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2012-09-17

赵虎 律师

 

    离职空姐李某,因多次携带从免税店购买化妆品入境,通过其在淘宝网的网站销售,被指控共计偷逃关税100多万元。李某被判11年有期徒刑,并处罚金50万元。该消息超出之后,由于空姐身份与正在火热的代购业等字眼马上吸引了媒体和人们的眼球。据有的媒体介绍,从其调查来看,同情空姐的比较多,认为判刑过重的比较多,甚至许多人都认为空姐李某并不构成犯罪。同时,该案正在对代购业产生影响,许多人都认为该案的判决会给正在升温的代购业泼上一盘冷水,代购业可能走上死胡同。

    从法律上来讲,本案判决的定性是没有问题的。根据《刑法》第一百五十三条的规定,走私货物偷逃税额在五万元以上的,即触犯刑律,应该受到刑事处罚。本案中,李某境外购买化妆品并非是自用,而是为了出售,她的行为跟其他人的行为结合在一起构成一个完整的销售境外商品链条,所以这些物品属于货物的范围。既然是货物,就应该依法缴纳关税。而李某利用工作方便而逃避海关监管,当然属于走私行为。所以,本案李某确实构成犯罪。有些朋友认为李某的行为不构成犯罪的观点是错误的。

    法院的判决定性是正确的,但是从这个事情发生的原因、李某的主观恶性以及行为的危害程度上仔细考虑,这种案件还不同于像赖昌星走私案那种案件,不是同一个级别。所以,本案量刑上还是应该从轻考虑。关税是一个国家行使主权的象征,也是国家维护国内产业平衡的一个重要杠杆。但是,这个案件中大家如此同情李某,我们也应该思索:我国的关税是不是太高了?目前,我国海关化妆品、烟草、酒类的关税是50%,手表类的关税是30%,服装电器关税是20%。李某选择代购化妆品,估计也是因为化妆品的关税高,价格差比较大。关税与政策挂钩,关税较高的商品其实是我们国家政策要限制的商品,比如烟、酒,或者对国内行业冲击力比较大的商品,比如化妆品。生活用品的关税还是比较低的,比如奶粉。但是,即使最低的关税,也达到10%左右。如此高的税率,带来的就是有人会铤而走险,带来的是价格差引起的国内很大的市场。国外的一些商品因为其某些优良的品质成为消费者的首先,国内相关产品确实在某些方面确实无法达到或者超越。所以,关税过高还可能侵犯消费者的利益。

    有人会认为本案会对代购业来说是灭顶之灾。海外代购未必就是走私,但是如果违反法律规定,逃避海关监管,逃避关税,私自携带违禁物品的话,涉嫌走私。所以,海外代购与走私不能画上等号,只能说某些特定条件下会构成走私。目前行业的状况,如果都存在违法逃避海关监管与海关关税的话,事实上代购和走私会紧密的联系在一起。与其把这个案件看做是海外代购业的没顶之灾,不如把这个案件看做代购业走向正规的一个转折点,一个机遇。因为,任何一个行业如果跟违法犯罪走的太近,那么这个行业的存在都是有问题的。守法,是第一位的。做生意只是为了生活的更好,但是违法的后果却是可能无法自由的生活。这个代价太大了!无论能挣多少钱,都要先考虑是否符合法律规定,不要因为金钱的诱惑而冒失去自由的风险。

    代购市场面临转型。代购的产生无非两个原因:商品的稀缺和价格差。价格差产生的主要原因在于关税,如果关税无非逃避,价格差的优势会减少。所以,以后代购业可能要把精力放在商品稀缺上。另外通过减低物流、仓储成本,降低价格,达到价格竞争的目的。建议海外代购者目前可以选择代购商品的时候考虑关税较低的商品。关于生活用品的关税还是比较低的,比如奶粉。

    应该说前空姐李某的案子是一个悲剧,产生这个悲剧的原因主要是因为李某的贪利所致,但是国家关税税率过高也是其中需要考虑的一个原因。建议国家考虑本案造成的影响以及本案中人们所表达出来的感情和诉求,对关税利率进行调整,降低关税利率,并且划分不同种类,对代购行业进行照顾,考虑消费者的利益,从根本上解决问题。

2012-09-14

赵虎 律师

 

    苹果公司终于推出了iphone5,这又引起了苹果教粉丝的新一轮的热情,iphone手机产品已经成为了苹果公司最赚钱的产品,iphone商标价值据称也世界上最值钱的商标之一。刚刚过去的IPAD商标纠纷大家可能还记忆犹新,苹果公司为了得到IPAD商标付出了沉重的代价:6000万美元(当然,相比它的利润还是很少的)。但是,不知道大家是否知道中国大陆的iphone商标一开始也并非是苹果公司注册的,当年因为iphone商标也产生了一段纠纷。

