考虑到行为人的主观状态。也许有人有这样的疑问:我怎么知道你怎么想的,你究竟知不知道只有你自己知道。其实,当法律把主观心理状态作为认定违法行为的要件的时候,就需要寻找证据来证明这个心理状态了。如果无法证明,则不能做出行政处罚行为。

其次,要考虑行为的危害程度。微信朋友圈毕竟是一个封闭的圈子,如果好友就那么几百来人,发个虚假广告点赞的也就两三个,很难说明会有什么社会危害性,应该属于情节显著轻微,不宜作为违法行为处理。微信朋友圈里主要应该纳入执法审查的一是通过腾讯发布的广告,二是公共微信号。现在已经有企业与腾讯合作发布广告,发布之后大家不但都可以看到,还能评论。这种广告应该被纳入执法审查的范围。另外,一些公共微信号影响力很大,粉丝很多,文章传播的速度很快,范围很广,突破了微信朋友圈封闭性的特点,这类广告应该被纳入执法的范围。

再次,有收费的情况下才有处罚。根据《广告法》的规定,罚款是根据广告费的数额来计算的,即使所称的”广告费无法计算或者偏低“的意思也是有广告费,只是难以计算或者偏低,而非没有广告费。从严格执法的角度来看,对于只发布了虚假广告,但是没有收取广告费的,只能要求其停止违法行为了,而无法罚款。

可见,虽然朋友圈里发布虚假广告可能会被罚款百万,但是只有在明知或者应知是虚假广告、社会危害性非常大并收取了广告费的时候才有可能。从目前的情况来看,这种情况应该不会大批出现。朋友们也不必担心转发错一个消息就可能被罚款百万,只要主观上不是故意的,一般也不会涉及违法的问题。既然工商行政管理总局已经做出了正面回应,那么我们就期待朋友圈虚假广告被处罚“第一案”的出现吧。(作者:赵虎 律师)

2015-09-22

(本文本来是2011年写的,最近有媒体约稿这篇文章,考虑到一些客观原因发生了变化,就对本文进行了一些小的修改.所以,本文为修改版。)

每一个企业要想生存、发展、壮大,广告是必不可少的一种宣传手段。许多企业甚至就是靠广告迅速崛起的——从商业道德上我们反对只注重广告不注重质量的行为,但是在商业实践中这样的案例比比皆是。好的广告可以使人记忆深刻,扩大企业和产品的知名度,有助于企业产品的销售。但是无论广告做的好与坏都有一个底线不能越过,即必须符合法律的规定,不得侵害他人的合法权益,否则给自己带来的未必是产品的畅销,或许是法院的传票。规制广告的法律很多,比如《广告法》就对广告的合法性做出了基本的要求。现实中一般广告不会出现特别明显的违法,但是因为知识产权以及类似法律问题比较隐蔽,很多广告主对此类法律问题并不了解,导致广告中比较容易出现侵犯他人知识产权以及类似法律权利的情况。对此,本文将一一介绍,希望有利于企业规避自己的法律风险。

一、肖像权与表演者权问题

1、使用漫画形象。有的广告既想利用影视演员等知名人士的影响力,又不能付出成本得到相关人士的授权,就采取一种类似打草边球的方式:在广告中使用知名人士的漫画形象。前一段时间,赵本山把谷歌、天涯在线告上法庭,理由是这两个公司在广告中使用了自己的动漫形象。因为涉诉广告使用的是动漫,主要使用的是小品《不差钱》中的形象,所以到底是侵犯了赵本山的肖像权还是表演者权引起了相关法律人士的讨论,但是构成侵权是大家一致的认识。本案一审判决认定侵权,并判决被告向原告赔偿12万。

其实这种广告在各地的电视台很多,有的用赵本山的漫画形象,有的用葛优的漫画形象,有的用舒淇的漫画形象,有的单用明星的漫画形象,有的结合相关的影视剧作品使用明星的漫画形象。今年,本人亲自办理了一个案件:有一个公司自己做了几集动漫来宣传自己的产品,起名为《非诚勿扰3》,其中使用了电影《非诚勿扰》几位主要演员的动漫形象,尤其是葛优的形象。本案一审已经判决,认定该公司构成侵权。所以,无论哪种使用没有经过权利人本人的允许,都是侵犯他人合法权益的,只不过侵犯的权益不同而已。

2、变相广告中使用他人形象。有的企业不是使用传统的广告方式,而是用一种变相的方式为自己做宣传,在这种宣传中使用他人的形象。比如人人网未经允许擅自为李宇春开设个人主页,而这些广告并没有经过李宇春的同意。最终人人网不得不关闭李宇春的主页并公开赔礼道歉。这种方式值得讨论的地方是人人网是否在利用李宇春做广告,本文认为是肯定的,这种行为实质上应该属于个人体验式广告,无论企业用什么外衣包裹,广告的实质没有发生变化。

3、赤裸裸的使用他人形象的行为,即未经许可直接使用他人的肖像为自己做广告。比如某药品广告直接使用罗纳尔多作为自己的形象代言人,而罗纳尔多对此却根本不知情。对于此类广告的违法性已经无容置疑。这类广告一般喜欢使用国外名人的形象,因为国外人士即使想维权也会因为维权成本过高而作罢。但是这种行为其实从另一个角度说明这种企业不诚信,不值得信赖。

4、使用演员在舞台上的表演形象。有的企业在广告中使用戏剧演员、舞蹈演员在舞台上表演的形象,比如在平面广告或者产品包装上使用舞蹈《千手观音》中邰丽华的形象图片等。根据我国《著作权法》规定,表演者或者表演单位对其表演活动享有专有权利。如果未经许可使用演员的表演形象,可能会侵犯表演者(或者演出单位)的表演者权或者肖像权。

