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2014-03-31

王老吉和加多宝的商战还在继续,这次是因为一句广告语。“怕上火喝王老吉”这句广告语非常经典,甚至商学院的老师都会经常引用。这句广告语是由加多宝公司在宣传王老吉凉茶的时候推出来的,单就这句广告语来说,经过多次挑选、修改、精简到最后成型,加多宝公司功不可没。加多宝公司也付出了巨大的资金成本使用这句广告语来推销王老吉凉茶,使的这句广告语人尽皆知。当加多宝把王老吉商标返还广药之后,谁有权利来使用这句广告语呢?无论是王老吉告加多宝,还是加多宝告王老吉,争的就是这么一句话。这句话为什么有价值呢?
这句话有价值,是因为这已经不是仅仅一句话,而是已经成为了一个商业标志。文字、图形等符号本来不是用来做商业标志上的,文字、图形等符号被人类创造出来是为了沟通、交流、传承。“长城”这个词被造出来是为了表示春秋战国时期修建的万里长城,而不是为了指代某个厂家生产的红酒。人们为了区分商品来源,把文字、图形等符号借用到了商业领域,于是产生了商业标志。所以,商业标志上面的文字、图形的本来含义是他们的第一含义,因为用到商业领域而产生的具有指代商品来源作用的含义为第二含义。商业标志权利人只能阻止他人在第二含义上使用该商业标志,但是不能阻止他人在第一含义上使用该商业标志上的文字。
而文字、图形等符号产生第二含义的方式为注册或使用,其中使用是最重要、最根本的因素。“怕上火喝王老吉”这句广告语因为在广告上面狂轰乱炸式的使用,已经深入人心,成为了商业标志。成为了商业标志,也就有了商业价值,可以为企业带来利润。这就是双方争这句广告语的原因。
这条广告语的归属,无论是学界还是实务界一直有争论。有人认为要考虑加多宝公司对这条广告语的贡献,有的认为要考虑这条广告语所指向的商品;有的人认为这条广告语所指向的商品是王老吉凉茶,有的人认为该条广告语所指向的商品是加多宝制造、王泽邦配方的红罐凉茶。本文认为,应该首先考虑广告语指向的商品,商业标志的归属很少考虑贡献问题。而广告语所指向的商品应该是王老吉凉茶,因为广告语中已经写得很清楚了:“喝王老吉”,“王老吉”这三个字本来就是指代商品的商标。也许有人会说,“王老吉”这三个字所指代的商品已经发生了变化。其实,商标所指代的商品的生产厂家经常会发生变化,但是并不影响商业标志的归属。
加多宝方面用的并非“怕上火喝王老吉”这句广告语,而是经过变化的“怕上火喝加多宝”。这也说明“怕上火喝王老吉”这句广告语指向的商品是王老吉凉茶,不然加多宝方面也不用变化了。我们知道,商誉传导功能是商业标志的功能之一。而加多宝这么用的目的很简单,就是要把王老吉凉茶的商誉传导到加多宝凉茶上。如果确定王老吉方面拥有广告语“怕上火喝王老吉”权益的话,加多宝使用“怕上火喝加多宝”广告语就是一种扰乱市场经济秩序、侵害他人权益的不正当竞争行为。
除了“怕上火喝加多宝”广告语之外,.加多宝方面还是使用了“中国每卖10罐凉茶,7罐加多宝”“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”“加多宝凉茶,全国销量遥遥领先”,使用这些广告语是否构成不正当竞争呢?根据我国《反不正当竞争法》的规定,虚假宣传属于一种典型的不正当竞争行为。所以,如果加多宝的这些广告语不属实,并引起消费者误解的话,就是虚假宣传,会构成不正当竞争。
本文认为,在加多宝与广药、王老吉的一系列商战、法律战中,加多宝考虑商业得失远远大于法律得失,也许加多宝所有的案件都输了(也许一开始它就知道有法律风险),但是加多宝可能已经成功的把王老吉凉茶的商誉传导到了加多宝凉茶上,即输了官司、赢了市场。这也是我们法律工作者需要反思的事情。
(赵虎 律师)

2014-03-17

在写这篇文章之前,刚送走一位遭遇疑似互联网金融诈骗的当事人。说是疑似,是因为这个案件公安还没有立案,对案件性质不应该做出肯定的判断。而公安机关不立案,是因为当地公安机关从来没有办理过涉及互联网的金融诈骗案件,生怕办成了错案,所以非常地谨慎。一方面我们理解公安机关的苦衷,慎用刑法也是我们一直提倡的司法精神;另外一方面,我们也看到了法律规则的缺位或者说执法人员对法律理解的刻板。
从几年前开始,金融创新的热度一直在升高。近来,余额宝、京东白条等等互联网金融的出现更是让人耳目一新。对于这些新的金融产品,有的人乐见其成,也有的人认为应该严格控制,还出现了“几大银行联合打压余额宝”这样的新闻。两会期间,余额宝等新的金融产品也是代表、委员们热议的话题。总体而言,大部分人还是支持新的金融产品的出现。中国人民银行行长周小川明确表示:不会取缔余额宝。这是利好消息,相信两会之后,会有新的互联网金融产品的出现。就本人而言,已经接到若干个朋友的电话讨论互联网金融的问题,许多行业的许多公司在互联网金融方面有想法,想设计出自己公司的互联网金融产品。对于这些咨询,我给出的第一个意见就是:一定要小心,一定要懂法,一定不能头脑过热。也许是作为律师的一种保守的职业习惯让我给出了保守的建议,不过,很多情况下金融创新与犯罪的距离并不远。
金融与资本最近,很多企业家不能拒绝诱惑。黄光裕、吴英、孙大午都是一个个活生生的例子。不过,我们也看到在一些金融类犯罪的案件中,法律界争论是很大的,比如吴英案。之所以争论大,其中非常重要的一个原因是法律规定不明确以及对法律规定的理解不一致。比如合法的金融产品和非法金融产品之间的界线在哪里?究竟是法无明文规定即为允许,还是法无明文规定即为禁止?
互联网金融把金融跟普通人联系在了一起,玩投资成为了没有门槛的游戏。当和越来越多的普通人的账户关联在一起的时候,互联网金融产品一旦出现问题就不仅仅是金融行业的问题,可能会发展为社会问题。互联网金融产品越来越热,以后会不断地有新的互联网金融产品面世,更多的普通人会关涉其中。这股热潮中已经出现、以后可能更多浑水摸鱼之辈,打着互联网金融的牌子干着非法的勾当。这个时候,一方面要鼓励重新,另外一方面监管机构需要画出几道红线,司法部门也应该做出反应,拟定法律规则与监管机构接轨。
只有画出法律底线,法律底线才能坚守。只有坚守法律的底线,互联网金融才能走好。
(北京市东易律师事务所 合伙人 赵虎 律师)

