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2013-04-28

赵虎 律师

 

证明商标是一种比较特殊的商标,即由对某种商品或服务具有检测和监督能力的组织所控制,而由其以外的人使用在商品或服务上,以证明商品或服务的产地、原料、制造方法、质量、精确度或其他特定品质的商标。证明商标又可以分为品质证明商标和地理标志商标。证明商标名为商标,但不具有“区分商品或来源”这一本质特征,实际上类似于质量认证标志(《知识产权关键词》,李琛著,62页)。虽然证明商标是一种特殊的商标,但是因为我国商标法规定了这一商标类型,也应该使用商标法关于商标保护的相关规定。只是,由于证明商标与普通商标相比确实具有一定的特殊性,办理证明商标侵权案件比办理普通商标侵权案件有一些特殊之处。具体的来说,存在下列与普通商标维权的不同之处:

一、可以向法院起诉或者请求工商行政部门处理的当事人不同。

根据我国《商标法》第五十三条的规定:“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。”可见,普通商标遇到侵权行为,商标注册人可以向法院起诉或者向工商行政部门投诉要求处理,利害关系人也可以向法院起诉或者向工商行政部门投诉要求处理。

这里需要解释一下“利害关系人”的范围。我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:“商标法第五十三条规定的利害关系人,包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时,独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉,也可以在商标注册人不起诉的情况下,自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,可以提起诉讼。”可见,《商标法》中规定的可以提出诉讼的利害关系人指的是商标的独占许可人、商标的排他许可人、商标的普通许可人和商标权的合法继承人,不同的人在行使诉权的时候有不同的要求和限制。

但是,在证明商标案件中,一般提起诉讼的均是商标注册人,并无利害关系人的参加。比如:在“舟山带鱼”案件中,提起诉讼的是“舟山带鱼”商标的注册人浙江省舟山市水产流通与加工行业协会;“日照绿茶”案件中,提起诉讼的是“日照绿茶”的商标注册人山东日照市东港区茶叶技术协会。之所以出现这种情况,是因为:首先,证明商标的注册人是单位或者组织,而不是自然人,一般也不存在继承的问题,一般不会出现继承人。第二,根据《商标法》和相关法律法规的规定,证明商标必须授权给达到证明商标要求的商品质量、商品来源地等条件、标准的经营者,证明商标的商标权人不能够与他人签订商标独占使用许可合同和排他使用许可合同,所以也就不存在商标独占许可人或者排他许可人成为利害关系人的问题。第三,商标普通使用许可人需要得到明确的授权才能提起诉讼,但是证明商标授予他人的条件是一致的,不应该存在区别对待的问题,实践中合同文本也基本相同,所以一般不会有哪个普通商标使用许可人得到过这种“特殊”的权利。如果有的话,可能会因属于区别对待而违法。所以,实践中证明商标被侵权的纠纷都是由证明商标的注册人提起的,并无利害关系人的参加,因为一般不存在法律上规定的、符合法定条件的利害关系人。

二、证明商标的侵权标准“内外有别”。

这里主要说的是地理标志证明商标。一般商标侵权案件中,并不存在因为商品或者经营者的地域、位置的不同而出现侵权标准的判断有差异的问题。但是,在地理标志证明商标中,可能会存在这一问题。地理标志即是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。一般的商标注册中,县级以上行政区划的名字不能被注册为商标。比如,唐山不能被注册为商标,因为唐山市地级市。但是,地理标志证明商标并不存在这一问题,县级以上城市还是可以被注册为地理标志证明商标的。比如:虽然“金华”是地级市,但是并不影响“金华市金华火腿”成为地理标志证明商标。如果并非产自金华的火腿,在包装上写上“金华市金华火腿”的字样,自然属于侵权。但是,如果金华市的企业生产的火腿,在其产品外包装上注明“本火腿产自金华市”是否构成侵权呢?这就是我们所要说的内外有别的问题。

商标标识是有符号组成的,这些符号往往有其本身的含义。比如,文字商标由文字组成,而这些文字并非生来就是商标。在“长城”商标中,“长城”是个名词,是一个地名,这个词的第一性含义指的是我国的万里长城,第二性含义指的才是长城牌汽车、葡萄酒等商品;再如“中南海”商标,“中南海”也是一个名词,也是一个地名,该词的第一性含义为故宫内的中南海(目前为我国党中央和国务院 的办公地),第二性含义才是中南海香烟等商品。中国的字、词本身都有它自己的含义,这个含义产生自中国五千年的历史文化,并在随着时代的发展而发展着。某个词即使被注册成为了商标,也只是代表着在商标意义上使用的垄断,但不代表这不能继续使用其本身的含义。本文将其称为符号(包括文字)的第一性含义和第二性含义。这个符号被当做商标使用之后,其第一性含义还是本身所具有的含义,一般只是客观描述;第二性含义才是商标意义上的含义,具有指示商品来源的作用。

在企业注册商标的时候,我们经常建议企业创造、选择一些臆造词作为商标标志进行注册。因为这些臆造词本身并没有含义(单个字的含义,以及之后可能产生的含义暂且不论),只有第二性意义上的含义,更有利于判断商标侵权,有利于商标得到更好的保护。但是,地理标志证明商标的构成比较特殊,一般是由“地名”加上“商品名称”构成。无论是地名还是商品名称,本来就是已经存在的词语,有其自身的含义。这样的词语,在发生经营者间商业标志近似的时候,不能想当然的认为构成了商标侵权,而是要分析另外一方是在第一性含义上使用这些文字,还是在第二性含义上使用这些问题。

还拿“金华市金华火腿”这个证明商标举例。如果有一家外地的经营者,在自己生产的火腿包装上注明:“产自金华市的火腿”。虽然与“金华市金华火腿”并不完全相同,但是大部分文字还是一样的,非常可能构成侵权,这个判断标准不高(如果略微存在标注不当的问题,更可能构成侵犯商标权)。但是,一家位于金华市的经营者,虽然没有获得使用这一证明商标的权利,但是其在自己生产的火腿包装上注明:“产自金华市的火腿”。你能说这种描述侵犯了“金华市金华火腿”的商标权吗?“金华市“是一座城市的名字,“火腿”是一个商品的名字,这个身在金华市的制造火腿的经营者在产品包装上写明自己的火腿产自金华市,这到底是商标侵权还是一种客观描述?到底是在文字的第一性含义上进行的使用,还是在文字的第二性含义上进行的使用?这个确实可能会发生争议。本文认为,如果这句话并没有对“金华市”、“火腿”进行特别的标注,同时经营者可以提供证据证明的确是在金华市生产的火腿,应该属于对文字进行的描述性使用,而非商标性使用,是属于对文字第一性含义上的使用而非第二性含义上的使用,构不成侵犯商标权。