二、著作权问题

1、广告中图片侵权频发。许多企业委托广告公司为自己的产品专门设计包装,而广告公司又经常在网上下载一些图片——或者经过处理或者没有处理——直接用在了产品的宣传材料或者包装上。这种情况一旦被相关图片的权利人发现极易引起纠纷,发生诉讼。比如2008年北京京嘉华苑公司起诉了11起涉及无锡14家单位侵犯其著作权的案件,标的达35万余元;而起诉的原因均为被告在相关广告中使用了原告拥有著作权的图片。虽然,广告主在委托广告公司制作广告的过程中常常会与广告公司约定发生此类侵权纠纷由广告公司承担相关法律责任,但是这种内部的约定不能阻止侵权人对广告主提起侵权诉讼。因此,企业在委托广告公司进行广告设计的过程中仅仅约定责任承担是不够的,应该进行更多的审查。

2、广告中直接使用他人的作品而没有得到授权。最近典型的案例是:宝洁公司在自己的产品中使用倩体字“飘柔”被告上法庭,本案引来很多争议,字体侵权是一个见仁见智的问题。但是如果宝洁公司在使用这两个字之前进行了相关知识产权方面的审查,也许可以避免此次纠纷,比如使用其他字体的“飘柔”(使用倩体字究竟能在多大程度上吸引消费者,这确实值得怀疑)。还有一种广告形式喜欢使用流行的电影作为广告设计的模板或者背景,比如使用《变形金刚》的片段或者人物形象作为广告的模板,这种方式也属于使用他人作品的行为,应该事先得到权利人的许可,否则可能构成侵权。

三、合同约定不明导致的纠纷

有的企业在进行广告制作时考虑到了知识产权问题,事先取得了相关的授权,并且签订了合同。但是如果对于知识产权相关法律不是很熟悉,对于各种知识产权包含的内容不是很了解,依然可能会存在问题,其中最大的问题是对由于对其中一些子权利约定不明或者没有约定造成的。

以作品的著作权为例,著作权根据不同的分类方式可以分为著作权人身权与著作财产权,又可以细分为署名权、修改权、复制权、发行权、改编权等权利。如果合同对具体的权利形式约定不明,容易造成侵权或者违约。比如合同仅仅约定使用某部电影制作广告,但是没有约定可以对该电影进行修改或者改编,而制作广告的过程中为了追求特定的效果可能存在对电影进行修改或者改编的需求。这种情况下会出现矛盾:如果追求广告效果,需要再次与权利人协商,取得相应的授权;如果不愿再次协商,只能放弃广告效果或者冒着可能侵权的风险。

另外还存在着是否事先对合同签订人的权利状况进行审查的问题。现在很多作品的权利是分散在若干个权利人手里的,有的权利人拥有的是广播权、有的权利人拥有的是网络传播权、有的权利人拥有的是署名权、修改权等权利,所以仅仅随意选择一个权利人签订合同、取得的授权往往是不够的,还需要根据广告的使用范围进行权利的审查。比如一个主要打算投入到网络中的广告,如果没有取得作品网络传播权人的授权是很危险的,可能会发生纠纷。

四、广告作品的使用问题

许多广告制作完成之后自己就是一个作品,广告主往往倾向于在相关合同中把该作品的权利约定为自己所有。但是,并非该广告作品约定为自己所有就可以毫无限制的使用,广告作品的使用往往还会涉及相关的法律规定和合同约定,并不能侵害他人的合法权益。有的广告在使用时没有注意到相关合同约定使用的时间与使用的范围,超时间使用或者超范围使用,结果造成侵权或者违约。本人曾代理葛优因某产品广告起诉相关企业的案件就是一个典型的案件:葛优签订合同成为某产品的形象代言人,并拍摄了广告,合同的有效期为两年,并且约定了禁止使用的范围;但是两年以后,某产品广告仍然在播出,并且扩大到了双方约定禁止使用的媒体之上。这个案件中虽然广告作品的著作权可能是归某产品的企业所有,但是该企业与葛优的合同对于广告时间与范围的约定相当于对该广告作品使用范围的限制,如果超出这个范围,则可能构成侵权或者违约。

五、不得侵害他人的其他合法权益

1、广告的内容不得侵犯他人的商标权。我国商标注册实行的是商品的分类注册,即同一个商标在不同种类的商品上可以分别注册,换一句话说:同一个商标标示在不同商品上可能有不同的商标权利人。这就要求注册商标在使用的过程中只能在自己注册的商品或者服务上使用,不能在自己没有注册而他人已经注册的商品或者服务上使用,否则可能涉嫌侵犯他人的商标权。广告的发布也是商标使用的一种方式,广告内容不能把相关注册商标延伸到他人已经注册的商品之上,否则将涉嫌侵权。

2、广告的内容不得进行虚假宣传。广告往往伴随着一定的夸张,但是应该保持在法律的范围之内,不能进行虚假宣传。如果进行虚假宣传,造成消费者误解的,可能构成不正当竞争,不得可能得到消费者的投诉,还可能引起相竞争企业的起诉维权。比如,佳洁士牙膏的广告被上海工商部门认定构成虚假宣传,并被开出了巨额罚单。另外,如果在广告宣传中把尚没有取得专利权的产权宣传成专利产品的,不但可能构成不正当竞争,在认定假冒他人专利的情况下,还可能构成犯罪,即假冒专利罪。