2014-03-13

根据《法制晚报》报道,沃尔玛超市销售的韩国海苔,中文标签注明生产日期为2012年12月5日,但韩文标示显示:2012年12月5日是海苔的过期日。为此,消费者认为沃尔玛超市构成欺诈,起诉要求十倍赔偿。沃尔玛方承认:标签有问题,但是并非故意,而是工作人员的失误,并且产品是通过检验的。那么,本案中消费者是否可以主张十倍赔偿呢?沃尔玛的说法能否站得住呢?
我国《食品安全法》第九十六条规定:“违反本法规定,造成人身、财产或者其他损害的,依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。那么何为“不符合食品安全标准的食品”呢?根据沃尔玛的说法,虽然海苔已经过了保质期,但是依然通过了检验,是否属于符合食品安全标准呢?
根据我国《食品安全法》第九十九条的规定:“保质期,指预包装食品在标签指明的贮存条件下保持品质的期限”。反之,过了保质期就不能保持食品的品质,只有在食品保质期内才会考虑符合食品安全标准的问题。《食品安全法》第二十八条的规定:“禁止生产经营下列食品:……(八)超过保质期的食品;……(十一)其他不符合食品安全标准或者要求的食品。”可见,我国法律已经把超过保质期的食品列为不符合食品安全标准或者要求的食品。
非但如此,本文认为:即使经营者通过检验或者鉴定证明了食品即使过了保质期依然符合食品安全标准,法院也要判决经营者赔偿消费者价款十倍的赔偿。因为法律已经明确规定了“禁止”生产者经营超过保质期的食品,并且也规定了保质期的定义。只要过了保质期,无论是否真的变质,法律一律认为属于变质食品,不符合食品安全标准和要求。如此理解,才能更好地保护消费者的合法权益。
另外,沃尔玛能否主张自己并非“明知”是不符合食品安全标准的食品呢?本文认为不能。沃尔玛是超市行业的领头羊,应该对食品保质期有很强的敏感性和责任心,所谓工作人员的失误法院不应采纳,而是应该推定其“明知”。只有严格要求经营者,才能保证食品安全。
无独有偶,最高人民法院在2014年1月9日公布的《五起审理食品药品纠纷典型案例》中第一起案例即为销售已过保质期商品的案例,法院判决经营者赔偿消费者十倍价款。在食品安全形式如此紧迫、消费者与经营者地位如此不平等的情况下,有必要加大经营者的责任,严格要求经营者,才能达到实质上的公平。
(赵虎 律师)

2014-03-12

我国《反垄断法》第七章规定了“法律责任”,其中第四十六条和第四十七条规定了反垄断执法机构有权对违反反垄断法的经营者进行行政处罚,其中罚款的计算方式为“销售额”的一定比例。那么,“销售额”如何界定呢?这个问题涉及到最终罚款的数额,非常重要。是根据整个公司的销售额,还是根据相关产品的销售额?是根据中国的销售额,还是根据全球的销售额,是否包括港澳台地区?销售额范围界定不同,最终的罚款数额会有很大的出入。
根据目前发改委办理的几个案件,销售额界定在相关产品或者相关市场的范围上。如果一个公司有好几种商品,其中一种产品涉嫌违反反垄断法的行为,只计算这一种产品的销售额,需要去除其它产品的销售额。
另外,世界上其它国家存在计算销售额的时候把经营者全球的销售额都计算在内,而我国目前只考虑中国大陆地区的销售额,不包括港澳台地区。如此界定有利于防止重复处罚。比如LG等公司液晶面板案件,只考虑了中国内地市场的销售额。
所以,企业在遇到反垄断调查的时候,有一本非常明晰的账目是非常重要的。
(赵虎 律师)

2014-02-18

赵虎律师

涉外贴牌加工,又称涉外定牌加工OEM,是指国外注册商标的权利人委托国内生产厂家生产使用该商标的产品,该产品全部销往国外而不在中国境内销售的一种加工生产方式改革开放之后,我国因为低廉的劳动力成本、优惠的出口退税条件,各种涉外贴牌加工企业如雨后春笋般涌现出来,涉及到服装业、家电业、通信业等各个行业,中国成为世界工厂。不过,贴牌加工一直与商标侵权问题紧紧地纠缠在一起。因为注册商标权具有地域性的问题,国外注册的商标在国内不具有商标权,国外注册的商标标识在国内可能是由另外一个人注册的,虽然涉外贴牌加工的国内代工得到了国外商标权人的授权,但是国内商标权人会认为国外商标权的权利不能延伸到国内,在国内生产的与自己的注册商标相同商品或者类似商品,属于侵犯自己的商标权。这种情况是否属于侵权呢?我们先对发生在司法实践的案件做一下梳理。