所以,在具体的办案过程中,地理标志证明商标的商标权人如果认为本地的经营者侵犯了自己的商标权,需要准备更多的、更详实的证据来证明对方不是在文字的第一性含义上使用涉嫌侵犯商标权的文字,而是在第二性的含义上来使用这些问题。比如:包装的多个位置重复性使用,文字技巧性排列以重点显示与证明商标文字相同的部分,被告的工作人员在销售过程中故意与证明商标产生混淆,被告在广告中误导消费者并使消费者与证明商标产生混淆,有其他更好地、更合理的标注方式等等,而不能仅仅简单的进行商业标志上的对比。

以上讲到了两点证明商标与普通商标在案件办理过程中存在的差异之处,除了这些差异之处,在维权过程中证明商标与普通商标存在更多的是相同之处。所以,证明商标在维权过程中应该谨守《商标法》的规定,合法、合理、有效的维护自己的权益,维护证明商标的信誉。

2013-04-27

赵虎 律师

一则《内蒙古电信被指虚假宣传,大学生拟组团起诉》的新闻引起了作者对消费者权益保护的思考。小王是一个考上大学的学生,在金榜题名时收到大学录取通知书和“金榜题名卡”。这个“金榜题名卡”清清楚楚的写着“中国电信送你一张‘金榜题名卡’,持该卡开学时到中国电信校内业务办理点送你4寸大屏3G智能手机一部,请妥善保存。”,上面加盖了“内蒙古大学电信营业厅”的公章。由鼎鼎大名的中国电信盖章的卡,并且跟录取通知书一起寄过来的,一个普通消费者能不相信是真的吗?结果,小王把手机放在家里,到了大学去领手机,才被告知就是普普通通的“0元购机”活动,或者说“存话费送手机”。小王大呼上当,手机没有带,只能参加这个活动了。本文认为,内蒙古大学电信营业厅的这种行为涉嫌虚假宣传,侵犯了消费者的知情权。

根据我国《消费者权益保护法》第八条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。” 第十九条规定:“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传。”这两条规定分别从正反两个方面规定了消费者的知情权和经营者不得虚假宣传的义务。正是因为消费者有知情权,法律才规定了经营者负有不得虚假宣传的义务,这两个方面相辅相成,共同起到保护消费者知情权的作用。就本案而言,内蒙古大学电信营业厅寄给新被录取的大学生“金榜题名卡”显然是一种宣传行为,这个宣传行为中附加了赠送手机的承诺,并且加盖了单位的印章。不但如此,这个赠送手机的承诺没有附加任何条件,说的非常肯定,正常情况下理解亦不存在附加条件的空间。一个普通的消费者拿到这个跟录取通知书一起寄来的“金榜题名卡”,正常理解下会认为是一种跟学校合作免费送给学生手机的活动,不会想到是在哪里都能办理的“0元购机”活动或者还有其他的附加条件。如果内蒙古大学电信营业厅只是使用这种方式来引诱消费者的话,本文认为:这种行为已经引起了消费者的误解,构成了消费者权益保护法规定的虚假宣传行为,侵犯了消费者的知情权。

我国《消费者权益保护法》不但规定了消费者具有知情权、经营者负有不得虚假宣传的义务,并且规定了一旦经营者实施了引人误解的虚假宣传之后的法律责任。《消费者权益保护法》第五十条规定,经营者对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的“《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的,由工商行政管理部门责令改正,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照。”根据这条规定,小王可以向当地的工商机关或者消费者协会投诉,要求依照法律规定,对当地中国电信的虚假宣传行为进行调查、处理。

另据本新闻称,小王无奈办交话费办理了“0元购机”之后,手机出现了质量问题,但是得不到解决,并且约定的返还话费也没有返还。这就涉及手机的“三包”问题和经营者履行合同的问题了。

我国《消费者权益保护法》第十六条规定:“经营者和消费者有约定的,应当按照约定履行义务,但双方的约定不得违背法律、法规的规定。”我国《合同法》第八条规定“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”既然小王与内蒙古大学电信签订了合同,双方都要根据合同的约定来履行。如果内蒙古大学电信不能依照约定返还话费,小王可以依照《消费者权益保护法》和《合同法》的约定,到法院起诉内蒙古大学电信,要求内蒙古大学电信实际履行合同并赔偿损失。

我国《消费者权益保护法》第四十五条规定:“对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品,经营者应当负责修理、更换或者退货。在保修期内两次修理仍不能正常使用的,经营者应当负责更换或者退货。”我国《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第八条规定:“移动电话机主机三包有效期为一年,附件的三包有效期见附录1《实施三包的移动电话机商品目录》。三包有效期自开具发货票之日起计算,扣除因修理占用、无零配件待修延误的时间。三包有效期的最后一天为法定休假日的,以休假日的次日为三包有效期的最后一天。”第三条规定:“移动电话机商品实行谁销售谁负责三包的原则。销售者与生产者或供货者、销售者与修理者、生产者或供货者与修理者之间订立的合同,不得免除本规定的三包责任和义务。”根据以上规定,谁销售谁负责三包,既然内蒙古大学电信营业厅销售的手机,就应该严格依法承担三包的义务。手机主机的“三包”为一年,其他零部件也有具体的期限规定。如果手机经过两次修理仍然不能正常使用的,内蒙古大学电信营业厅应该根据小王的要求依法进行换货或者退货。也许内蒙古大学电信营业厅会以手机为“赠送”而非购买为由拒绝提供三包服务,但是这种所谓的“0元购机”绝不是真正的“增机”,而是一种一揽子的有偿商业服务行为,经营者已经把手机的成本计算在内。所以,内蒙古大学电信营业厅不能以手机是“赠送“的为理由拒绝根据法律规定进行三包服务,小王等同学可以依法维护自己的权利。《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第二十六条规定:“消费者因商品三包问题与销售者、修理者、生产者发生纠纷时,可以向消费者协会、信息产业部门移动电话机(电话机)产品质量投诉中心、质量管理协会用户委员会和其他有关组织申请调解,有关组织应当积极受理。”根据该规定,小王可以向消费者协会等部门进行投诉,要求这些部门进行处理。

综上,从这个案件可以看到内蒙古大学电信营业厅等企业在商业经营过程中没有考虑到消费者权益的保护,小王等同学应该积极拿起《消费者权益保护法》等法律武器,维护自己的合法权益。

2013-04-26

一则《内蒙古电信被指虚假宣传,大学生拟组团起诉》的新闻引起了作者对消费者权益保护的思考。小王是一个考上大学的学生,在金榜题名时收到大学录取通知书和“金榜题名卡”。这个“金榜题名卡”清清楚楚的写着“中国电信送你一张‘金榜题名卡’,持该卡开学时到中国电信校内业务办理点送你4寸大屏3G智能手机一部,请妥善保存。”,上面加盖了“内蒙古大学电信营业厅”的公章。由鼎鼎大名的中国电信盖章的卡,并且跟录取通知书一起寄过来的,一个普通消费者能不相信是真的吗?结果,小王把手机放在家里,到了大学去领手机,才被告知就是普普通通的“0元购机”活动,或者说“存话费送手机”。小王大呼上当,手机没有带,只能参加这个活动了。赵虎律师认为,内蒙古大学电信营业厅的这种行为涉嫌虚假宣传,侵犯了消费者的知情权。