  首先要介绍一下商标法知识。我国商标法实行分类申请原则,即申请商标的时候必须按照商品和服务分类表填写商标注册的商品或者服务范围。在不同的商品上可以有相同的注册商标存在,比如:有长城牌的电扇,也有长城牌的葡萄酒。使用商标的时候,可以在已经注册的商品上使用商标,也可以在没有注册的商品上使用商标。但是在没有注册的商品上使用商标不能加注注册标志,只能作为未注册商标使用;并且该未注册商品上应该没有相同或者类似的商标已经注册,否则可能侵犯他人的商标权。

    苹果公司一开始并不做手机,而是做电脑类产品。现在手机与电脑之间界限越来越模糊,但是2000年左右两者之间的界限还是比较清晰地,很少有同时生产这两种产品的公司。苹果公司在2002年的时候在中国大陆注册了iphone商标,不过很奇怪的是,苹果公司只注册在了计算机硬件、软件等商品上,并没有在移动电话等商品类别上注册。也许是当时苹果公司还没有生产手机的准备,也许是当时人们谁也想不到智能手机的出现,以及做电脑的企业去做手机成为一种趋势,也许。。。苹果公司忘了(估计不会是没钱)曾经的iphone商标纠纷

    而汉王公司在这个时候开始研发智能固话产品,推出了“e-phone”和“i-phone”等产品,并且在2004年申请注册“i-phone”商标,注册的商品种类包括移动电话。或许,汉王公司没有想到一个商标的注册会直接给自己带来多少收益。

    2007年,苹果公司推出iphone手机,但是一直迟迟不能进入中国市场,据说商标问题是其中的一个问题。所以,这个时期只能在水货市场买到iphone手机。

    这里涉及到了一个商标法问题:汉王公司注册了i-phone商标,苹果公司还能不能注册iphone商标,能不能使用iphone商标?答案是否定的。这两个商业标志属于近似商标,在i-phone商标注册的商品以及类似商品上均不能注册iphone商标。汉王公司取得i-phone商标是完全合法的,苹果公司无法证明在2004年它在移动电话领域有什么知名度,不存在抢注驰名商标或者知名商标的问题。也就是说,苹果公司如果想让iphone手机进入国内必须购买i-phone商标。

    于是苹果公司提出了购买i-phone商标,双方开始了讨价还价的过程,这个过程并不短暂,直到2009年7月18日,苹果公司和汉王公司才达成i-phone商标转让协议,协议金额为365万美元,折合人民币2490.46万元。这个价款相比IPAD商标转让中深圳唯冠所得到的价款可是少的多了,更不能跟iphone之后产生的辉煌的业绩相比。据说,汉王公司之所以同意这笔交易还存在其他原因,比如元器件的供给。不过,一个商标买到几千万人民币在当时也是一个非常高的价码,之后产生了许多商标专业户也许是在这个案件中得到的启示。

    iphone5发布之际,不知道作为曾经的i-phone商标的商标权人汉王公司有何感想?无论如何,商标的价值人们越来越认可,也越来越珍惜,一些商标法律规定也被人们所了解,这也是这段历史的贡献之一吧!

2012-09-13

赵虎  律师

 

    摩托罗拉中国公司被认为是中国通信界的“黄埔军校”,这次MOTO裁员门后,许多优秀被裁的技术人员被联想、华为等公司争抢。对于联想、华为等公司来说,这也是一个机会。相对于花大力气到其他企业挖人才,这些被摩托罗拉裁掉的员工自然性价比较高了。对于这些被摩托罗拉裁掉的员工来说,也是一个好消息,虽然联想、华为这些公司跟摩托罗拉相比不是外企,但是这些国内公司正在上升期,进入这些公司也是前途无量的。但是,这个过程中依然可能存在法律问题,本文意就可能存在的法律问题进行分析,希望能给这次以及以后类似事件中的企业和员工提供一些建议。

    第一,关于软件著作权。

    根据我国《著作权法》的规定,公司员工在公司工作期间做出来的计算机软件,如果根据法律规定或者协议约定属于职务作品的,那么该软件著作权属于公司所有,作者仅有署名权。据媒体消息,此次摩托罗拉裁员门中被裁的大多是软件工程师,这些软件工程师在摩托罗拉公司应该做了不少计算机软件,如果没有相反的证据证明,这些计算机软件是属于摩托罗拉公司的。这些员工再就业之后,不能把这些软件再用在新公司的产品上。