综上,广告是每一个企业都需要的,是现代企业进行生产经营必须的手段之一。在制作、发布广告的过程中,企业需要擦亮眼睛,谨防出现侵犯他人权利,尤其是知识产权相关权利的行为,防止出现纠纷,阻碍企业的发展。

2015-09-17

近日,上市公司“东方之星”的两大股东分别召开了临时股东会,均产生了新的董事会。一个公司,两个董事会,其实是公司控制权之争。这时出现两个董事会,一般我们称之为“双头董事会”。

双头董事会的出现是公司管理陷入困难的表现,出现的原因在于公司存在持股比例相当的股东,并且有的股东不遵守法律规定和公司章程。一般情况下,出现双头董事会的时候,总有一方或者双方召开的临时股东大会在程序上存在违反公司法或者公司章程之处。双头董事会的出现和持续,将使公司管理经营陷入不可逆转的困难,如果是上市公司,肯定会出现股价的波动,并使股民利益受损。

出现双头董事会之后,最终还是要通过司法手段(比如到法院起诉)才能彻底解决。但是司法手段具有被动性和程序性的特点,法院既不会主动介入双头董事会之间的纷争,即使起诉到法院之后,也必须按照法院的程序一步一步往下走,要先立案,再分到相关法庭,再分到具体法官,再由法官通知双方当事人并确定交换证据或者开庭的时间等等。这个程序往往很慢,因为很多程序有时间性的要求(比如开庭必须至少提前三天通知当事人),虽然最后会有一个结果,但是很难起到立竿见影的作用。可能解决了老的问题,又出现了新的问题,新的问题还要到法院起诉来解决。所以,我们经常看到司法程序很漫长,甚至当最终结果出来的时候已经没有了实际意义。

所以,如果事先能够防止出现双头董事会往往付出的代价会更小,更符合公司的利益以及社会利益,节约司法资源。如何才能防止出现双头董事会呢?我有以下建议仅供参考:

1、细化公司章程,防范于未然。 很多公司对公司章程不够重视,有的使用的是工商局推荐的公司章程,有的虽然加入了一些内容,但是不能根据公司的发展及时修改,导致公司章程中有漏洞。

《公司法》中大部分规则属于强制性规定,要求公司必须遵守。不过,考虑到公司内部治理应该具有一定的自主性,各国的公司法都把很多公司内部治理的方式、程序和规则留给公司自己去制定,我国也是一样。所以,公司章程就是公司的根本大法。

为了防止双头董事会的出现,公司应该根据自己公司的实际情况,制定或者修改股东大会(包括临时股东大会)召集、主持、表决以及董事会换届等程序规则,防止出现两个临时股东大会的出现,这样才不会出现双头董事会。
一旦出现双头董事会,法院也会重点考虑公司章程的规定。

2、优化公司股权机构。 公司存在两个或者两个以上股权比例相当的股东有可能会出现公司治理上的问题,或者使公司治理出现懈怠。比如,蒸功夫公司即因为两个股东股权均为50%,出现了公司管理的困难,最后从内部的争权夺利发展到互相举报犯罪,董事长锒铛入狱。东方之星两个大股东之间即出现了势均力敌的情况,各不相让,出现了双头董事会。所以,优化公司股权比例,是防止公司出现经营管理困难(比如双头董事会)一个非常重要的方面。

3、司法机关和管理部门应注重临时措施的使用。 双头董事会出现之后,如果没有强力部门采取临时措施,只会愈演愈烈,而最终的解决往往看起来遥遥无期,往往使公司发生不可逆的下滑甚至解散的发展趋势。法院、证监会以及地方政府等有关部门应该注重临时措施的采用,控制局势的发展。

比如,法院可以利用证据保全和财产保全制度,裁定由法院来保管公司的公章、财务章等,防止实际控制人做出违反公司利益和利益的行为。证监会或者地方政府要及时派出工作组,对其中违反法律的情况进行调查,并及时提出整改要求等。

临时措施的时候可以防止局势的演化,有利于降温,并促使双方回到谈判桌解决问题。

综上,双头董事会发展到一定程度公司会出现僵局无法打破的局面。无论是理论界还是实践界都一直在研究有关公司治理出现僵局问题的预防和解决方式,虽然说公司出现僵局到了一定程度可以采取法律手段解散公司,但毕竟是无奈之选。如果能够完善我国的公司法律以及指导公司完善公司章程并加重有关违反法律和公司章程的法律责任,才能最终解决可能出现的问题。(文:赵虎 律师)

2015-09-16

据媒体消息,交通部等部门要出台文件,要求“专车”要实行差异化服务,网约车运价要高于出租车定价的50%。此消息一出,网上骂声一片。到目前为止,这个消息还没有被证实,相关文件也没有出来。虽然没有出来,但是很多“平民百姓”都在担心专车的命运。如果此规定真的出台,那么对专车来说将是沉重的打击。对习惯了便宜、方便的专车服务的消费者来说,将可能被迫选择其他交通出行方式。在此消息落实之前,我们不妨分析一下,政府部门定价要求专车高于出租车50%是否合法。现在中央要求行政机关要依法行政,如果这种规定不合法,则违背了中央的要求。

首先,我国《价格法》对政府部门的定价权进行了规定。

《价格法》第十八条规定:“下列商品和服务价格,政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价:(一)与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格;(二)资源稀缺的少数商品价格;(三)自然垄断经营的商品价格;(四)重要的公用事业价格;(五)重要的公益性服务价格。”从这个规定来看,估计专车勉强可以算是第四种情况,即重要的公用事业价格,如同现在的公交、地铁、出租车一样。如果划归此类,好似政府可以定价。不过,我们可以分析一下此类是如何定价的。