案例1、泓信公司与恩同公司商标侵权纠纷案

广东省深圳市恩同实业有限公司(以下简称恩同公司)注册有HENKEL商标。该商标核定使用商品的类别为第十一类,即车辆灯、车灯、车辆照明设备等。2002年,恩同公司在国家海关总署办理了上述商标的海关知识产权保护备案。
STANLEY TRADINGL.L.C(史丹利贸易有限公司)是在阿联酋注册成立的公司。该公司在阿联酋注册了HENKEL商标,核定使用的商品为车灯类等。
广东佛山市泓信贸易有限公司(以下简称泓信公司)是在广东省佛山市注册成立的一家公司。阿联酋STANLEY TRADINGL.L.C公司(以下简称阿联酋公司)委托泓信公司生产制造机动车用卤钨灯,并标上阿联酋公司提供的HENKEL商标,然后由泓信公司将上述加工好的车灯全部交付(出口)给阿联酋公司,出口手续由泓信公司办理。
2004年12月,恩同公司认为泓信公司出口的该批货物侵犯了其HENKEL注册商标专用权,遂向广州海关申请扣留上述货物及采取知识产权海关保护措施。
广州海关经调查作出行政处罚决定书,认定泓信公司未经恩同公司许可,在其出口的机动车钨灯商品上使用HENKEL商标,侵犯了恩同公司的注册商标专用 权,故泓信公司申报出口的上述货物为侵权货物,对泓信公司进行行政处罚,即没收泓信公司出口的标有HENKEL商标的机动车钨灯,罚款人民币2万元。
2005年7月14日,泓信公司作为原告,以广州海关为被告,恩同公司为第三人,向广州市中级人民法院提起行政诉讼,要求撤销广州海关对其作出的行政处罚。
广州市中级人民法院经审理认为,第三人恩同公司是HENKEL商标的注册人,并向国家海关总署申请了海关知识产权保护备案,故第三人恩同公司的商标专 用权受法律保护;原告泓信公司未经许可,在其申报出口的机动车钨灯货物及外包装上使用HENKEL商标标识,侵犯了第三人恩同公司的商标专用权;被告广州 海关依法对原告泓信公司的商标侵权行为进行查处,事实清楚,援引法律正确,行政处罚决定合法。法院遂判决维持广州海关的行政处罚决定。
宣判后,泓信公司不服一审判决,向广东省高级人民法院提起上诉。二审法院经审理,作出驳回上诉、维持原判的终审判决。

案例2、永备公司诉亨瑞公司侵犯商标专用权纠纷案

永备电池有限公司(以下简称“永备公司)是“EVEREADY”商标权利人,该商标核定使用在第11类商品“闪光灯泡、手电筒”上。2006年 3月,宁波亨瑞电器有限公司向宁波海关申报出口南非的一批侵犯“EVEREADY”注册商标的手电筒若干个,被宁波海关确认为侵权产品,被告因此受到没收侵权货物和罚款的处罚。
永备公司认为宁波亨瑞电器有限公司的行为侵犯了其商标权,向法院起诉
宁波市中级人民法院认为:原告的“EVEREADY”商标在有效期限内,其商标专用权应受法律保护。被告未经原告许可,在其加工的手电筒产品上使用与原告注册商标相同的商标,侵犯了原告的商标专用权。被告辩称其出口的产品系经在南非有合法商标权的“南非 EVEREADY”授权贴牌加工, 因未提供有效证据不予采信。即使如被告所述,经授权生产,也同样构成侵权。因知识产权具有地域性,即按照一国法律取得和承认的知识产权一般只能在该国发生法律效力,不具有域外效力。在中国司法管辖范围内,原告永备公司是“EVEREADY”商标唯一的商标权利人,被告所谓的“南非 EVEREADY”公司并未在中国享有商标专用权,根据商标权保护的地域性原则和唯一性原则,我国只能依法保护原告在中国享有的商标专用权。最终判决原告胜诉。

案例3、鳄鱼恤公司与艾弗公司侵犯商标权纠纷
(香港)鳄鱼恤有限公司(以下简称“鳄鱼恤公司”)于1996年3月经我国国家商标局核准注册了“CROCODILE”商标,核定使用商品为第25类裤子等,现在有效期内。

(新加坡)鳄鱼国际机构私人有限公司(以下简称新加坡鳄鱼公司)自1987年起在韩国注册了“Crocodile及图”、“CROCODILE”、“Crocodile”三个商标,核定使用商品为长裤,上述注册商标均在有效期内。2007年4月,新加坡鳄鱼公司(许可方)与韩国公司HYUNG JI APPAREL CO., LTD(被许可方,以下称韩国亨籍公司)就上述商标签订商标许可协议。2009年11月,韩国亨籍公司(买方)与韩国公司A4 STYLE CO., LTD(卖方,以下简称韩国艾弗公司,)签订合同书。2009年12月,无锡艾弗国际贸易有限公司(以下简称“艾弗公司”)与韩国艾弗公司就上述牛仔裤签订加工合同。
2010年1月,艾弗公司申报出口。2010年2月,上海海关向艾弗公司发出《扣留侵权嫌疑货物告知书》,告知上述货物涉嫌侵犯鳄鱼恤公司的CROCODILE注册商标专用权,海关已予以扣留。

艾弗公司起诉到法院,要求确认不侵犯鳄鱼恤公司的商标权。
上海市浦东新区人民法院经审理认为原告受外国公司委托,在申报出口的女裤上规范使用了新加坡鳄鱼公司在韩国合法注册的商标,韩国亨籍公司与新加坡鳄鱼公司均对原告定牌加工的行为进行了确认。因此,原告在加工的服装上使用涉案商标具有商标权利人合法的授权,原告申报出口女裤系履行定牌加工合同的行为。原告定牌加工的商品未在我国国内销售,并未造成市场混淆,也未对被告造成影响及损失,不构成对被告商标权的侵害。判决确认原告申报出口韩国的服装上使用Crocodile及图和CROCODILE商标的行为不构成对被告享CROCODILE注册商标专用权的侵犯。
宣判后,被告不服一审判决,提起上诉,二审法院判决维持原判。
案例4、奥达公司与华生公司侵害商标权纠纷案