根据我国《消费者权益保护法》第八条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。” 第十九条规定:“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传。”这两条规定分别从正反两个方面规定了消费者的知情权和经营者不得虚假宣传的义务。正是因为消费者有知情权,法律才规定了经营者负有不得虚假宣传的义务,这两个方面相辅相成,共同起到保护消费者知情权的作用。就本案而言,内蒙古大学电信营业厅寄给新被录取的大学生“金榜题名卡”显然是一种宣传行为,这个宣传行为中附加了赠送手机的承诺,并且加盖了单位的印章。不但如此,这个赠送手机的承诺没有附加任何条件,说的非常肯定,正常情况下理解亦不存在附加条件的空间。一个普通的消费者拿到这个跟录取通知书一起寄来的“金榜题名卡”,正常理解下会认为是一种跟学校合作免费送给学生手机的活动,不会想到是在哪里都能办理的“0元购机”活动或者还有其他的附加条件。如果内蒙古大学电信营业厅只是使用这种方式来引诱消费者的话,本文认为:这种行为已经引起了消费者的误解,构成了消费者权益保护法规定的虚假宣传行为,侵犯了消费者的知情权。

我国《消费者权益保护法》不但规定了消费者具有知情权、经营者负有不得虚假宣传的义务,并且规定了一旦经营者实施了引人误解的虚假宣传之后的法律责任。《消费者权益保护法》第五十条规定,经营者对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的“《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的,由工商行政管理部门责令改正,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照。”根据这条规定,小王可以向当地的工商机关或者消费者协会投诉,要求依照法律规定,对当地中国电信的虚假宣传行为进行调查、处理。

另据本新闻称,小王无奈办交话费办理了“0元购机”之后,手机出现了质量问题,但是得不到解决,并且约定的返还话费也没有返还。这就涉及手机的“三包”问题和经营者履行合同的问题了。

我国《消费者权益保护法》第十六条规定:“经营者和消费者有约定的,应当按照约定履行义务,但双方的约定不得违背法律、法规的规定。”我国《合同法》第八条规定“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”既然小王与内蒙古大学电信签订了合同,双方都要根据合同的约定来履行。如果内蒙古大学电信不能依照约定返还话费,小王可以依照《消费者权益保护法》和《合同法》的约定,到法院起诉内蒙古大学电信,要求内蒙古大学电信实际履行合同并赔偿损失。

我国《消费者权益保护法》第四十五条规定:“对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品,经营者应当负责修理、更换或者退货。在保修期内两次修理仍不能正常使用的,经营者应当负责更换或者退货。”我国《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第八条规定:“移动电话机主机三包有效期为一年,附件的三包有效期见附录1《实施三包的移动电话机商品目录》。三包有效期自开具发货票之日起计算,扣除因修理占用、无零配件待修延误的时间。三包有效期的最后一天为法定休假日的,以休假日的次日为三包有效期的最后一天。”第三条规定:“移动电话机商品实行谁销售谁负责三包的原则。销售者与生产者或供货者、销售者与修理者、生产者或供货者与修理者之间订立的合同,不得免除本规定的三包责任和义务。”根据以上规定,谁销售谁负责三包,既然内蒙古大学电信营业厅销售的手机,就应该严格依法承担三包的义务。手机主机的“三包”为一年,其他零部件也有具体的期限规定。如果手机经过两次修理仍然不能正常使用的,内蒙古大学电信营业厅应该根据小王的要求依法进行换货或者退货。也许内蒙古大学电信营业厅会以手机为“赠送”而非购买为由拒绝提供三包服务,但是这种所谓的“0元购机”绝不是真正的“增机”,而是一种一揽子的有偿商业服务行为,经营者已经把手机的成本计算在内。所以,内蒙古大学电信营业厅不能以手机是“赠送“的为理由拒绝根据法律规定进行三包服务,小王等同学可以依法维护自己的权利。《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第二十六条规定:“消费者因商品三包问题与销售者、修理者、生产者发生纠纷时,可以向消费者协会、信息产业部门移动电话机(电话机)产品质量投诉中心、质量管理协会用户委员会和其他有关组织申请调解,有关组织应当积极受理。”根据该规定,小王可以向消费者协会等部门进行投诉,要求这些部门进行处理。

综上,从这个案件可以看到内蒙古大学电信营业厅等企业在商业经营过程中没有考虑到消费者权益的保护,小王等同学应该积极拿起《消费者权益保护法》等法律武器,维护自己的合法权益。

2013-04-25

赵虎 律师

《消费者权益保护法》在实施近20年后终于迎来了首次大修。应该说,现行的《消费者权益保护法》为保障消费者权益,维护健康、稳定的市场经济秩序立下了汗马功劳。但是,时代在进步,《消费者权益保护法》实施的过程中也遇到了许多的问题,这次大修来的正是时候。

这次修改草案中在非现场购物中引入后悔权的是很大的亮点。关于引入后悔权,可以视为《消费者权益保护法》对已经形成的网络购物市场的调整手段之一。规定非现场购物的消费者后悔权,赞成的居多,但是我也看到在网上有些反对意见。有人联想到淘宝网的恶意购买事件,认为规定消费者的后悔权容易使这样的事件泛滥,不利于网络购物市场的稳定。应该说这种担心是有道理的,立法者在进行立法的过程中应该考虑到这个问题。同时,这个问题的提出又与一个老的问题连结紧密:什么叫消费者?谁才是消费者?本文愿一一进行探讨。

消费者权益保护法草案拟规定:“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品,消费者有权自收到商品之日起七日内退货,但根据商品性质不宜退货的除外。经营者应当自收到退回货物之日起七日内,返还消费者支付的价款。”这就是所谓的消费者的后悔权。在此之前,法律上很少后悔权的规定,但并非绝对没有。在《特许经营管理条例》中为了保护被许可人的权益,规定了“冷静期”制度,即第十二条规定:“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定,被特许人在特许经营合同订立后一定期限内,可以单方解除合同。”这种“冷静期”条款与消费者权益保护法草案中的“后悔权”条款有相似之处,都是为了保护弱势一方的权益。只有对弱势一方进行特殊保护,才能保证实现实质上的公平、正义。网络购物中,消费者无法实际接触经营者提供的商品,能够了解该商品的途径一般为:经营者的介绍(包括广告)、网友的评论、网店的信誉等等,而这些因素很多时候可以通过人工的干预而被改变,消费者最终拿到实物的时候可能跟自己想要买的东西不一样。这是网络购物的特点,也是缺点之一。后悔权条款的规定,可以让消费者在见到实际商品的时候得到再一次选择(或者确认)的机会,达到类似面对面交易的效果。这种规定更有利于保护消费者的知情权和自主选择权。