因为重要的公用事业价格涉及民生问题,所以政府需要控制价格,防止对人民生活造成影响。在控制价格的时候,基本上没有控制最低价的,只有控制最高价,否则与政府定价的目的相反。比如,地铁不会要求必须在什么价格以上,而是要求在什么价格以下,出租车也是如此。如果政府出台文件要求专车价格在什么价格以上,那么就不是为了民生,不属于公用事业的定价,而是为了产业发展,属于控制竞争的范围。这样的话,除了考虑《价格法》的规定,还要考虑《反垄断法》的规定。

第二,我国《反垄断法》对政府部门定价的行为进行了规定。

我国《反垄断法》特设一章“滥用行政权力排除、限制竞争”,规定了政府部门哪些行为属于违反《反垄断法》的行为。这一章是我国《反垄断法》的创举,国际鲜见。之所以规制政府部门的行为,是因为我国行政权力很大,政府部门与很多国有企业存在千丝万缕的联系,政府部门干预具体行业已经形成了惯例。

我国《反垄断法》第三十七条规定:“行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。”市场的竞争是一个物竞天择的过程,新的技术和商业模式不断出现,传统企业甚至产业虽然在一定时期占据优势地位,但是随着新的技术和商业模式的出现,如果不随之创新、思变,则可能会被消费者抛弃。从这个方面来看,政府部门没有任何权利和义务去帮助一个企业或者产业去延缓他的生命,否则就是与生产力作对,与社会的发展作对。所以,我国《反垄断法》规定,行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。

那么,要求专车定价高于出租车的50%是否属于滥用权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定呢?本文认为,这是一种典型的违反了《反垄断法》第三十七条规定的行为。要求专车价格高于出租车50%,就是为了排除、限制与出租车行业的竞争,保护出租车行业的存在和发展。而之所以出台这种规定,则跟交通部门与出租车行业长期以来保持有千丝万缕的联系有关系,这种联系类似于广电部门与电视行业,当改革出现的时候,最抵制改革的往往就是既得利益者和这些既得利益者的主管部门。

综上,希望政府部门慎重对待手中的权利,悬崖勒马,不要出台违法法律的规定。否则可能导致相关的法律责任,比如引起反垄断调查,并且与中央依法治国的精神不符。

2015-09-14

业主大会和业主委员会是城市小区业主管理小区事务的组织,业主大会由全体业主组成,业主委员会由业主大会选举产生。业主大会拥有选聘和解聘物业服务企业等各项小区管理权力,具体的一些事务由业主委员会来负责。在很长的一段时间内,社会各个方面一直在促进小区成立业主大会,因为很多小区没有业主大会,都是物业说了算。为了成立业主大会,产生了不少纠纷,甚至流血事件。而现在,很多小区产生了业主大会,并选举出了委员会。但是,出现了新的问题。比如,业主委员会部分委员甚至整个业主委员会在一些事情上为了个人利益或者小团体的利益牺牲业主利益,甚至存在侵占、受贿等情况,有的业主委员会迟迟不进行换届选举,抵制选举。遇到这种情况怎么办呢?

首先,业主委员会委员谋取私利怎么办?

根据法律规定,如果业主委员会委员利用委员资格谋取私利的,业主委员会三分之一以上委员或者持有20%以上投票权数的业主提议,业主大会或者业主委员会根据业主大会授权,可以决定终止其委员资格。这个时候,业主有两条路可以选择:1、要求业主委员会三分之一以上的委员提议;2、联合20%以上投票权数的业主提议,要求解除业主委员会委员的委员资格。

第二,如果业主委员会不进行换届选举怎么办?

根据规定,业主委员会在规定时间内不组织换届选举的,物业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当责令其限期组织换届选举;逾期仍不组织的,可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下,组织换届选举工作。

既然法律进行了规定,那么在业主委员会不按规定换届选举的时候,法律规定的这几个部门就有义务进行积极的行政行为,责令或者组织换届选举工作,业主也有权利要求这几个部门履行自己的业务。当业主申请这几个国家机关的任何一个履行法定职责的时候,如果接受申请的国家机关行政不作为,业主可以起诉,要求其履行法定职责。

第三,有的委员侵占、受贿数额较大怎么办?

如果国家机关工作人员贪污、受贿,法律规定了贪污罪和受贿罪。业主委员会委员不是国家工作人员,也不是公职人员,自然也就构不成贪污、受贿罪。但是,我国法律规定了职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪。对于非国家工作人员利用职务之便侵占单位财产的,或者接受贿赂为他人谋私利的,可能构成这两个罪名。其实,这两个罪名的起刑点并不高,5000元以上均可能构成(各地略有不同)

综上,以上是对现在出现的业主委员会损害业主利益的三种情况进行了简要分析,实际操作中往往需要一些证据,如果解除委员职务,还需要再程序上、人数上满足法律的规定。另外,如果个别委员存在侵占、受贿等情况,并有一定证据或者线索的,业主即可以先报警要求追求其刑事责任。如果仅仅是怀疑,没有有力的证据,警方一时无法侦破的,也可以选择先解除其委员职务。

2015-09-08

红底鞋是法国高跟鞋设计师Christian Louboutin 的招牌标识。据说他在设计一双鞋子的时候,看到他的助手把自己的指甲涂红,他立即抓住精美的鞋底,直接涂红样品鞋底。而红底鞋也让Christian Louboutin大红大紫,人们评价说红底鞋就像女人的红唇一样性感。一样东西红了之后,麻烦随后而至。作为法国的设计师,还是有一些知识产权法律意识。为了保护红底鞋,Christian Louboutin先后申请了商标和外观设计专利。但是,Christian Louboutin很快发现红底线的创意出现在了很多同类商品上,甚至一些还是行内数一数二的品牌。为了保护红底鞋的设计,Christian Louboutin先后把YSLDiorZara等大牌发送了律师函,甚至告上了法庭,引起了一系列的案件。而这些案件也引起了设计界和法律界的广泛关注。设计界关注的更多的是设计师的设计如何得到保护,而法律界关注更多的是权利的边界在哪里。其实,这两个问题存在很大程度上的联系,在某些程度上,知道了权利的边界在哪里,也就大概了解了设计师的设计如何得到保护