2008年4月,恩平市奥达电子科技有限公司(以下简称“奥达公司”)经国 家工商行政管理总局商标局核准受让了第1035905号“MACKIE”商标,该商标核定使用商品为第9类中的音像设备、扩音机、激光影碟机、卡拉OK机、音 箱、摄影电影用具及仪器、投影机、电影摄影机、电视摄像机、电声组合件。
东莞华生精密制品有限公司(以下简称“华生公司”)2011年10月委托他人向黄埔海关申报出口63个喇叭箱至美国西雅图。经黄埔海关检查发现,该批货物上有使用“MACKIE.”标识。黄埔海关经调查后作出行政处罚决定,内容为:没收上述涉案63个 喇叭箱并对华生公司处以罚款人民币8000元。
劳德技术有限公司(Loud Technologies Inc.,以下简称“劳德公司”)成立在美国华盛顿州,为“MACKIE.”美国注册商标的所有权人,核定使用商品为国际分类第9类中的电动立体声放大器及电动扬声器华生公司生产、出口涉案产品的行为系根据与案外人劳德公司之间的定牌加工协议进行的,其从未在中国销售带有“MACKIE”商标的产品

华生公司起诉到法院,要求确认没有侵犯奥达公司的商标权。

东莞市中级人民法院认为:华生公司的行为属于涉外定牌加工,判断该行为是否构成侵权,本院认为应综合考虑了以下因素:1.承揽方对境外委托方是否享有注册商标专用权或对授权许可是否已尽到必要的审查和注意义务。2.奥达公司注册商标的识别功能有无因华生公司的涉外贴牌加工行为受到损害。因为被控侵权产品并未在中国销售,被控侵权商标并未在中国市场发挥识别商品来源的功能,中国相关公众对该商品来源不会产生“混淆”或“误认”,且也没有证据显示奥达公司在中国的市场份额和竞争地位因此受到影响因此,奥达公司注册商标的识别功能未因华生公司的涉外贴牌加工行为受到损害综上,华生公司在涉外定牌加工行为中对劳德公司在境外享有商标权进行了必要的审查,且该行为未导致奥达公司在中国注册商标的识别功能受到损害,故华生公司的涉外定牌加工行为没有侵害奥达公司的注册商标专用权。

总结:通过以上四个典型案件的梳理我们可以得出以下几点结论:

案例1和案例2的一、二审判决发生在2005年—2007年,这两个案件中法院更加倾向于认为涉外贴牌加工行为构成侵犯商标权。在案例2中法院判决中写道:即使授权生产,也构成侵权。理由是知识产权地域性的问题,即国外的商标权在国内没有约束力,国内生产的行为属于商标的使用行为,所以构成侵权。

案例3和案例4一二审判决发生在2010年—2013年,这两个案件中法院对于涉外贴牌加工是否属于侵犯商标权越来越慎重,不再仅仅考虑知识产权地域性的问题,而且考虑涉外贴牌加工的生产行为是否属于商标的使用行为。案例3中法院认为:原告定牌加工的商品未在我国国内销售,并未造成市场混淆,也未对被告造成影响及损失,不构成对被告商标权的侵害。案例4中法院认为:因为被控侵权产品并未在中国销售,被控侵权商标并未在中国市场发挥识别商品来源的功能,中国相关公众对该商品来源不会产生“混淆”或“误认”,且也没有证据显示奥达公司在中国的市场份额和竞争地位因此受到影响因此,奥达公司注册商标的识别功能未因华生公司的涉外贴牌加工行为受到损害

从这些判例我们可以看到法院对涉外贴牌加工是否构成侵犯商标权的问题上有一个很大的转变:在涉外贴牌加工关系中,如果国内的加工人能够证明自己已经就境外委托方是否享有商标权进行了必要的审查,并且贴牌商品全部销往境外的,法院不倾向于认定构成商标侵权。

这就不得不提到一个司法文件。最高人民法院在2009年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出“认真研究加工贸易中的知识产权保护问题,抓紧总结涉及加工贸易的知识产权案件的审判经验,解决其中存在的突出问题,完善司法保护政策,促进加工贸易的转型升级。妥善处理当前外贸贴牌加工中多发的商标侵权纠纷,对于构成商标侵权的情形,应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务,合理确定侵权责任的承担。”可以看出,最高院在涉外贴牌加工是否构成商标侵权过程中也是主张采取谨慎的态度,明确要求要考虑加工方师傅尽到了必要的审查注意义务2009年以后,法院系统在涉外贴牌加工案件中考虑因素的变化应该与最高院司法政策的变化有关。

案例1、案例2与案例3、案例4最后判决的不同,主要原因在涉外贴牌加工生产、报关过程中加附商标标识的行为是否构成商标使用这个问题上认定不同。我国现行《商标法》第五十二条规定“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵犯注册商标专用权。但是何种行为属于“使用”却没有明确的规定。如果法院认为涉外贴牌加工行为中加附注册商标标识属于“商标使用”,就会判决构成侵犯商标权;反之,则不构成侵犯商标权。本文认为:案例3、案例4中之所以法院认为不构成商标法规定的“使用”,是因为商标的作用在于标示商品来源,商品在我国国内没有进行任何交易,没有接触消费者,不会出现消费者通过商标标识识别商品来源的可能,也就不会造成混淆。商标标示没有发挥商标的作用,所以不构成商标法上的“使用”。即将在今年5月1日起实施的修改的《商标法》专门定了商标使用”这个概念,根据该法第四十八条规定本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。在这个概念中强调了商标使用须为“用于识别商品来源的行为”,法院也将在5月1日之后把是否属于“用于识别商品来源的行为”作为判断是否构成侵犯商标权的要素。而涉外贴牌加工行为显然在国内没有用于识别商品来源,而是用于国外识别商标来源,不应该构成侵犯商标权。