    在实践中,有的公司之所以挖走相关人才,是因为这些人才可以带着研发项目一起到公司来。岂不知,这些研发项目有一些是权利确定的,比如计算机软件研发项目,对于已经研发出来的计算机软件(或者部分软件)已经属于老公司所有了,新公司如果再使用可能被告上法庭,被判决侵权。

    这里的使用并非仅仅指全部计算机软件的使用,即使仅仅是部分计算机软件,如果其中包含独创性部分,也是有可能构成侵权的。

    作为联想、华为这些公司可能存在跟摩托罗拉相似的项目,如果聘用摩托罗拉被裁员工,应该防止出现软件著作权侵权的问题。

    第二,关于商业秘密。

    商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

    每一个大公司都有自己的商业秘密,这些商业秘密也许是经营信息,也许是技术信息。但是,人员的流动有时会伴随着商业秘密的侵犯。摩托罗拉裁员门中被裁员的员工中也许有一些掌握一定的商业秘密,这些商业秘密大多可能是一些技术信息。当然,作为一家成熟的企业,摩托罗拉公司应该与这些员工签订有保密条款,问题是这些保密条款之存在于摩托罗拉公司与特定员工之间,其他企业未必知晓。其他企业聘用这些员工应该做好调查工作,注意避免成为侵犯他人商业秘密的被告。

    第三,竞业禁止条款。

    有的公司为了避免竞争,保护自己的权益,会跟一些特殊的员工签订竞业禁止条款。禁业禁止条款一般会规定该员工离开公司后一定时间内不能再在本行业其他公司就职,否则承担一定的法律后果,作为补偿,公司给付该员工一定的补偿金。这次摩托罗拉裁员门也许存在这种员工。当然,如果经过协商,在最后的合同中取消了竞业禁止条款,这些员工就可以自由应聘。如果没有取消,签订禁业禁止条款的员工到其他类似企业就职可能面临原企业对其责任的追究问题。

    作为接收这些员工的企业不会直接因为接收了签订有禁业禁止协议的员工而承担某种赔偿责任,但是如果伴随着知识产权(主要是著作权)侵权和商业秘密泄露等问题,则会成为一个不利的方面。

 

    综上,人才的流动往往伴随的是技术的流动,技术的流动本身不会发生法律上的问题,但是如果这些技术已经成为了法律上保护的权益,比如软件著作权、商业秘密,则可能引起纠纷,发生责任的承担。作为联想、华为这些争抢MOTO人才的企业包括以后发生类似事件的其他企业在抓住机会的同时也应该注意防范风险。

2012-09-03

    正在360综合搜索与百度搜索打得火热之际,网爆百度工程师通过实验证明了360综合搜索违反爬虫协议,涉及侵犯网络用户隐私的问题。

   可是说网络世界中的隐私被侵犯是一个自有网络以来就不断引起争论的敏感问题。人们上网的时间越来越多,网络的作用越来越大,并且开始替代生活中的某些物品。比如,以前人们写日记写在日记本上,为了保护隐私,日记本加上密码;现在人们写日记可能写在QQ空间里,为了保护隐私,可以设置有权查看的人;之前人们购物都是到商场,现在人们购物可以到京东商城、苏宁易购等网络商店;以前人们转账需要到银行,现在人们转账可以在网上银行直接操作。网络功能的增加给人们带来了莫大的方便,甚至开始改变人们的生活方式。但是,网络安全问题跟网络方便纠缠在一起,从来没有离开过。侵犯隐私无疑是最大的网络安全问题。

    每个人的生活都可以分为两部分,一部分是与社会公共利益有关的生活,一部分是与社会公共利益无关的生活。后一部分可以称为私生活。与公共利益有关的生活应该遵守社会规则。私生活是自己选择的生活方式,不侵犯他人的权益,不侵犯公共利益。私生活以及私生活的信息应该得到法律的尊重,不应该受到侵犯。我国曾经有一段时间不承认个人私生活的存在与合法,不过随着社会的发展,个人应该有私生活、个人的私生活信息应该得到保护已是社会共识。即使在互联网时代,网上生活并没有否认私生活的性质。但是,网上私生活是靠技术维护的,同样网络技术可以侵犯这些隐私,获得这些信息。QQ号码和密码可能被盗,电脑可能会被按照木马,网络硬盘的资料可能被私自复制,等等。不过,这些侵犯安全和隐私的行为就像现实世界的小偷一样,是偷偷摸摸的,见不得光的。