这篇小文章不打算分析这一系列案件中的涉及的具体法律问题,因为那些法律问题主要涉及到外国的法律,对中国设计师的参考意义不大。本文主要分析一下如果这类案件发生在中国,法律对红底鞋是否可以提供保护,以期能通过这些分析,能给中国的设计师带来实际上的帮助和启迪,使他们知道中国的法律对于设计师如何进行保护的,以及他们应该如何保护自己的设计。

中国的知识产权法主要由著作权法、专利法、商标法来构成。著作权、专利权和商标权保护的对象各个不同,不过都有可能对设计师的设计进行保护。下面我们一一分析这三部法律是否可以保护红底鞋。

因为作品从完成之日起就有著作权,不用像商标或者专利一样履行注册或者申请手续,所以,如果能够得到著作权法的保护,对于设计师来说是非常乐意的。著作权法保护的是文学、艺术和科学的作品,对工业领域的产品不保护。如果红底鞋属于实用艺术品,还有保护的可能性,如果不属于实用艺术品,则不归著作权法保护。那么什么叫实用艺术品呢?全国人大常委会的胡康生在其主编的《著作权法释义》中指出:美术作品包括绘画、书法、雕塑、工艺美术、建筑艺术等。工艺美术又分为两类,一类是陈设工艺,即专供陈设欣赏用的工艺美术品,如象牙雕刻、泥塑等;另一类是日用工艺,即经过装饰加工可供人们日常生活用的实用艺术品,如家具工艺、陶瓷工艺中的碗、杯等。所以,是否同时具有实用新和艺术性是判断某物品是否属于实用艺术品的标准。另外,还要考虑是否属于大规模生产的产品,一旦属于产品,则离著作权法的保护就远了。

北京知识产权法院的陈锦川法官在《著作权法审判原理解读与实务指导》中提到对服装是否提供著作权法上的保护的时候指出:对于服装,需要注意的是区分实用服装和表演服装。因为,从使用的角度说,服装又可以分为两种,一种是以成衣为标志的实用性服装,这类服装以实用性为基本特征,其艺术、装饰要求也基本以实用为前提,故此类服装一般不能成为著作权法上的作品;另一类是以服装设计师作为潮流示范的方式推出的,这种服装强调的是艺术性,数量稀少,可以作为实用艺术作品。陈锦川法官关于何种服装属于实用艺术品的判断原则,也可以用在鞋上。我们据此可以认为,鞋有可能会被认为属于实用艺术品,受到著作权法的保护。不过,不是所有的鞋都可以受到著作权法的保护。鞋也可以分为两类,一类是实用性的鞋,用途是满足现在的使用,以实用性的设计为主的;另外一种是设计师推出的反应潮流和艺术方向的鞋,主要用途是表演和展览。前一类得不到著作权法的保护,而后一种则有可能会得到著作权法的保护。

据悉,Christian Louboutin的红底鞋不是用于舞台表演或者展览、展示,而是以实用为其基本特征。该红底鞋每年的销售量很大,销往全世界多个国家和地方。所以,这个红底鞋并非属于文学、艺术和科学领域的作品,而是工业产品。作为工业产品,不能得到著作权法的保护。通过这个案件,设计师朋友也可以思考一下自己的设计作品能否得到著作权法的保护。

排除了著作权法的保护之后,我们再说商标法。商标是区分商品来源的标志,通过商标消费者可以知道商品来源于谁。有人说看到红底鞋就以为是Christian Louboutin生产出来的,这句话所指的就是商品来源的问题。根据我国《商标法》的规定,除非是驰名商标,一般情况下需要注册之后才能得到商标法的保护,并且一般注册商标的排斥力仅在保护注册的商品种类和类似种类。

根据我国法律规定,红底鞋可以注册为商标吗?首先,Christian Louboutin最想保护的还是红色,我们先看红色能否作为商标。我国《商标法》规定:任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。从这个规定来看,颜色的组合有可能申请商标,但是单一颜色不可能申请商标。因为颜色属于公共资源并且数量有限,不应该由任何一个单位或者个人垄断。到现在为止,中国尚没有一个单一颜色商标。那么,红色的鞋底能作为商标吗?答案是:红色的鞋底有可能注册为商标,但是也不能注册在鞋这类商品上。我国《商标法》规定:下列标志不得作为商标注册:(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;……”这个道理就像苹果可以作为计算机、手机商品类的商标,但是不能作为水果类的商标是一样的。鞋底会被认为认为商品的通用图形,不能作为商标注册,无论这个鞋底是什么颜色。也就是说,红底鞋在鞋的商品种类上不能得到我国《商标法》的保护。

著作权法不能保护,商标法也无法在鞋这种商品类别上进行保护,最后只剩下专利法了。专利法保护的是技术方案,根据我国《专利法》的规定,专利可以分为发明、实用新型和外观设计。根据我国《专利法》的规定,发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案;实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案;外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。从这个分类来看,如果能够申请专利的话,红底鞋不属于新成品、新方法,也不属于性质和构造的技术方案,而是属于色彩与形状、图案的结合,主要是为了通过这种设计增加美感,提升消费者购买的欲望,应属于外观设计的范围。