但是这个规定依然存在需要进一步限定和解释的地方。首先,根据商品性质不宜退货属于除外情况,那么什么叫“根据商品性质不宜退货”呢?也许一些食品、内衣等可以列入这个范围,但是如果这个范围不进行严格、详细的限制,许多经营者可能主张自己的商品属于“根据商品性质不宜退货”的范围。第二,网络购物总是涉及快递费、邮费等物流费用,这些费用应该由谁来承担?如果商品存在质量问题,应该由经营者来承担。如果经营者有承诺,也应该由经营者来承担。但是如果既没有质量问题,经营者又没有承担运费的承诺,那么物流费用应该由谁来承担呢?是有消费者和经营者各承担一半,还是均由一方承担?本文认为,这种情况下谁交邮谁承担比较合适,为了避免发生争议,草案起草过程中应该关注这一问题,或者之后做出更进一步的法律规定。

许多人对2011年淘宝暴动一事印象深刻,因为对淘宝新规则的不满,许多小商家抱团攻击大商家。有人担心“后悔权”条款一旦出台,可能为这种事件的发生提供条件,或者成为商家之间进行不正当竞争的工具。应该说,这种担心并非多余。不过,无论法律如何规定,都是可以被找到漏洞的,都可能被人所利用。出现问题的不是法律本身,而且并非不能解决。

首先,这个问题涉及到“消费者”的概念问题,为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人或者单位才是消费者。在淘宝暴动事件中,众多的小商家并非消费者,自然不能受到《消费者权益保护法》的保护,要求享受《消费者权益保护法》规定的权利。

其次,网络购物的经营者应该完善自己的规则,保护好消费者的后悔权,并防止出现被人利用的情况。

再次,我国其他法律对于扰乱市场秩序的行为已经进行了规制。比如,我国《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为即为“经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。我国《刑法》规定了损害商业信誉罪,淘宝发生的小商家约定好给某一大商家差评的行为可能构成本罪。

总之,《消费者权益保护法》草案引入后悔权制度是一个进步。同时,应该细化相关的规定,对于可以预测到的,容易发生问题的方面,应该考虑其他法律的规定,事先做出安排。另外,我国的《反不正当竞争法》也在修订过程中,建议《反不正当竞争法》的修订要考虑到《消费者权益保护法》的规定,做出相应的修改和细化。这些法律规定综合起来,更好地保护好消费者的权益。

2013-04-23

赵虎 律师 

6、最终解释权在谁手里?

   律师解答:

   许多商家提供的格式合同最后都有一句话“本合同条款的最终解释权归某某商场(专卖店)所有”。许多消费者也有疑问:是不是签订这样的合同的解释权就是经营者的了?其实未必,很多时候这只是经营者美好的愿望。

   首先,发生争议的时候,合同的解释权属于法院或者仲裁机构,而非经营者。

第二,《合同法》第四十一条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款 

和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”

    在发生争议提请法院或者仲裁机构时,不但不会因为合同约定经营者有最终解释权而听信经营者一方对合同的解释,而且对格式条款有两种以上解释的还会作出不利于经营者一方的解释,因为一般情况下经营者是格式合同的提供者。

    所以,当经营者以合同约定自己有最终解释权而作出不利于消费者一方的解释时不要轻易相信,可以通过协商、诉讼或者向消费者协议投诉的方式解决,可以由中立的第三方对合同条款进行解释。

7、购物时遭遇搜身怎么办?

   律师解答:

    消费者在超市、商场购物时被怀疑盗窃了超市、商场的商品而被超市、商场的管理人员或者保安要求搜身的事件已经屡见不鲜了。毫无疑问,经营者是没有权利对消费者进行搜身的。

    我国《宪法》第三十七条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”《消费者权益保护法》规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。”宪法是我国的根本大法,消费者权益保护法是专门规定保护消费者权益的法律,这两部法律规定了禁止非法搜查公民(消费者)身体和保护消费者的人格尊严。所以,作为经营者是没有权利要求搜查消费者的身体的。如果遇到经营者想要强行搜查消费者的身体或者采取限制人身自由的方法迫使消费者答应被搜查,消费者完全可以报警,请求警察的帮助,保护自己的合法权益。

    如果已经被经营者强行搜身,可以向消费者权益保护协会投诉,也可以向人民法院起诉要求经营者赔偿自己的精神损失。

8、购买的进口汽车在高速行驶中突然车轮掉了一个,造成司机重伤。该汽车的生产厂家在日本,但是在中国有其品牌商,是起诉中国的品牌商还是需要起诉日本的生产厂家。

    律师解答:

    《侵权责任法》第四十三条:“因产品存在缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。”所以,即使是进口的产品,因为产品存在缺陷造成损害的,消费者也可以向该产品在国内的销售商请求赔偿。销售商先对消费者进行赔偿,再根据责任原因向生产者追偿。

    如果销售商本身无力偿还或者破产的情况下,消费者请求生产商赔偿成为了唯一的途径。一般情况下,因产品质量问题造成消费者人身、财产的损失的可以在侵权行为地法院起诉,被告为该进口商品的生产者。但是,这种情况下存在着诉讼周期长,判决执行困难等问题。

《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定:“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上,表示其为产品制造者的企业或个人,均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’。”如果该进口商品在中国注册的商标的商标权人是中国法人,比如其在中国的全资子公司或者合资公司,或者该产品虽然生产地在国外,但是面向中国销售的产品上标明了商标权人在中国的全资子公司或者合资公司的企业名称,可以认为在中国的全资子公司或者合资公司为产品制造者或者生产者,可以以在中国的全资子公司或者合资公司为被告,请求其承担法律责任,这样对在中国的消费者维权来说更加有利。

    9、参加展销会是购买的商品,展销会结束后发现商品质量不合格,该找谁赔偿?

    律师解答:

现在各式各样的展销会已经在我们的生活在非常普遍,许多的参展商来自于全国各地甚至世界各地。展销会的时间一般也比较短,长则一个星期,短则一两天。当我们在展销会上购买了某件商品,发现该商品存在质量问题的时候,非常可能展销会已经结束,再去展销会找销售该商品的参展商已经人去楼空。这种情况下如何来保护消费者权益呢?

    《消费者权益保护法》第三十八条规定:“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害,可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束后或者柜台租赁期满后,也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。”

    所以,如果是在展销会举办期间发现购买的商品存在质量问题的,可以向参展商(即销售者或者服务者)请求赔偿。在展销会结束后,可以向展销会的举办者请求赔偿。展销会的举办者不能以商品并非自己销售或者生产为由拒绝赔偿。

    10、因产品存在缺陷造成人身损害的,可以要求经营者赔偿哪些损失,这些损失如何计算?