    在互联网发展的过程中产生了技术中立的法律原则,即技术本身是中立的,不受道德、法律的评价,假如有人利用技术侵权,那么是人的问题而不是技术的问题。技术中立原则有利于科技的发展,为互联网技术的发展扫清了障碍。美国曾经有过索尼录音机的案件,即利用索尼录音机录制未经允许录制他人有著作权的作品(比如歌曲),索尼公司是否应该承担责任。根据技术中立原则,索尼公司并不用承担责任。

   但是技术是中立的,使用技术的方式和方法未必是中立的。把技术运用到社会生活中的时候应该遵守社会规则和法律规定,应该最大限度的克制技术可能对社会和他人造成的伤害,并采取其他互相配合的技术或者手段。严格的说,互联网世界里没有隐私,一切的所谓隐私都是可以通过技术手段被破解的,总有第三人可以掌握这些内容。但是,这种情况并没有发生。原因在于互联网世界有这个世界的规则,这个规则不允许产生这样的事情,否则对整个行业就是灭顶之灾。爬虫协议正是一个这样的规则。当然,互联网世界里小规模的事件不断,但是还没有哪个公司胆敢大规模侵犯网络用户隐私权。

    这次3B大战中暴露出360综合搜索侵犯用户隐私权的问题,我们不应该小视,防止这个搜索成为侵犯网络用户隐私权的平台。如果属实,根据《侵权行为法》以及《民法通则》等一系列法律法规的规定,无疑属于违法行为。因为这个违法行为涉及面广,涉及人多,已经侵犯了社会公共利益,政府部门不能坐视不管,必须调查和处理。

    在网络世界成为了我们生活的一部分的今天,希望互联网企业在提高技术、不断竞争、追求经济利润的同时不要漠视众多网民的合法权益。

2012-08-28

赵虎 律师

 

    苹果与三星两大手机巨头之间发生了专利侵权纠纷,首战以苹果胜利告一段落,但是专利战仍在继续,谁能笑到最后现在说还为时过早。从法律上来看,我们可以做以下分析。

    第一,专利是市场垄断的工具,所以专利侵权是表面,市场份额才是产生纠纷的实质。如果三星不是强大到对苹果构成了威胁,估计苹果也没有兴趣起诉三星专利侵权。实际上,手机几大巨头之间的专利战从没有结束过,专利战的背后是市场份额之争。专利是法律赋予的一种垄断性权利,用专利的方式来垄断市场是合理合法的公司战略。

    第二,专利法的趋同导致可能发生全球性诉讼。各国法律相差较大,但是就专利法而言,一致性还是比较多的。因为包括中国在内国家的专利法都是以美国或者欧洲专利法建立起来的,加上这些年来国际条约、双边协定的增加,各国专利法趋同。所以,如果苹果在与三星的专利纠纷中在美国获胜,进行全球诉讼、维权的可能性并非没有,而且其胜诉的可能性也是非常大的。

    第三,技术重要,专利更重要。三星在迅速的发展中,但是还是敌不过老谋深算的苹果,苹果公司在这么多年的经营过程中积累了大量的专利,这些专利可以使苹果处于食物链的顶端,如果其他手机厂商想生产智能手机,苹果公司的专利往往是需要考虑是否能够规避的,如果不能规避,只能获得苹果的授权(而规避往往很难)。中国的许多厂家在发展壮大之后却发现遇到了种种瓶颈,专利是其中的一个。比如有些行业的专利形成了若干专利池,并被几个有限的国际巨头牢牢地抓在手中,这些国际巨头通过互相授权而可以进行产品的生产,中国的企业则只能高价购买授权,或者退出行业。提高技术、并把这些技术通过专利的方式保护起来是中国企业需要重视的,合作精神是中国企业需要改进的。

    根据之前手机或者电子巨头专利战的经验,和解往往是双方最终的选择。因为和解可以解决互相授权和再生产的问题,毕竟维权不是目的,获取利润才是真正的目的。就像有些媒体说的,继续打下去,除了律师(确切的说是美国律师),没有赢家。即使苹果终审胜诉,涉嫌侵权的三星手机也快退出市场了。而三星同样也可能会起诉苹果侵权,毕竟三星也有大量的专利在手。

    所以,苹果与三星之间的专利战将走向何方?能否最终达成和解?我们拭目以待。

2012-08-17

赵虎 律师

 

 