那么,根据我国专利法的规定,红底鞋是否可以申请为外观设计专利吗?这要看红鞋底是否符合专利法对外观设计专利的实质性规定了。我国专利法规定:授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计。也就是说,如果在此之前已经有了相关设计的话,就不能被授予专利权。已经有证据证明,在Christian Louboutin设计出红底鞋之前,历史上已经出现了红底鞋的这种设计。YSL在诉讼中指出,路易十四陛下在17世纪就穿着红底的皮鞋,再到后来的经典童话电影《绿野仙踪》也有红底鞋的设计。既然之前已经有了红底鞋的设计,那么Christian Louboutin的红底鞋就不能得到专利法的保护。
也有人可能说,既然不能得到专利的保护,为什么红底鞋还能申请下来外观设计专利呢?也许在中国,红底鞋也能得到授权。这是因为,授予外观设计专利不进行实质审查,只是进行形式审查,只要符合形式要件就可以得到专利证书。授予专利证书之后,如果想起诉他人,或者有人提出该外观设计专利不符合专利法规定的实质要件,主管机关再根据申请进行实质审查,做出维持或者撤销专利的裁定。如前所述,我国专利分为发明、实用新型和外观设计,只有发明要通过实质审查才能授权,实用新型和外观设计均不用通过实质审查,形式符合即可授权。所以,一项发明的申请到授权可能需要2—3年,甚至更长时间。而一项实用新型或者外观设计的授权,1年左右的时间就足够了。这种规定有利于提高效率,但是也带来了很多重复申请的专利以及没有新颖性的专利的大量出现。当实用新型或者外观设计专利在侵权诉讼中被告提出原告的专利没有新颖性并提供相关证据予以证明的时候,法院一般不会再支持原告(专利权人)的诉讼请求。

以上的分析是基于假想红底鞋在中国是否能受到知识产权法的保护,通过以上的分析我们可以知道一些我国知识产权法保护的要点,这些要点包括:如果要想得到著作权法的保护,必须是有独创性的文学、艺术、科学领域的作品;如果想得到商标法的保护,需要商标标志具有显著性,并一般要注册;如果想得到专利法的保护,外观设计作品需要具有新颖性,即之前没有过此种设计。如前所述,知识产权法内容庞杂,短短的一篇小文很难说清楚其中的任何一个问题,只是就红底鞋这个案件提出来知识产权保护上的一些要点,希望对中国的设计师有所帮助。

2015-08-05

2015720日,在北京市海淀区法院我拿到了葛优诉重庆满橙至盈电子商务股份有限公司(以下简称“满橙公司”)侵犯肖像权一案的判决书。法院判决:满橙网构成侵权,需赔偿葛优经济损失。至此,本案在法律上有了一个阶段性的结果(如果对方不上诉的话,这就是最后的结果)。回想办理这个案件过程中遇到的各种曲折,我认为其中很多情节可能有一定的价值和可以讨论之处,所以有必要写出来。

一、案件起因

近几年来,我一直担任葛优的代理律师,为葛优办理案件。葛优遇到侵权一般不会轻易走司法途径,对于一些确实很严重的,一般会先派人过去协商,先通过私下沟通的方式来让对方停止侵权,甚至一般不会索要经济赔偿。对于实在无法通过协商解决,又侵权比较严重的,才会考虑通过司法的途径解决。

2012年以来,陆续有朋友和影迷通过各种渠道向葛优反映,在优酷网(http://www.youku.com)和满橙网(http://www.dalibao.com.cn)发现存在利用原告动漫图片和动画片《非诚勿扰3》制作的宣传“满橙大礼包”的宣传广告。大家都认为葛优接了满橙公司的广告。后来经过调查,发现除了网上的的十几集动画片《非诚勿扰3》之外,满橙公司还在一些城市做了电梯广告,电梯广告上用的是葛优的漫画形象。

对此,葛优刚开始并不想起诉,但是这个动画片里面的一些语言和情节过于低俗,传播范围非常广,而且有进一步扩大化的趋势。于是葛优委托杭州晓林影视传媒有限公司通知满橙公司在杭州的代理商,并要求满橙公司的代理商通知满橙公司:请他们规范广告行为,不要再使用葛优的漫画形象进行宣传、推广。可惜没有任何反馈,各种侵权广告和推广也没有停止。杭州晓林影视传媒有限公司又电话告知了满橙公司,可惜依然没有任何改变。在这些努力都无效之后,葛优决定通过司法途径来解决这个问题。

那么动画片《非诚勿扰3》是什么呢?我们都知道冯小刚导演、葛优、舒淇主演的电影《非诚勿扰》和《非诚勿扰二》,也知道冯小刚没有再拍《非诚勿扰三》。而动画片《非诚勿扰3》其实就是借用了电影《非诚勿扰》中的一些要素,做了一个满橙公司创业的故事,不断的出现满橙公司的名字、产品和网站网址,用来推广满橙公司。在动画片《非诚勿扰3》中,主人公叫勤奋(电影《非诚勿扰》中叫秦奋),而这个勤奋其实就是葛优的漫画形象,识别度非常高。满橙公司先把这些动画片发到优酷网上,之后再深度链接到自己的官网,再做成各种动漫表情、图片等放在网站上。

二、第一次起诉

看了相关证据材料之后,我认为这个案件事实清楚,满橙公司应该构成侵权。做了必要的公证取证之后,20133月,我代表葛优向满橙公司的工商注册地重庆市渝中区人民法院提起了诉讼。20135月,重庆市渝中区法院通知我:被告满橙公司变更了名称,所以要求我们先撤诉,撤诉之后再起诉。我赶到重庆市渝中区法院看到了被告提交给法院的工商登记变更材料,原来被告由有限责任公司变更为了股份有限公司。非常巧的是,变更时间就在起诉之前没多长时间。也许有一个审批程序时间,也许工商局官网变更滞后,立案当时查询的还是原名。