律师解答:

    《侵权责任法》第十六条规定:“侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”所以,赔偿的项目包括:医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、残疾生活辅助具费、丧葬费和死亡赔偿金。

    医疗费、护理费、交通费残疾生活辅助具费都以实际发生的损失为准。

残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。如:2010年北京40岁居民伤残等级30%,那么就是26738(元,2009年城镇居民人均可支配收入)×20(年)×30%(伤残等级)=160428(元)

    丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算。如:今年北京居民丧葬费为48444(元,2009职工年平均工资)/12(月)×6(月)=24222(元)

    死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。如:今天北京40岁居民死亡赔偿金为:26738(元,2009年城镇居民人均可支配收入)×20(年)=534760(元)。

11、在某一超市购买了电器,电器在保修期内发生质量问题,去找该超市赔偿,发现该超市已经改头换面,被另一个大型超市并购。新的超市以商品并非自己出售为由拒绝赔偿,怎么办?

    律师解答:

    在市场经济活动中,企业合并、分立非常常见。《消费者权益保护法》第三十六条规定:“消费者在购买、使用商品或者接受服务时,其合法权益受到损害,因原企业分立、合并的,可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。”所以,新的超市以商品并非自己出售为由拒绝赔偿是违法的。因为既然并购了原来的企业,那么原来企业的债权、债务也发生了转移,应该由并购的企业承担。

如果协商不成,可以向消费者协会或向法院起诉。

2013-04-20

 在无纸化信件的今天,电子邮箱对我们越来越重要。许多人的名片上除了印上自己的姓名、手机号码,往往还会有电子邮箱。电子邮箱中可能有跟客户谈判往来邮件,可能有写的文学作品,可能有照片等等。这些邮件,都关乎用户的重大权益,怎么能说删就删。删除客户邮件也需要有一定的依据,不知道雅虎邮箱如此操作的依据是什么?在律师办案过程中,相当一部分证据是电子邮件。也许现在不在意的邮件,以后就是拿到法庭上面的关键证据。一旦邮件被删除,即使下载了下来,也不是原件了,满足不了法律对电子邮件在证据形式方面的要求。不知道会有多少证据消失掉。即使不谈这些,

    奉劝雅虎,如果有其他的方式,哪怕多花费一些成本,也要珍视用户的权益,能保留用户的邮件就要保留用户的邮件。莫因此失去了网民的信任。

    下面的新闻引用了我的微博,转过来,供大家评论。

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    光明网讯 昨日,有网友称其中国雅虎用户的邮箱中收到了一封关于“中国雅虎邮箱将于2013819日停止服务,用户数据将暂由阿里云邮箱接管。如果没有进行上述 操作,原中国雅虎邮箱中的信息都将被删除且无法恢复”的邮件。停止服务的消息一出,便在广大中国雅虎邮箱用户中引发了不小的骚动,不少用户集中涌向邮箱首 页进行升级,但是不少用户微博吐槽称“雅虎邮箱登录不上,更无法升级”,因此引发了用户恐慌,表示“邮箱是不是已经彻底停掉了?”

    据了解,雅虎中国邮箱在2013819日停止服务后,后缀为 @yahoo.com.cn@yahoo.cn中国雅虎邮箱中的所有邮件信息将被删除,且无法提供找回的服务;该邮箱也将停止提供发送邮件的服务。

  对此,北京市东易律师事务所合伙人赵虎律师表示,雅虎这种做法不妥,可能侵犯用户的重大权益。首先,邮箱里的每一封邮件都可能关涉用户权益,一 删了之,是否考虑到了用户利益如何保障?第二,不知雅虎的网络服务合同中是否赋予了雅虎可以删除邮件的权利,如果没有,则可能违约。第三,许多邮件现在没 用,以后可能有用,尤其在诉讼中,往往还是重要证据。

  “支付宝、苹果ID、麦考林、京东、卓越亚马逊……所有的注册全部用的雅虎邮箱。这下停用了,以后这些网站发往雅虎邮箱的邮件全收不到了!有谁 能告诉我,这都咋办呀?!!!尤其iphoneipadimac下载所有程序用的全是雅虎邮箱注册的ID。我疯了我!”微博名人李紫云_紫云如是说。

  中国雅虎官方表示,停止服务的仅限中国雅虎邮箱的产品,邮箱账号仍可使用,比如用来登录微博不会受影响。尽管如此,不少雅虎邮箱老用户还是表示一时无法接受,

  网友豆包ricy米称,我都用了那么多年了,那么多账号也都是用它注册的,你让我情何以堪啊!我才不要用它的神马阿里云邮箱。。。

  @幸福果子1126:你妹的雅虎邮箱,极度不负责任,为毛停用[][][]我所有的绑定邮箱都是雅虎,还有各种用户注册ID,肿么办、肿么办

  @Yeung_hui:顶..用了多年的雅虎邮箱要停用了..可是我的淘宝.支付宝.信用卡账单,保险账单等等都与它绑定了啊..仲有些用雅虎邮箱注册的网站都忘记了全部都要更改好麻烦啊!!!

  @Batmann:从大学开始用的雅虎邮箱被告知将在年底停用,在选择弃用后,折腾了小半天更改各种购物网站、移动客户端、论坛信息以及还要向单位报备新邮箱,真不知道电子化时代到底是方便还是繁琐!

  支付宝、苹果ID、麦考林、京东、卓越亚马逊……所有的注册全部用的雅虎邮箱。这下停用了,以后这些网站发往雅虎邮箱的邮件全收不到了!有谁 能告诉我,这都咋办呀?!!!尤其iphoneipadimac下载所有程序用的全是雅虎邮箱注册的ID。我疯了我!微博名人李紫云_紫云如是说。

  中国雅虎官方表示,停止服务的仅限中国雅虎邮箱的产品,邮箱账号仍可使用,比如用来登录微博不会受影响。尽管如此,不少雅虎邮箱老用户还是表示一时无法接受,

  网友豆包ricy米称,我都用了那么多年了,那么多账号也都是用它注册的,你让我情何以堪啊!我才不要用它的神马阿里云邮箱。。。

  @幸福果子1126:你妹的雅虎邮箱,极度不负责任,为毛停用[][][]我所有的绑定邮箱都是雅虎,还有各种用户注册ID,肿么办、肿么办

  @Yeung_hui:顶..用了多年的雅虎邮箱要停用了..可是我的淘宝.支付宝.信用卡账单,保险账单等等都与它绑定了啊..仲有些用雅虎邮箱注册的网站都忘记了全部都要更改好麻烦啊!!!

  @Batmann:从大学开始用的雅虎邮箱被告知将在年底停用,在选择弃用后,折腾了小半天更改各种购物网站、移动客户端、论坛信息以及还要向单位报备新邮箱,真不知道电子化时代到底是方便还是繁琐!