814日京东商城与苏宁电器在微博上宣布展开价格战,之后国美电器也加入了进来,形成了三方混战的局面。这个过程中,各方不断通过微博发布各种消息,吸引了众多媒体与观众的眼球。微博的影响力越来越大,商家在微博上搞营销、宣传本来也无可厚非。但是,微博上的宣传也属于企业宣传的一部分,对企业来说同样具有拘束力,同样受到法律的管控。各方不断宣布各种数据,比如京东商城宣布要比苏宁电器价格上低10%,国美电器又宣布要比京东低5%。这些数据如何得来?是否可靠?能否做到?做到了是否会违法,比如苏宁电器如果成本价销售,京东商城再低10%是否属于《反不正当竞争法》所禁止的倾销行为?如果光说不练,编造各种数据欺骗消费者进行消费,是否构成《价格法》规定的价格欺诈行为?本文愿就这些问题一一进行解答。

电商价格战展开之后,许多消费者叫好,认为电商展开价格战,东西卖的便宜了,受益的是消费者,为什么不鼓励呢?应该说,如果在法律允许的范围内进行价格战是消费者的福音,但是如果超出了法律规定的底线,最终受益的未必是消费者了。我国法律保护正当的市场竞争行为,有市场就有竞争,但是并非所有的竞争都是正当的,在利益的驱使下各种不正当的竞争行为也是比比皆是。这些不正当的竞争行为有时候表面上对消费者是有利的,但是这些不正当的竞争行为扰乱了市场秩序,使用不正当竞争手段的商家在占领了市场之后下一步就是如何弥补损失和获取利益的问题了,在缺乏同等条件竞争者的情况下,消费者的利益可能会被损害。所以,我国制定了《反不正当竞争法》鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,保障市场经济的健康发展。

《反不正当竞争法》第十一条规定了禁止倾销行为。该条规定:“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。”倾销行为在许多国家都是被禁止的,美国、德国都有相关规定。构成倾销行为需要具备两个要素:

第一,目的要素,即以排挤竞争对手为目的。像京东、国美、苏宁这样的针锋相对打开价格战,肯定是以排挤竞争对手为目的的,这个毋庸置疑。但是很多情况下是否是以排挤对手为目的还是需要进行判断。有些情况并不像这次电商价格战这样各方先宣布开战,并且说的这么明确,很多是大张旗鼓的降价但是不说明目的,这种情况下就需要综合其他各种证据进行判断了。

第二,行为要素,即低于成本的价格销售商品。何为低于成本价销售?这是一个复杂的问题,而且不仅是法律问题,也是经济学上的问题。上个世纪90年代,国美电器曾经以低价销售著称,但是这种低价销售的策略依然有利润,其销售额与利润逐年增长,说明这种低价是合法的,并非《反不正当竞争法》规定的低于成本价。几乎是同时期,四川长虹电器也曾经有几次大幅度降低家电的销售价格进行促销,但是这种降价是建立在消减利润基础上的,通过几次降价并没有使长虹亏损,反而盈利不少,说明其降价也是合法的。无论对于京东、国美、苏宁这样的商品流通企业还是像四川长虹这样的生产企业,其产品成本价的核算都是一个很重要、很复杂的问题。有人提出应该根据社会平均价格核算,但本文认为这种计算方式是不合适的。因为企业努力使自己的成本价低于社会平均价格是法律鼓励的一种追求,也是社会进步的表现。但是以每个企业自身的产品成本价格进行核算,这个问题又会面临计算的困难,同时也会产生新的不公平,使成本价没有一个确切的范围。一般情况下管理机关都会采取审慎的态度,除非企业是明显的低于成本价销售(如低于成本价10%),还是会把问题留给市场的。就想这次电商价格战,还没有管理部门出面明确地说哪家电商低于成本价销售。应该说,我国企业绝大多数的降价都是合理合法的,但是不排除为了排挤竞争对手而可能会出现有些经营者的倾销行为。

另外,并非所有低于成本价格的行为都受到法律的禁止,对于一些特殊情况法律依然是允许低于成本价销售的。这些情况是:

1、销售鲜活商品。鲜活商品的价值就在于“鲜活”,假如不能在鲜活的时候卖出去,损失将会非常大,因为鲜活与不鲜活之间价格差距是巨大的。所以,法律允许销售鲜活商品的时候根据情况低于成本价格销售。

2、处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品。有效期限到期意味着商品将不能在市场上流通,所以允许即将到期的商品低于成本价销售。积压的商品面临着变现与到期的问题,所以也允许低于成本价销售。