但是,涉及处理涉外贴牌加工案件的除了法院系统,还有海关系统和工商系统。从上面所列举的四个案例我们可以看到,当事人都是在海关扣留货物之后提起的行政诉讼、侵权诉讼或者不侵权诉讼。从目前掌握的材料来看,尚找不到任何官方文件能看出海关系统和工商系统对涉外贴牌加工是否侵犯商标权的问题上有何变化。不过,因为司法是最终的救济途径,海关和工商系统的行政行为最终需要受到法院的审理,法院在定牌加工是否构成侵犯商标权这一问题上的把握肯定会影响到海关和工商系统,《商标法》的修改也会成为海关系统和工商系统执法的依据。

国内作为从事涉外贴牌加工的企业,在接单的时候应该认真、仔细审查国外委托人有无注册商标,以及注册商标核定商品的范围,并要求委托人提供官方文件;在生产过程中应该严控产品流入国内市场,并把全部商品根据合同约定销往国外;在此期间,不得为该商品商标进行宣传。当然,从长远来看,国内企业应该建立自己的品牌,走独立创新的道路。这样,我国才能从“中国制造”走向“中国创造”。

2014-02-12

北京的成先生一家人打算去加拿大温哥华,在南航网站上看到了低价飞机票,但是经过几次下单,均无法成功下单。成先生给南航打电话,南航工作人员告知该低价票没有了,但是机票还有,价格高一些。成先生无奈,买了价格高的机票。买完之后,成先生发现在南航网站低价票还有。并且,航程开始之前,南航两次通知更改航班,成先生不但不能坐预定的航班,改后的航班也不能坐。这样严重扰乱了行程计划,无奈之下,成先生只能退票。
赵虎律师接受成先生的委托,向北京铁路运输法院提起诉讼,要求南航赔偿损失。目前本案已经正式立案。

2014-02-09

赵虎 律师

《仙剑奇侠传》的几个拍摄方因为电视剧著作权归属发生纠纷,引发了诉讼。近日,上海市第一中级人民法院已经做出了终审判决,唐人电影国际有限公司拿到了《仙剑》的著作权。本案的焦点之一为:当年各方签订的《合约书》是否有效?

2003年7月,上海益通文化传播有限公司(以下简称“上海益通”)、唐人电影国际有限公司(以下简称“唐人电影”)、北京永遇乐影视文化艺术有限公司(以下简称“北京永遇乐”)签署《合约书》,约定三方联合投资并合作拍摄电视剧《仙剑奇侠传》,由于唐人电影注册于境外,于是《合约书》中约定《仙剑》剧届时采用国产剧形式向广电总局报批,唐人电影永久拥有该剧中国大陆以外地区的一切版权及所有版权收益,永久拥有该剧于中国大陆地区的一切音像版权;上海益通和北京永遇乐则拥有该剧于中国大陆地区除音像版权以外的一切版权及所有版权收益,七年后唐人电影可以每集2000元的价格向另两家公司购回中国大陆地区版权。七年之后,唐人电影如约要求回购《仙剑》电视剧著作权,却被上海益通拒绝。唐人电影起诉到了法院。

在案件的审理过程中,上海益通也提出了自己的抗辩理由。上海益通认为:唐人电影系境外公司,并非适格签约主体,况且与国内公司合作创作国产剧的行为违反了《广播电视管理条例》、《中外合作制作电视剧管理规定》、《国务院外汇管理条例》等多个规定,还属于合同法中“以合法形式掩盖非法目的”的行为,因而协议属于无效。

上海益通抗辩的理由是当年签订的合同无效,根据我国《合同法》第五十六条的规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”,既然没有约束了,也谈不到履行合同的问题了。合同无效的法律后果是返还财产和过错方赔偿损失的问题,这两种法律后果均与作品著作权的归属无关。

什么情况下合同无效呢?我国《合同法》做出了具体的规定。根据我国《合同法》第五十二条的规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”上海益通的抗辩中涉及到上面规定中的两项:合法形式掩盖非法目的;违反法律、行政法规的强制性规定。我们需要了解这两条的真实含义是什么。

“违反法律、行政法规的强制性规定”如何理解?“法律”这个词可以进行广义的解释,也可以进行狭义的解释。广义的解释,法律包括全国人大及其常委会通过的法律、国务院的行政法规、地方人大的地方法规、国务院各部委的部门规章等规范性文件;狭义的解释,法律仅指全国人大及其常委会通过的法律文件。一般认为,《合同法》第52条所指的法律是狭义上的法律,仅仅指全国人大及其常委会通过的法律文件,后面紧跟的“行政法规”可以佐证这一点,否则没有必要再加上“行政法规”这个概念。所以,只有在违反全国人大及其常委会通过的法律和国务院通过的行政法规的情况下,合同才有可能被认定为无效。《仙剑》一案中,上海益通主张违反《广播电视管理条例》、《中外合作制作电视剧管理规定》,这两个法律文件均属于广电部门的规范性文件,而非《合同法》第52条规定的“法律、行政法规”的范围,不能适用《合同法》52条的规定,认定合同无效。

另外,并非合同违反了所有法律、行政法规中的“强制性规定”均无效,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条的规定:合同法五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。强制性法律规定指的是排除了当事人意思自由的法律规定,可以分为管理性强制性规定和效力性强制性规定。管理性强制性规定是国家机关为了行政管理的需要而做出的强制性规定,但是并未规定违反此类规定合同无效;而效力性强制性指的根据法律规定违反此类法律规定会导致合同无效的规定。《国务院外汇管理条例》虽然属于行政法规的范围,但是该条例为国家机关为了行政管理的方便而颁布的,其中的强制性法律规定属于管理性的强制性法律规定而非效力性的强制性规定,违反了该条例的规定,可能会被行政处罚,但是不会产生合同无效的法律后果。从这一点上来看,上海益通的抗辩也不会得到法院的支持。