2013-04-19

赵虎 律师

    农夫山泉事件中争议的焦点在于饮用水的标准问题。农夫山泉说自己适用的是浙江省标准,媒体爆出浙江省标准低于广东省标准,国家卫生计生委表示瓶装水有国家标准并应当适用国家标准,甚至因此产生了法律诉讼。标准问题成了这次事件的关键问题,同时标准问题又是雾里看花,越看越朦胧。其实我国《标准化法》早已在1988年已经出台,对于标准的问题规定的很清楚。就这个问题,我接受了《新京报》记者的采访。在接受完《新京报》的采访之后,我简单进行了一下梳理,也许有利于读者理解我国关于标准的法律规定。

    1、强制性标准和推荐性标准

    《标准化法》第七条规定:“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准,其他标准是推荐性标准。”

    一般情况下,食品、药品等关系人身健康、财产安全的产品国家都制定了强制性标准。强制性标准企业必须适用,否则要承担法律责任。推荐性标准企业可以选择适用,并不强制企业适用。

    农夫山泉事件中所指的饮用水的标准即为强制性标准。

    2、国家标准、行业标准、地方标准、企业标准

    对需要在全国范围内统一的技术要求,应当制定国家标准。国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。

    对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术 要求,可以制定行业标准。行业标准由国务院有关行政主管部门制定,并报国务院标准化行政主管部门备案,在公布国家标准之后,该项行业标准即行废止。

    对没有国家标准和行业标准而又需要在省、自治区、直辖市范围内统一的工业产品的安全、卫生要求,可以制定地方标准。地方标准由省、自治区、直辖市标准化行政主管 部门制定,并报国务院标准化行政主管部门和国务院有关行政主管部门备案,在公布国家标准或者行业标准之后,该项地方标准即行废止。

    企业生产的产品没有国家标准和行业标准的,应当制定企业标准,作为组织生产的依据。企业的产品标准须报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。已有国家标准或者行业标准的,国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准,在企业内部适用。

    也就是说,如果产品有国家标准,企业要适用国家标准,不能适用行业标准和地方标准,因为国家标准出台后行业标准和地方标准即行废止。如果产品没有国家标准,只有行业标准,那么企业要适用行业标准,不能适用地方标准,因为行业标准出台后地方标准即行废止。如果产品既没有国家标准,又没有企业标准,企业才能适用地方标准。

    无论有没有国家标准、行业标准、地方标准,企业都可以制定自己的企业标准。但是,企业制定的企业标准不能违反法律的规定,不能危害人身健康和财产安全,并且在有国家标准、行业标准、地方标准的情况下至少不能低于国家标准、行业标准和地方标准。

    农夫山泉事件中,如果农夫山泉的桶(瓶)装水有国家标准,应该适用国家标准;如果没有国家标准,但是有行业标准,应该适用行业标准。如果有国家标准或者行业标准的情况下,农夫山泉却要适用地方标准,就是违法行为,应该承担法律责任。

    而农夫山泉生产的桶(瓶)装水是否存在国家标准或者行业标准,存在一个产品种类的事实判断的问题。因为已经存在了国家标准——《瓶(桶)装饮用水卫生标准》(GB19298-2003),农夫山泉生产的天然水是不是这个标准能够囊括进去的,需要确定农夫山泉的天然水是不是一个独立的、与其他瓶(桶)装水不同的产品种类。如果农夫山泉的天然水是一种独立的产品种类,那就需要单独制定的标准,或者在国家标准中明确指出适用于这种产品。如果农夫山泉天然水并非是一个独立的产品种类,那么就应该适用国家这个标准。能否构成独立的产品种类,主要在于这个产品种类在行业中能否达成共识,消费者是否已经自动进行了分类,最终还是需要国家行政主管机关的做出判断。

    3、异地生产适用哪个地方的标准

    就农夫山泉事件来说,如果说广东省的标准高于浙江省的标准,农夫山泉能否在广东省生产基地进行生产天然水的时候适用浙江省的标准呢?

    答案是否定的。

    因为这种地方标准也是强制性标准,根据法律规定,达不到地方强制性标准不但不能够在该地方管辖区域内生产,甚至不能在该地方管辖区域内销售。

    即如果农夫山泉生产的天然水达不到广东省的标准,不但在广东省不能进行生产,即使在浙江省生产的天然水也不能在广东省市场上销售。

    4、标准的制定需要什么程序

    有消息称,农夫山泉事件中,浙江省标准的制定只有四家单位的参与,其中企业只有一家,即农夫山泉。那么标准的制定究竟应该存在哪些程序呢?

    标准的起草一般由标准化技术委员会负责。在起草的过程中,需要充分的争取诸如主管行政机关、科研单位、行业协会、学术团体、企业、消费者等多方面的意见。

    法律虽然没有明确规定需要几家单位参加标准的起草,但是根据法律精神,标准的起草过程中应该考虑参加意见人的代表性和多样性,避免出现只体现一家企业或者一家单位利益或者意见的情况。

    所以,本文认为:如果此次农夫山泉事件中涉及的浙江省标准只有农夫山泉一家企业参与,并且没有消费者或者消费者组织的参与的话不妥。

    5、消费者是否可以索要企业标准

    许多企业对外宣传自己企业制定的企业标准远远高于国家标准、行业标准和地方标准。比如,此次农夫山泉事件中,农夫山泉称自己适用的企业标准高于国家标准和地方标准。但是,很少有企业公开自己的企业标准。理由有许多,最常见的就是企业认为企业标准涉及自己企业的商业秘密。

    根据《标准化法》的规定,企业的产品标准须报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。已经报国家行政机关备案的东西,自然不存在商业秘密的问题了,至少不是法律所规定的商业秘密。即使从本质上来讲,企业标准也不可能是法律上所讲的商业秘密。

    本文认为,企业标准到行政机关备案之后,应该属于可以被公开的资料,如果消费者或者媒体想索要特定产品的企业标准,可以依照法律程序向有关部门要求公开,有关部门不应拒绝。

    另外,根据《消费者权益保护法》的规定,消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。类似这次农夫山泉事件,如果消费者购买了特定产品,尤其在发生了信任危机的时候,完全可以主张自己的消费者知情权,要求企业公开企业标准。

    希望农夫山泉能够以保护消费者的合法权益为核心,处理好这次事件。

2013-04-18

赵虎  律师

消费者权益保护、产品质量与知识产权,这三个方面的法律事务常常联系在一起。比如:有的公司进行引人误解的虚假宣传,可能同时违反了《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》关于禁止虚假宣传的规定,侵犯了其他合法的经营者和消费者的权益;有的经营者销售假冒商品,可能同时违反了《消费者权益保护法》、《产品质量法》和《商标法》的规定,侵犯了消费者和商标权人的权益。近些时候,本人接触有关消费者权益保护方面的案件较多,对消费者权益保护方面的法律也有些研究。有些朋友经常询问我有关消费者权益保护的法律问题,我把这些问题进行了一下总结,希望能对读者有所帮助。——赵虎律师

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1、购买衣服后发现布料的成分与衣服吊牌或者标签明示的不一样怎么办?