3、季节性降价。有些商品是具有季节性的,比如羽绒服一般在冬天销售,但是商品未必能在应季的时候销售完,如果再次等到下一个应季则需要很多的时间成本和机会成本,而反季销售因为需求量少势必要降价。所以,季节性降价是商家减少损失的必然要求,法律允许低于成本价销售。

4、因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。在经营者面临这些特殊情况下可能退出市场,法律允许低于成本价销售。

以上是价格战中可能出现的倾销行为,另外,许多价格战其实是以价格战之名来吸引消费者。消费者以为在价格战中经营者会降价,经营者就是抓住消费者的这种心理骗取消费者与自己交易,但是商品价格却不降甚至可能会涨价。这种行为也是由法律规制的,我国《价格法》第十四条规定了禁止价格欺诈行为,其中第四项规定:“利用虚假的或者使人误解的价格手段,诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易;”关于什么叫做使人误解的价格手段,《禁止价格欺诈行为的规定》第七条进行了详细的规定:

1、虚构原价,虚构降价原因,虚假优惠折价,谎称降价或者将要提价,诱骗他人购买的;
  2收购、销售商品和提供服务前有价格承诺,不履行或者不完全履行的;
  3谎称收购、销售价格高于或者低于其他经营者的收购、销售价格,诱骗消费者或者经营者与其进行交易的;
  4采取掺杂、掺假,以假充真,以次充好,短缺数量等手段,使数量或者质量与价格不符的;
  5对实行市场调节价的商品和服务价格,谎称为政府定价或者政府指导价的;
  6其他价格欺诈手段。

这次电商大战许多消费者大呼上当,我们要看一下这几家电商有无上面列举的价格欺诈行为,比如:是否存在有价格承诺,不履行或者不完全履行的行为(所谓的价格低10%5%是如何体现的,是否实现了承诺)?是否谎称销售价格低于其他经营者的销售价格,诱骗消费者与其进行交易的行为(是否根本就没有降低价格,或者商品之间根本没有可比性)?

另外,利用原价与价格战中的催销价格进行对比来吸引消费者也是经营者经常使用的手段。在电商价格战中就有电商在商品价格栏处写明原件是多少,现价是多少,优惠多少。许多消费者也发现这个原价其实不是原来的价格,而是调整后的价格。那么原价是否可以随意标注,法律也有相关规定。根据《国家发展改革委关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释意见的通知》第四条规定:原价是指经营者在本次降价前七日内在本交易场所成交的有交易票据的最低交易价格;如前七日内没有交易价格,以本次降价前最后一次交易价格作为原价。看来,“原价”不是随便标的,这次电商价格战中的各位电商是否合法的标注了“原价”呢?如果没有合法的标注“原价”,那么也涉嫌价格欺诈。

综上,本文对这次电商价格战涉及到的法律问题进行了分析,这些分析是由这次电商价格战引起的,但是并非仅仅针对这次的电商价格战。在流行价格战的今天,许多企业无论是商品生产企业还是商品流通企业都有可能陷入价格战中,尤其是家电业、IT业经常爆发价格战。价格战本身并不是一定违法的,大多数情况下是一种正常的市场竞争手段。但是价格战也要遵守法律的规定,了解法律的底线,在法律规定范围之年开战,否则可能赔了夫人又折兵。

2012-08-15

        昨天开始,京东与苏宁开始在微博上宣布展开价格战。微博的影响力越来越大,商家利用这种影响力推销自己本来也无可厚非。但是任何宣传都是有法律底线的,价格战也是有法律底线的。所谓的价格低10%是否现实,是否有可能违法,电商必须考虑。最让人担心的不是低价的问题,而是两家如果在微博上一顿花钱秀腿,消费者迷惑了,购物了,价格却没有低,这就是价格欺诈了。就这些问题,人民网对我进行了采访,下面是转自人民网的稿件。

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律师称京东、苏宁价格战可能涉嫌违法

人民网北京8月15日电 (记者 薛白)  京东商城创始人刘强东14日在微博里公开宣战传统家电连锁企业,矛头直指苏宁易购,正式拉开电商与传统家电连锁企业大战。北京汉卓律师事务所律师赵虎接受人民网财经记者采访时指出,两家电商价格大战或涉嫌违法。

赵虎指出,电商价格战如在合法范围内对消费者是福音,但不要超越法律底线。《反不正当竞争法》第十一条规定了禁止倾销,如为了排挤对手低于成本价销售,则违反了此条规定。京东表示要低于苏宁10%,如苏宁接近成本价,京东将陷入两难。如果京东根据承诺价格再低10%,那么就违反了禁止倾销的规定。