判断一份合同是否属于“以合法形式掩盖非法目的”,关键在于目的是否非法。目的是否非法不能单纯依据合同文本进行判断,而是要结合各方的法律行为进行判断。比如,在离婚诉讼中,起诉之前一方与他人签订虚假的合同来达到增加夫妻共同债务、转移共同财产的目的,这个目的就是非法目的,签订的合同不具有法律效力。再如,企业之间通过签订投资协议,来实现借贷的目的,也可能会被法院认为因目的非法而合同无效。《仙剑》电视剧一案中,双方签订《合约书》的目的是为了电视剧的拍摄和审批,很难说这个目的是非法的。所以,上海益通主张三签订的《合约书》属于以“合法形式掩盖非法目的”的行为,合同应该无效,不能被法院所接受。

综上,诚实信用是我国《合同法》规定的原则之一,合同的签约方均需要诚实信用履行合同约定的义务,尤其在合同规定的义务需要几年之后才履行的情况下。从另一方面说,这类纠纷的出现,正是由于我国广电管理部门对于境内剧与境外剧划分不合理,境内剧与境外剧审批条件差距大,境内剧与境外剧播出限制不同等等原因造成的。实践中出现了规避广电部门的这些规定的办法,也为矛盾的产生埋好了种子。长远来看,尽快松绑,是顺应社会发展之举。

2014-02-08

赵虎 律师

近日,风行网与江苏卫视因为《影视节目信息网络传播权许可合同》(以下简称“许可合同”)的履行问题产生了纠纷。根据媒体透露,2013年08月01日 双方正式签署《影视节目信息网络传播权许可合同》,风行网获得江苏卫视电视节目的非独家网络传播权。2013年11月13日 PPTV副总裁周雅娜对外宣布2014年与江苏卫视独家综艺合作2013年12月09日 风行网收到江苏卫视发来《关于解除合同的建议》的邮件,邮件内容为“由于我司已与PPTV就2014年度江苏卫视节目版权达成独家合作,因此向贵司提出解除贵我双方于2013年8月1日签订的《影视节目信息网络传播权许可合同》的要求”(据风行网)。双方就此产生争议,并诉至法院。

这是一个很有意思的案件,也许会成为一个很有意义的案件。这几年视频网站一直在蓬勃发展,有关视频网站的著作权纠纷不断。但是,电视台与视频网站之间的许可合同纠纷,这应该是第一例。江苏卫视在已经把电视节目的非独家网络传播权许可给了风行网,还能许可PPTV独家使用权吗?江苏卫视能否以跟PPTV达成独家合作为由解除与风行网的合同?风行网能否要求继续履行许可合同?

根据我国《著作权法》的规定,信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。视频网站主营业务为提供互联网或者手机上的视频播放服务,主要使用的就是影视作品的信息网络传播权。根据我国《著作权法》的规定,作品著作权可以许可他人使用,许可使用的权利可以分为专有使用权和非专有使用权。专有使用权,一般理解:为在一定时间、一定范围内,只有被许可人才能使用特定作品的特定著作权,除非合同约定,否则著作权人本人也不能使用。非专有使用权,一般认为:在一定时间、一定范围内,被许可人可以使用特定作品的特定著作权,著作权人可以自己使用,也可以继续授权他人使用。

江苏卫视既然已经与风行网签订了许可合同并出具了授权书(通过长江龙公司),风行网就有权在合同和授权书许可的范围内根据约定使用江苏卫视的节目。因为江苏卫视已经把节目网络传播权许可给他人使用,事实上江苏卫视已经不能再许可给另外一家公司专有使用权(当然,江苏卫视与PPTV可以在合同中约定除现有被许可人之外的“专有使用权”,但是这个“专有使用权”已经不是严格意义上的专有使用权了),因为其手里的著作权已经不再完整。如果这种情况下,江苏卫视与PPTV签订了专有许可合同,那么江苏卫视面临的是与PPTV合同如何履行的问题,如果不能履行,则要承担相应的违约责任。

江苏卫视能否找到了出价更高的PPTV就可以随意解除与风行网的许可合同呢?肯定不行。根据我国《著作权法》的规定,当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,应当依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关法律规定承担民事责任,所以要根据民法通则和合同法的有关规定来解决这一问题。根据合同法的规定,“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”,“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。无论是根据诚实信用原则,还是实际履行原则,当事人都应该根据约定全面履行自己的合同义务。见利思迁是一种非常典型的违反诚实信用原则的行为,不会得到法律的保护。另外,根据实际履行原则,如果一方提出要求继续履行合同的,在合同可以履行的情况下,法院一般会判决继续履行合同。所以,如果风行网起诉至法院,要求继续履行合同,胜诉的希望还是很大的。

当然,根据江苏卫视方面的意见,他们也有自己的正当理由,即风行网违约,他们单方面解除了合同。根据合同法的规定:“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”可见,单方解除需要合同中约定了相应的情况,当这情况出现的时候,可以单方解除合同。这就要看双方合同的具体约定了,到此为止这方面的信息透露还不多。

现在双方已经诉至法院,后事如何,我们静等分晓。

赵虎 律师

去年,我办理了一起特大交通事故。这起事故中三人死亡,一人重伤,两辆卡车报废,直接经济损失几百万元。死亡的三个人均为农村户口,但是有的人住在城镇。这就涉及到死亡赔偿的计算标准问题。