律师解答:

根据我国《产品质量法》第二十七条的规定:产品或者其包装上的标识必须真实,并符合下列要求:……(三)根据产品的特点和使用要求,需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量的,用中文相应予以标明;需要事先让消费者知晓的,应当在外包装上标明,或者预先向消费者提供有关资料。可见,服装上应该正确、真实的标识布料的成分以及各种成分的含量。

如果服装等商品上没有正确的标识布料的成分,可以要求更换或者退货。如果属于以次充好、以假充真的商品,或者有其他证据证明属于欺诈消费者的,可以根据《消费者权益保护法》第四十九条规定(经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。)要求以商品价款为基数双倍赔偿。

所以,遇到这种情况,可以先和销售者协商,双方可以委托都认可的鉴定机构对产产品进行鉴定。协商不成可以向法院起诉,也可以向法院申请对衣服的成分进行鉴定。

2、购买商品遇到霸王条款怎么办?

律师解答:

很多情况下我们在购买商品的时候发现买卖合同是商家已经打印好的格式合同,这些格式合同之中可能就存在只对商家有利的霸王条款。遇到这种情况需要注意以下几点:

、认真看。遇到格式条款一定要认真看一遍。有许多消费者当遇到商家拿出的格式条款的时候,看到那么多密密麻麻的小字就不愿意再看了,仅看一下价款就在最后签名处签字。殊不知,一个买卖合同除了价款之外还有许多重要的东西,比如售后服务、退换货、赔偿条款等等。如果不认真看是不能发现其中是否存在有特别不利于消费者的条款的,而签了字往往就要承担法律责任,对消费者非常不利。

、协商改变霸王条款。没有任何一条法律规定商家提供的格式合同不能变更,如果发现格式合同中存在霸王条款可以与商家协商改变或者删去。现在很多行业的竞争很激烈,商家未必不会同意。而且,现在很少独家经营的商品,如果商家不愿意改变霸王条款,可以另找他家。

、不是所有的格式条款都必然有效。如果已经购买了该商品,也签订了格式合同,而格式合同之中又存在霸王条款,这种情况下发生了产品质量问题并不一定就没有办法了。我国《消费者权益保护法》第24条规定:经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。《合同法》第五十三条规定:合同中的下列免责条款无效(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。除了以上法律规定外,如果格式条款中存在对一方有利而对另一方不利的条款应该特别指明。所以,即使签订的是格式合同,在一些情况下也是可以请求其中的霸王条款无效的。

3、购买的手机的手机总是自动关机,已经到销售商处维修了一次了,但是没有给几天再一次出现了同一问题。找销售商要求退货,销售商态度很好,但是就是不给退就管修怎么办?

律师解答:

《消费者权益保护法》第四十五条规定:对国家规定或者经营者与消费者约定保修、更换、包退的商品,经营者应当负责修理、更换或者退货。在保修期内两次修理仍不能正常使用的,经营者应当负责更换或者退货。结合其他的法律规定,产品自售出之日起7日内,发生性能故障,消费者可以选择退货、换货或修理。产品自售出之日起15日内,发生性能故障,消费者可以选择换货或者修理。在三包期内,修理两次,仍不能正常使用的产品,应该由销售者负责换货或者退货,消费者应该有权利选择换货还是退货。

所以,如果产品经过两次修理仍然不能正常使用,销售者应该根据消费者的要求退货。如果拒不退货可以向消费者协会投诉或者向人民法院起诉。

4、何谓三包?三包一般为多长时间?

律师解答:

三包指经营者对其提供的商品或者服务如果出现质量问题,承担在一定时期内包修、包换和包退的法律责任。

三包期限的确定有三种方式:

、法律、法规有规定期限的,按照规定执行。

《摩托车商品修理更换退货责任实施细则》第三条规定:摩托车三包有效期为一年或者行驶6000千米,超过其中一项,则三包失效。

《家用视听商品修理更换退货责任规定》第八条规定:家用视听商品的三包有效期分为整机三包有效期、主要部件三包有效期。根据《实行三包的家用视听商品目录》VCDDVD的三包有效期整机为一年,主要部件为2年。

《微型计算机商品修理更换退货责任规定》第八条规定:微型计算机商品的三包有效期分为整机三包有效期、主要部件三包有效期。台式机、笔记本电脑的整机三包有效期为1年,主要部件三包有效期为2年。

根据《移动电话机商品修理更换退货责任规定》,手机整机三包有效期为1年,电池为6个月,充电器为1年,外接有线耳机为3个月等。

《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》规定:家用汽车产品包修期限不低于3年或者行驶里程60,000公里,以先到者为准;家用汽车产品三包有效期限不低于2年或者行驶里程50,000公里,以先到者为准。家用汽车产品包修期和三包有效期自销售者开具购车发票之日起计算。

、法律、法规没有规定期限的,经营者可以与消费者约定,其中经营者采用格式合同、店堂告示等方式与消费者约定的,期限不得少于3个月。

、法律、法规没有规定期限,经营者与消费者也没有约定期限的,为6个月。

5赠品出现了质量问题,经营者以已经在发票中注明赠品不修不退不换为由拒绝修理和退换怎么办?

律师解答:

现在商场、超市搞活动提供赠品已经成为司空见惯的促销手段了。但是这些赠品并非经营者的好意馈赠,其价值已经包含在了消费者购买的商品之中了。实质上并非是一种赠与关系,仍然属于买卖关系,不适用法律关于赠与的规定。

我国《消费者权益保护法》虽然没有对赠品做出特别的规定,但是在经营者向消费者提供的商品和服务的表述中并没有排除包含赠品。所以,即使是赠品也应该适用消费者权益保护法关于三包责任、质量保证、退换货等规定。

《零售商促销行为管理办法》第十二条规定:零售商开展促销活动,不得降低促销商品(包括有奖销售的奖品、赠品)的质量和售后服务水平,不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品。所以,如果经营者提供的赠品有质量问题是不符合法律规定的,应该承担维修、退换的责任。

我国《消费者权益保护法》第24条规定:经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。经营者在发票上注明的不修不换不退属于对消费者不公平、不合理的规定,其内容应该是无效的。

赵虎 律师

    继承,是一个社会的财富可以积累的重要因素。如果说知识产权制度更具有国际性的话,继承制度一般更具有本土特色。继承制度,使得财富可以藏富于民,私产可以传承,私权得已张扬。每个国家的继承制度深受本国历史文化传统的影响,表现出固有法的特点。而知识产权制度深受国际条约和外国法(主要是美国法、德国法和日本法)的影响,非常具有国际性。当具有国际特色的知识产权制度遇到更具有本土特色的继承制度,会怎么样呢?本文就要讨论一下作品(一般指的是文艺作品、电影作品、计算机软件、设计图纸等)著作权的继承问题。

首先,我们看一下《中华人民共和国继承法》第三条的规定:

遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,包括:

(一)公民的收入;

(二)公民的房屋、储蓄和生活用品;

(三)公民的林木、牲畜和家禽;

(四)公民的文物、图书资料;

(五)法律允许公民所有的生产资料;

(六)公民的著作权、专利权中的财产权利;