赵虎称,我国法律明确规定了禁止倾销行为,京东商城和苏宁易购的价格战如果不能谨守法律底线,产生恶性循环,可能会违背公平合理的商业秩序,工商局等执法部门应对其进行行政处罚和罚款。

“另外,这次的价格大战还涉及到了《价格法》第十四条的规定,即:利用虚假的或者使人误解的价格手段,诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易。”赵虎指出,“如果两家公司形成了某种默契,只是通过微博的影响力搞价格战宣传,只是花拳绣腿光说不练哄骗消费者,误导、诱骗消费者进行消费,还可能涉及到了价格法规定的价格欺诈问题。”

(责任编辑:薛白、刘阳)

2012-08-14

    赵虎  律师   

    近来,苹果公司因为其手机产品维修服务协议中的格式条款问题受到了包括中消协在内的多家消费者协会的批评,许多媒体认为这些条款属于霸王条款。那么,苹果公司手机产品的维修服务协议有无违反我国的法律规定?具体违反了哪些规定?本文下面一一阐述。

    根据《消费者权益保护法》第二十三条的规定:“经营者提供商品或者服务,按照国家规定或者与消费者的约定,承担包修、包换、包退或者其他责任的,应当按照国家规定或者约定履行,不得故意拖延或者无理拒绝。”根据该条的规定,国家质量监督检验检疫总局、 国家工商行政管理总局、 信息产业部制定了《移动电话机商品修理更换退货责任规定》,该规定对手机的三包期限、责任、具体要求进行了详细的规定,并且说明“本规定是实行移动电话机商品三包的最基本要求。国家鼓励销售者、生产者作出更有利于维护消费者合法权益的、严于本规定的三包承诺。”也就是说,任何手机的生产者、消费者不能做出低于该规定要求的手机三包规定,并且鼓励销售者、生产者作出更有利于维护消费者合法权益的、严于本规定的三包承诺。苹果公司在中国大陆境内生产、销售手机产品自然应该遵守本规定。

       第一,关于使用翻新件的问题。

       《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第六条规定“修理者应当承担以下责任和义务:(三)维护销售者、生产者的信誉,应使用与产品技术要求和质量标准要求相符的新的零配件。”可见修理手机只能使用新的零配件。翻新件只是一种说法罢了,本质上还是旧件。

         苹果公司维修iphone手机的时候使用翻新件当然是违反本规定的。

        第二,关于更换下来的旧配件归谁所有和超过了时间期限没有取手机就视为消费者放弃所有权的问题。

        苹果公司提供的格式条款规定旧配件归苹果所有,并且规定超过了时间期限没有取手机就视为消费者放弃所有权,这两个格式条款是否有效是值得商榷的。

        消费者购买了手机之后,自然也就取得了整个手机和手机的各个配件的物权。物权的转移可以分为两种,一种是有偿的转移,如买卖、易货等;一种是无偿的转移,如赠与。前者主要出现在商业领域,后者主要出现在民事领域,并且出现在存在一定关系的人之中。苹果公司与消费者之间没有什么特殊关系,就是商品买卖关系。苹果公司凭什么在没有对价的情况下通过维修合同的规定就把消费者的物权转让给自己呢?这种规定是侵犯消费者权利的,故意造成了消费者财产的损失并且排除了消费者的合法权利,应属无效。

        《合同法》第四十条:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

        《合同法》第五十三条:合同中的下列免责条款无效:
  (一)造成对方人身伤害的;
  (二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

        第三,关于苹果认为他们的维修如果造成产品的损坏他们只赔维修款的问题。

       《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第六条规定“修理者应当承担以下责任和义务:( 七)承担因自身修理过错造成的责任和损失。”这个责任修理者是不能推脱的。关于赔偿的数额,既然规定已经确定是“因自身修理过错造成的责任和损失。”那么就是看实际造成的损失是多少,这个实际损失与维修费没有关系,不应该跟维修费联系在一起。苹果公司的这个格式条款也是违反中国法规规定的,应属无效。

        第四,苹果认为他们可以代替消费者做选择,自己限定责任范围的问题。

        为了保护消费者的利益,我国制定了《消费者权益保护法》和《产品质量法》等法律,这些法律属于强行性规范,作为占优势地位并提供格式合同的产品生产者、销售者一方不能凭借格式合同排除消费者的合法权益,否则其格式条款的效力将会被质疑。苹果公司自己限定责任范围属于排除消费者的主要权利,应该是无效的。

 