我们都知道,长时间以来,交通事故中按照农村经济指标和城镇经济指标所计算出来的赔偿数额是不一样的,有的时候甚至差距一倍左右,这种不公平的现象被称为“同命不同价”。而具体案件中究竟是根据农村经济指标进行计算还是根据城镇经济指标进行计算,主要看交通事故中受害人的户籍。另外,如果农业户口的人员长期生活在城镇,收入来源于城镇的,也可以根据城镇经济指标来计算赔偿数额。长期以来,这个问题一直被诟病。

2009年通过的《侵权责任法》对“同命应同价”的问题做出了有限回应,即没有直接规定“同命同价”,而是规定因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金”。之所以说有限回应,是以为这个规定没有彻底解决“同命不同价”的问题,而是在特定情况下对死亡赔偿金应该相同进行了规定。这些限制包括:

1、同一侵权行为。在交通事故案件中,如何理解呢?同一个诉讼还是同一起交通事故引起的若干诉讼。本文认为,同一侵权行为在交通事故案件中可以是同一交通事故引发的若干案件。

2、多人死亡。这里的多人必须包括应该根据城镇经济指标计算赔偿数额的人和应该根据农村经济指标计算赔偿数额的人。

3、仅以相同数额确定死亡赔偿金,其他的赔偿项目还是要分开来计算。

虽然有若干限制,但是毕竟也是一个进步。

在我办理的这个案件中,死亡的三人均为农村户口,四方当事人形成了连环诉讼。我代理的这家当事人死者一直生活在农村,如果直接要求按照城镇经济标准来计算死亡赔偿金,可能会带来诉讼费的损失。所以我们制定的诉讼策略是:起诉的时候只按农村经济指标要求赔偿死亡赔偿金,准备根据具体情况随时申请变更诉讼请求。

果不其然,在案件审理过程中,另外一个关联案件中的原告(我方为被告)提出了应该根据城镇经济指标来计算死亡赔偿金,并提供了证据证明死者一直生活于城市,并且已经脱离了农业生产。马上,我代理我方当事人在我方作为原告的案件中申请变更诉讼请求,理由是:同一起交通事故中的其中一个死者一方在另一起案件中提出了根据根据城镇标准计算赔偿数额并提供了证据,根据《侵权责任法》第十七条的规定,我方要求以相同数额确定死亡赔偿金。

法院接受了我方提出的申请,并最终做出了判决。

2014-02-07

作者:赵虎 律师

案例1:凯莱公司成立于2002年,林与戴系该公司股东,各占50%的股份,戴任公司法定代表人及执行董事,林任公司总经理兼公司监事。凯莱公司章程明确规定:股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过,但对公司增加或减少注册资本、合并、解散、变更公司形式、修改公司章程作出决议时,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。2006年起,林与戴两人之间的矛盾逐渐显现。同年5月,林提议并通知召开股东会,由于戴认为林没有召集会议的权利,会议未能召开。同年林委托律师几次向凯莱公司和戴发函称,因股东权益受到严重侵害,林作为享有公司股东会二分之一表决权的股东,已按公司章程规定的程序表决并通过了解散凯莱公司的决议,要求戴提供凯莱公司的财务账册等资料,并对凯莱公司进行清算。戴某也几次回函称,林作出的股东会决议没有合法依据,戴不同意解散公司,并要求林交出公司财务资料。经过当地管委会的调解,双方不能和解。林某起诉到法院,请求解散凯莱公司。

案例2:源升公司系2004年1月登记设立的水力发电和水电开发有限责任公司,公司电站于2005年7月正式发电经营,公司注册资本120万元。公司设有董事会,设有2名监事,公司现有股东24人。源升公司自成立以来,由于公司章程的内容缺乏科学性、完整性,公司决策、执行和监督机制运行不规范,公司没有按章程规定每年定期召开1次股东会和及时召开董事会,没有坚持在每年终了时将财务会计报告送交各股东,导致股东对公司的经营管理情况不能及时、充分了解,公司股东、董事之间逐渐产生矛盾,相互对抗,先后进行了6起诉讼,致使公司处于僵局困境。2009年2月13日,13名股东书面向公司提出要求召开董事会、股东会,但未能召开。2009年、2010年公司董事长曾两次建议并通知召开股东会,但至今仍未召集、召开。源升公司从2008年4月27日至今,客观上已持续两年以上根本无法成功召集、召开股东会和董事会,监事没有履行职责。持续两年以上没有作出任何有效股东会、董事会决议。因为公司内部矛盾,源升公司2010年停产4个多月,给该公司全体股东造成了重大利益损失。14名股东向法院起诉,要求解散源升公司,14名原告合计持有公司股份43.125%10名第三人合计持有公司股份56.875%。诉讼中,法院曾多次做调解工作,建议公司以合理价格收购股东股份或股东之间或对外转让股份,以及召开股东会,修改公司章程,完善管理机制等措施,打破目前公司困境,但均未调解成功。

电影《中国合伙人》里面有一句经典的台词:千万别跟最好的兄弟合伙开公司。公司,尤其是有限责任公司,具有很强的人和性。如果股东之间是仇人,很难凑在一起开公司。股东之间合伙开公司往往建立在一定的信任基础上。但是,就像感情再好的情侣结婚后都有可能离婚一样,再好的朋友一起开公司也有可能产生矛盾、纠纷、失去信任,也希望从越来越坏的关系中摆脱出来。还跟婚姻做比较,如果法律规定结婚之后不能离婚,相信许多人不会走入婚姻的殿堂;如果法律规定开公司之后不能从公司里解放出来,相信许多人也不会开公司。合久必分,分久必合,这也是人类社会的一个规律。所以,法律必须规定在某些情况下公司股东可以解放出来的制度。这些制度有股权转让制度、股权回购制度,还有司法解散公司制度。在公司僵局的情况下,公司的股权可能已经有价无市,无法转让股权,而股权回购因为公司僵局也不能实现,为了保护股东的权益,很多国家的法律都规定了在公司僵局出现的情况下,股东可以起诉到法院,由法院通过判决的方式来解散公司。