(七)公民的其他合法财产。

    本条是关于遗产的范围的规定,我们可以看到第六项的规定与其他几项的规定的不同之处。第六项多了一个“财产权利”。往往在不同之处,我们能发现更加本质的东西。

    在分析之前要明晰定义,以便于读者和作者在一个层面上理解问题。我们要分析的第一个定义是遗产。根据我国继承法的规定,遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。但是,这样的定义还不足以让我们认识遗产的本质。我们提取这句话的主干就是“遗产是财产”。财产又是什么呢?财产在民法上就是财产权。当我们在说“这 套房子是刘翔的”时,法律的解读就是“这套房子的产权人是刘翔”。也就是说,刘翔取得的不是这套房子,而是这套房子的所有权。虽然在《继承法》第三条列了遗产的范围中除了第六项外,其他的都是直接写得财产权的客体,但是这里的遗产范围应该是可以存在于这些财产权客体之上的各种财产权益,包括所有权、用益物权、担保物权以及合同利益等各种权益。第六项中提到的“财产权利”,才是继承的对象,即各种物权、债权、知识产权、股权等等。

    在《著作权法》中,著作权被认为由著作人身权和著作财产权等两内容组成(在《专利法》中也有专利完成人有署名的权利,但是这个权利跟著作权中的人身权还不同,而是一种附随的权利,不是独立的权利)。著作人身权认为性质上属于人身权而不是财产权。人身权依附于人的生命的存续,当一个人的生命完结之时,人身权自然也就没有了。《继承法》只是规定了著作权中的财产权可以继承,人身权哪里去了?消失了吗?没有。证据是如果有人侵犯了作者的人身权依然属于违法的行为,依然有人有权提起诉讼,依然要要受到法律的制裁。可见,在《著作权法》中人身权依然固执的存在着。这不能不说是一个很矛盾的规定。只要人身权存在,权利就不能整体转移。所以,《继承法》中只好规定了在著作权和专利权中财产权部分转移的规定。

    这种制度设计使得著作权在继承时有了不同于其他权利继承的特殊之处。

1、 同样是绝对权,不动产物权的继承需要变更登记,著作权继承不能变更登记,而且也没有交付。因为继承人不是著作权人,署名权属于著作人身权的内容。不动产物 权变动要登记的原因是不动产变动设计不特定多数人的利益。因为作为不动产人们不能拿在手上表明自己的所有权身份,只能把权利证书拿到手上来表明自己的权 利。所以,发生变动时需要在权利证书作必要的变更。而作品更易于被不特定的人接触和修改,确定权利的归属也是涉及不特定多数人的利益和交易的安全。著作权 在产生时不用登记不代表变动时不需要登记。

2、 在继承完毕之后,物权的所有权人是继承人。而著作权的所有权人成为了两个人,一个是著作人身权的所有权人,即作者;一个是著作财产权的所有权人,即继承 人。也就是在一个著作权上出现了两个权利人,而且还有一个是已经失去了民事权利能力和民事权利资格的人。这不能不说是一个比较滑稽的地方。

3、在物权等其他的财产继承之后,继承人可以根据自己的意思做必要的处理。比如,根据自己的需要修改、变动,比如,改变房子的布局,重新进行装修;将机器中的发动机取出,安装到其他的机器上等。但是,继承人却不能任意修 改继承的作品。比如,继承人不能把一篇文章中的某个段落删除,也不能将几篇文章重新组合。因为根据《著作权法》的规定,修改权和保持作品完整权属于著作人 身权,继承人继承的只是财产权。

    综上,著作权的继承不同于其他财产权利的继承,因为著作权毕竟是知识产权,不同于物权等其他的财产权利,更重要的的我国著作权制度安排使得著作权有更多的特殊性,在遇到继承法律制度的时候凸显了出来。

2013-04-09

赵虎 律师 

    葛优老师是许多人喜欢的电影演员,他的勤劳、低调、敬业为他在圈里圈外取得了众多的赞许。请葛优代言的商家很多,葛优代言有自己的规矩,有些产品因为拿不准多少钱也不会代言,决定代言的产品肯定会亲身试过之后再签订代言合同。随着葛优演艺事业不断攀登新的高峰,葛优的代言费用也在不断的上升。有些商家既想使用葛优的形象为自己的产品做广告,又不愿意支付高额的代言费用。于是,各种擦边球、各种侵权的做法越来越多。有的模仿葛优的声音在电台做代言,有的把葛优形象的海报变造成广告。葛优授权维护其权益的公司:杭州晓林影视文化传媒有限公司,发现满橙网存在大量利用葛优动漫图片和动画片《非诚勿扰3》制作的宣传“满橙大礼包”的广告。晓林公司跟这家网站联系,希望不要侵犯葛优的权利,但没有得到该网站的任何回应,网站上也没有任何变化。本人接受葛优的委托,代表葛优向重庆市渝中区人民法院提交了诉状,起诉了该网站的注册人:重庆至盈文化传播有限公司。41日法制网对本案进行了报道http://www.legaldaily.com.cn/Economic_and_Social/content/2013-04/01/content_4323872.htm 

    本人作为葛优的代理律师近期已经为葛优处理了好几起类似案件。在处理这些案件的时候,给我的感觉是:许多被告并不认为在商业活动中使用明星的形象属于侵犯他人肖像权的行为。这个发现很有趣,因为我国《民法通则》第一百条规定了:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”民法通则1986年通过到现在已经22年多了,没有想到公民的肖像权是受到法律保护的这个法律规定还有人存在疑惑!或者,是故意存在这种疑惑吗?

    目前满橙网这个案件本身也并不复杂,只要满橙网是一个商业网站,使用了葛优的肖像来给自己的商品做宣传,即侵犯了葛优的肖像权。这个案件比较特殊的一点也许是:使用漫画形象是否属于侵犯肖像权的问题。这个问题在赵本山起诉海南天涯的案件中法院判决书中已经明确:只要卡通漫画所反映的是具有可识别性的自然人形象,该卡通形象就可以归属于肖像概念的范畴。虽然我国不是判例法国家,但是相信法院对于此类案件已经达成了共识。

    巧的是,有消息称(《满橙电商OTC挂牌当日 葛优诉侵权索赔160万》一文  http://www.bobaow.com/u/108/article/31268.html):本案提起诉讼之日,“重庆满橙至盈电子商务股份有限公司在重庆OTC正式挂牌上市,股份简称“满橙电商”,成为国内礼赠业首家挂牌企业。 重庆至盈文化传播有限公司就是现在的重庆满橙至盈电子商务股份有限公司(简称满橙电商)。发布的招股说明书中,却未提及此事 ”需要澄清的是,本人是321日到重庆市渝中区法院立案。根据法律的规定,法院应该在七个工作日内决定是否受理,所以法院受理本案的时间可能并非29日,而是29日之前。而这个时间的选择,纯属根据本人工作时间安排选择的,跟满橙电商OTC一点关系没有。但是,如果满橙电商要进行OTC应该对涉及到的重大诉讼进行披露,当然,这是另外一层法律关系了