根据司法惯例,对于诉讼中其中一方变更企业名称的,不影响诉讼的进行。但是如果被告在起诉之前已经变更名称的,那么法院一般会要求原告撤诉后再起诉。当然,我们可以讨论法院这么做是否合理。因为根据相关证据,虽然企业名称有变化,但被告的确是同一个人。那么法院是否应该从方便当事人、节约司法资源的角度出发,允许在诉讼中变更,而不是非要撤诉后再起诉呢?我认为是可以的,因为这只是技术问题,而非法律问题。而且,如果撤诉后再起诉,对当事人来讲浪费的是时间。对法院来讲,浪费的是司法资源。因为立案庭又要重新审查、重新立案,而承办法官往往不是同一个人,又要花费时间去研究案件,走各种程序。

不过,重庆市渝中区法院没有听我的任何意见,坚持必须撤诉再起诉。于是,只能办理了撤诉手续,同一天,又办理了再次立案的手续。

三、第二次起诉

第二次立案一个月之后,我接到了渝中区法院发来的传票,7月份开庭。本来以为可以正常开庭了,没有想到又起波澜。开庭那天,我准时到了法庭,满橙公司却没有来,法官也没有来,只有书记员在。书记员给了我一份对方提交的《管辖权异议申请》,告知我被告提起了管辖权异议。满橙公司提出管辖权异议的理由是:满橙公司注册地虽然是重庆市渝中区,但是实际经营地是在重庆市九龙坡区,应该由九龙坡区法院管辖。为了证明实际经营地的问题,满橙公司提交了两份证据:一份是租房合同;另外一份是居委会证明。

对此,我当场提出了意见:

1、被告提出管辖权异议的时间已经超过了法定时间。根据法律规定,被告应该在收到起诉状之日起十五日内提出管辖权异议的申请。而据原告了解,被告早已收到起诉状,已经大大超过了15天的时间。法院不应再接受被告提出的管辖权异议申请。

2、被告的网站公布了两个地址,一个是服务地址:重庆市高新区二郎留学生创业园B4楼;一个是总部地址:重庆市渝中区临江门27号。总部地址即为注册地址,也是起诉地址。既然被告对外公布的总部地址在渝中区,被告不能在具体案件中又反过来说自己的主要办事机构所在地不在这个地址。办公地址可能有几个,但是不能由被告根据个案需要,任意指定哪个是自己的主要办公地址。

3、根据公示公信原则,注册地应该被看做公司住所,公司也应该在住所注册。

4、法院每次送达到该地址,被告总能接受送达。说明被告确实在此办公。

书记员跟法官汇报之后,建议一起去现场勘查。于是我和书记员以及另外一名法院工作人员来到了满橙公司的注册地——一个临街商铺。在这个商铺中,确实没有看到悬挂满橙公司的营业执照。询问一位工作人员,工作人员说满橙公司就在这,领导也在楼上办公。书记员让这位工作人员把领导叫下来,等了一会儿时间,下来一位女士。书记员要做笔录,这位女士却告诉书记员自己什么都不知道,也不配合。现场勘查就这样结束。这次勘查虽然没有做笔录,我认为也证明了满橙公司的住所在注册地。对此,书记员不置可否,只是说会向法官汇报。

离开法院之后,我在网上发现:原来在开庭前一天重庆当地的报纸就出现了《葛优状告满橙侵权案将移送管辖》这篇新闻。后来了解,原来满橙公司在几天前已经递交了《管辖权异议申请》,但是法院却没有及时告知我们。如果及时告知我,那么我就没有必要专程跑往重庆开庭了。而根据法院的惯例,这种情况一般会及时通知律师的,不知道重庆市渝中区法院为什么选择不通知。

大概一个多月,有关管辖权异议的裁定下来了,裁定把案件移交给重庆市九龙坡区法院。对于这个裁定,我认为是错误的。但是既然裁定下,留给我们的只有三条路:1、等待渝中区法院把案件移交给九龙坡区法院,到九龙坡区法院参加审理;2、对裁定不服,向重庆市中级法院提起上诉;3、撤诉,到北京重新起诉。经过仔细斟酌,我给出了撤诉、到北京起诉的建议。其他人也认为重庆市的司法环境不好,在这个过程中表现出了很多或大或小的问题,即使上诉,中院裁定由渝中区法院审理本案,对渝中区法院能够公平审理也没有信心。于是撤诉,到北京起诉。

四、第三次起诉

201311月,我代表葛优向重庆市渝中区法院申请撤诉。撤诉之后,马向北京市海淀区法院起诉,同时以对网站内容审查不严为由,把优酷网作为了第二被告。海淀法院立案之后,满橙公司再一次向海淀法院提出管辖权异议,要求把案件移送重庆市九龙坡区法院。海淀法院以有管辖权为由,驳回了满橙公司的申请。满橙公司对此提起上诉。北京市第一中级人民法院开庭审理满橙公司有关管辖权异议上诉的案件,主审法官当庭对满橙公司的要求进行了驳斥。主审法官认为:

满橙公司证明自己主要营业地在重庆市九龙坡区的证据是一份重庆市九龙坡区某街道办事处和某居民委员会出具的证明。根据我国行政法的规定,各个部门都有自己的法定职责,对于不属于自己职责范围内的事务没有进行管理的权力,自然也没有证明的权力。街道办事处和居民委员会的主要职责是对辖区内的居民进行管理,而非对企业进行管理。而“主要营业地”这个事实也绝非简单的客观事实,而是一种涉及到法律判断的事实,证明的单位应该权力和能力进行判断。显然,如果证明某个公司在自己辖区招工、建立厂房,街道办和居委会还可以证明。但是要证明是否属于“主要营业地”,已经超出了其职责范围。所以,街道办和居委会开具的该证明证明人不适格,不具有证据资格。

根据法律规定,公司变更住所的,应该到工商机关办理变更登记。没有办理变更登记的,法院一般认为注册地就是住所地。如果被告费劲力气在民事诉讼中被告证明了自己的住所不是注册地,法院可能会裁定移送管辖。但是,法院往往会给公司注册地工商机关发去一份《司法建议》,告知注册地工商机关该单位的违法行为,建议根据法律规定进行处理。

就这样,同样的事实,同样的证据,在不同的法院,法官的意见截然相反。我认为北京市第一中级人民法院法官的看法是正确的,不是因为做出的裁定对我方有利,而是更符合法律精神,更考虑现实情况。而重庆市渝中区法院仅凭满橙公司提供的一份租房合同、一份居委会证明就做出了转移案件管辖权的裁定太过于随意,不得不让人充满怀疑。

五、正式审理

201410月,本案正式开庭。也就是说,从20133月到201410月一年多的时间里,本案开了几次庭都是有关程序性问题的。

第一次开庭,双方交换了证据。对方提交了一份很有意思的证据:一份判决书。

这是一份什么判决书呢?根据这份判决书显示:满橙公司的一个员工在20135月起诉了满橙公司,理由是满橙公司制作的动画片《非常勿扰3》中勤奋的原型是根据他的肖像做的,满橙公司还答应给他300元的使用费,但是一直没有给,所以起诉了。法院开庭的时候,满橙公司的几名员工为原告做证人,证明确实使用了原告的肖像。满橙公司在法庭上也承认用了原告的肖像,而且没有给钱。法院一看,事实清楚,就判决满橙公司支付原告300元。

这是一份违背常理的判决:1、很少有在职员工为了300元起诉自己的公司;2、也很少有好多在职的员工站在自己公司的对立面作证;3、很少有被告那么乖,什么都承认。如果这么和谐,去法院干嘛呢?明明就是一场戏。被告演这场戏的目的很简单:已经有法院认定了《非诚勿扰3》中勤奋的原型是他们员工,海淀法院不能做出相反的认定。

对此,我提出质疑:难道找一个脑袋大、脖子粗的员工告一下自己,就可以随意用范伟的消息了吗?找一个嘴大的女员工告一下自己,就可以随意用舒淇的形象了吗?这显然只是一种低劣的规避责任的手段罢了。

这份判决书成为了法庭辩论的一个焦点。另一个焦点是演员对其扮演的角色形象是否享有肖像权的问题。对此,满橙公司认为秦奋是电影《非诚勿扰》中的角色,葛优作为演员不能主张肖像权。我则认为:演员对其扮演的角色形象是否享有肖像权不能一概而论,如果演员扮演的角色形象经过化妆、道具使用等已经掩盖了主要的面部识别特征,比如古装剧、神话剧中的一些角色,那么演员不能主张保护肖像权;但是如果演员扮演的角色没有掩盖主要的面部识别特征,比如现代剧,那么演员可以主张保护肖像权。最后法院认为:影视作品相关著作权的行使与肖像权并不冲突,两种权利仅仅是聚合,不是吸收。法院支持了我的意见。

六、网络暴力

上面说完了案件的基本情况,再说一下办理这个案件的过程中遇到的网络暴力。在这个案件之前,从来没有出现过侵权者借案件大肆宣传的事情。因为公道自在人心,既然侵犯了他人权利,被他人发现后,最多是硬着头皮不承认。倒打一耙,或者借案件大肆宣传以期出点“丑名”的基本上没有。不过,这次遇到了。

这个案件第一次立案之后,我曾经接到满橙公司老总的电话。满橙公司的老总在电话里说的还是比较实在的,他说这个事情办的不合适,非常尊重葛优老师,非常抱歉,希望能够调解解决。我们也认为如果这样的态度,是有可能调解解决的。哪知道,之后满橙公司不但不认错,而且开始借着这个事情进行大肆的网络宣传和网络上面的人身攻击。

网上先后出现了《明星侵权案是否已经产业化》、《葛优没事找事 满橙诉苦无门》、《葛优重庆又在维权?满橙斗胆辩明缘由!》、《借维权实滥权:葛优无端向满橙索赔160万》、《【葛优VS满橙第一季】葛优京城赵虎大状师完败撤诉?》、《葛优状告满橙电商侵权 出师不利完败撤诉》、《葛优维权也走“钓鱼执法”路线,满橙电商莫名被诉160万》等文章。这些文章罔顾事实,对葛优以及我本人进行人身攻击,共且扩散很快。

当时的选择有二:第一,就这些网络文章的侵权问题提起侵权诉讼;2、不理这些网络文章,由法院最终判决来进行澄清。最后,根据当事人的意思,选择了第二种方式。作为律师,我只能以当事人的意思为最终选择。

这个案件基本上告一段落,不过这个案件过程之曲折、耗费时间之长、遇到问题之多,的确是我刚开始接手这个案件的时候所预料不到的。可见,现在名人维权也不容易,何况普通人。这说明我们的司法环境还需要进一步的净化,对被侵权人的保护力度还需要再加大。只有增加违法侵权的成本,才能让法律起到应有的威慑作用。