我国1999年的《公司法》并没有规定司法解散公司制度。2002年,山东省高级法院曾经请示最高人民法院:法院能否受理股东提出的强制公司解散之诉。最高人民法院回复:“《公司法》未规定公司的司法解散程序。人民法院受理股东强制解散、清算公司的诉讼请求没有法律依据。依据《民事诉讼法》第一百零八条之规定,本案原告的诉讼请求不属人民法院的受案范围。

2005年我国《公司法》修订时,第一百八十三条作出了规定:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。”但是,该规定比较宽泛,缺乏操作性,许多问题没有做出细致的规定例如:什么情况下可以认定“经营管理发生严重困难”?“继续存续会使股东利益受到重大损失”,指的是哪方面的损失,仅仅是经济损失吗?“通过其他途径不能解决”,“其他途径”是否是原告提起诉讼的前置程序,需要通过哪些途径?这些问题都无法从法律规定中得出结论,如果把这些问题全部交给法官做出自由裁量,法官的自由裁量权未免太大。

2008年,最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)做出了更为具体的规定。该司法解释第一条规定:“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,以下列事由之一提起解散公司诉讼,并符合公司法一百八十三条规定的,人民法院应予受理:(一)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的;(二)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的;(三)公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的;(四)经营管理发生其他严重困难,公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。

结合《公司法》和相关司法解释的规定,我们可以归纳出依据《公司法》第一百八十三条司法解散公司需要符合以下条件:

1、原告为单独或者合计持有公司全部股权表决权百分之十以上的股东。

根据我国《公司法》第四十三条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”所以,要注意的是《公司法》第一百八十三条规定的不是股权,而是股权表决权。一般情况下,百分之十的股权与百分之十的股权表决权是一样的,但是有些公司在公司章程中作出了不同的规定,导致股权比例与股权表决权比例不能划上等号。

案例1中林某占有公司百分之五十的股份,案例2中所有原告加在一起占有公司43.125%的股份,而这两家公司的章程均没有对股东表决权作出特约规定,所以原告是适格的。

2、公司经营管理发生了困难,指的是公司内部股东、董事之间发生矛盾,使得公司无法正常经营管理。具体情况有:

A、公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的

B、股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的

C、公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的

D、经营管理发生其他严重困难,公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形

案例1中,因为股东之间特殊的股权比例结构,使得股东会连续几年无法召开,并且无法在一个股东缺席的情况下作出有效的股东会决议。凯莱公司的股东会失灵,李某的监事只能不能发挥作用。公司已经陷入僵局。

案例2中,源升公司因为股东之间的矛盾,已持续两年以上根本无法成功召集、召开股东会和董事会,监事没有履行职责。持续两年以上没有作出任何有效股东会、董事会决议。股东会、董事会已经形同虚设,公司已经不能有效运作,公司经营管理已经发生了困难。

3、公司继续存续会使股东利益受到重大损失

这里的“股东利益”是否指的是否是经济利益,在公司盈利的情况下,是否可以否定“股东利益受到重大损失”?

案例2中,因为股东之间的矛盾冲突,源升公司已经停业4个月,公司收入下降,股东的受益肯定下降。

案例1中,虽然股东之间发生矛盾,股东会议无法召开,但是公司并没有亏损,一直在盈利之中。

案例1法院的判决中认为:由于凯莱公司的内部运营机制早已失灵,林的股东权、监事权长期处于无法行使的状态,其投资凯莱公司的目的无法实现,利益受到重大损失可见,法院并没有把公司是否亏损作为“股东利益受到重大损失”的标准,而是把股东权利无法行使,投资公司目的无法实现作为了“股东利益受到重大损失”的依据。因为案例1为最高人民法院公报案例,对于法院的判决有指导意义,可以作为一个重要的参考。

4、通过其他途径不能解决

根据我国《公司法》第一百八十三条的规定,司法解散公司还需要“通过其他途径不能解决”。这是什么是意思呢?原告是否需要证明起诉之前已经通过了其他途径来解决,但是没有能够解决,法院才能判决呢?其他途径指的是哪些途径?

案例2中,为了解决股东之间的矛盾,股东之间已经进行了6起诉讼。但是案例1中,在起诉之前,原告只是通过律师函告知了被告,但是并没有因其他事由起诉过被告。对此,法院如何理解的呢?

案例1中,法院认为:“本案中,林在提起公司解散诉讼之前,已通过其他途径试图化解与戴之间的矛盾,当地管委会也曾组织双方当事人调解,但双方仍不能达成一致意见。两审法院也基于慎用司法手段强制解散公司的考虑,积极进行调解,但均未成功。”可见,法院把当事人之间的函告通知、当地管委会的调解和起诉之后法院的调解均作为“其他途径”。

法律规定“通过其他途径不能解决”作为司法解散公司的一个条件,是因为司法解散公司影响非常大,可能损坏第三人的利益,涉及到劳动就业、税收、资源有效利用等许多方面。如果有其他方式可以解决纠纷,改变僵局,法院应该使用其他方式,比如通过调解使一方同意退出公司,另外一方以合理价格购买对方股权等等,实在没有其他方式的时候才能判决解散公司。

实践中,法院并没有强制要求原告在起诉之前已经通过诉讼、仲裁等方式解决过公司僵局的问题,即使原告没有通过起诉、仲裁的方式来解决公司僵局问题,法院也不能拒绝裁判。法院一般会在审判过程中通过调解的方式,提出解决方案来解决公司僵局的问题。如果通过调解等方式也无法解决,法律上也没有其他可供解决的途径,法院应该做出判决。

综上,法院在判决解散公司的时候非常慎重,作为公司的股东,遇到公司僵局的时候应该先通过其他方式来解决,实在无法解决的时候,可以依据我国《公司法》第一百八十三条的规定向法院起诉,要求解散公司,维护自己的合法权益。