        综上,作为拥有无数粉丝的苹果公司应该珍视自己的粉丝,不断提高自己产品的质量,提升服务水平,这样才能形成一个良性循环。而不是把自己的利益放在重中之重,在一些蝇头小利上与消费者斤斤计较,否则等待苹果的只有粉丝的离去,市场的丢失。尤其是中国的消费者,市场已经证明拥有了中国消费者就拥有了世界市场,失去中国市场,苹果将也不会是现在的苹果。

        希望苹果及时反省并引以为戒。

2012-07-20

赵虎 律师

现在工业分工越来越细,许多公司只搞研究、设计,不从事实际产品的生产,研究出来的产品或者设计好的产品交给代工厂进行生产,贴上自己商标后推向市场。也有许多公司没有研发能力,专门为他人代工产品。尤其在国家之间、地区之间经济发展不平衡的情况下,代工有利于节省成本,提高专业化水平。许多行业都有代工工厂,比如:在服装业,许多公司已经只负责品牌经营、服装设计,而实际生产全部委托给代工厂。代工比较普遍的当属电子产品行业,富士康就是一家靠代工闻名的公司。代工已经成为一种生产模式。但是,这种生产模式也产生了一定的法律风险。

A公司是一家业界知名的电子科技公司,通过一年的努力,花费将近三百万,研发出了一套用于远距离识别的电子标签产品。该产品具有识别距离长、灵敏度高等优点,推出后马上受到市场的好评,订单不断。B公司为一家代工公司,专门为其他公司代工生产电子产品。A公司新研发出来的电子标签产品就委托B公司进行生产,双方签订了委托加工协议。双方合作几个月之后,一个偶然的机会A公司驻B公司监督生产的工作人员发现B公司生产出了一批与A公司产品一模一样的产品,只不过产品上的商标换成了B公司的商标。A公司领导接到汇报后,马上联系B公司。B公司承认为了拉拢客户利用代工之便复制了A公司的产品,但是双方就如何解决这一问题无法达成一致意见。A公司决定通过诉讼方式解决。

但是这个时候,A公司马上发现自己的工作存在失误之处。

首先,A公司花费巨大的人力、物力、财力研发出了这套电子标签产品,但是却没有申请任何知识产权。为了鼓励发明创造,我国相关法律规定了发明创造人可以通过各种途径来保护自己的知识产权。但是,此类知识产权得到保护的前提是得到国家的有关授权。比如,就新产品的生产方案向国家知识产权局申请专利,获得专利权;就新的集成电路的布图设计向国家知识产权申请获得布图设计专有权。本案所涉及的电子标签产品的核心就是集成电路的布图设计,该布图设计完全可以向国家知识产权局提出申请,如果符合条件可以获得集成电路的布图设计专有权。获得布图设计专有权后他人如果未经权利人同意生产相同产品权利人就可以直接提起侵权诉讼,要求停止侵权并赔偿损失。但是A公司只重研发,不重研发成果的保护,没有向国家知识产权局申请布图设计专有权,所以不能起诉B公司侵权。

第二,A公司与B公司签订了委托加工生产合同。为了便于达成一致意见,双方订立的这份委托加工生产合同非常简单,其中没有任何保密条款也没有任何限制代工方行为的任何规定。代工行为往往涉及商业秘密或者技术秘密,像A公司一样,其研究的产品中包含有大量的独到的技术信息,因为代工的需要,A公司需要向B公司公开大部分技术信息。这个过程非常可能就是泄密的过程,如果签订的合同中没有保密条款,一旦B公司泄密A公司的权益很难得到保障。所以,代工合同中保密条款是必不可少的。另外,因为B公司掌握了A公司的大量的技术资料,为了防止出现竞争对手并保护自己的知识产权,A公司应该要求合同中加入限制B公司行为的条款,比如自己不能生产相同种类的产品。同时,应该明确约定相应的法律后果,这样才能有力的约束双方的行为。当然,合同法规定了诚实信用原则,B公司可以被认为属于一种缺乏诚实信用原则的体现。但是民法原则的适用在实践中并不多见,而且受到具体审判法官主观意识的局限,A公司根据该原则起诉未必可以胜诉。所以,A公司也不宜选择起诉B公司违约。

通过以上分析我们可以看到,尽管B公司复制了A公司的产品,但是因为A公司的失误(没有取得授权、合同约定不完善)导致A公司很难维护自己的权益。B公司的行为无疑是不对的,但是A公司同样应该吸取教训。幸亏,法律规定了另外一条道路可以解决A公司遇到的问题。

我国《反不正当竞争法》第二条规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。……”本案中,B公司利用为A公司生产加工产品之便,在未经A公司同意的情况下,擅自使用A公司的集成电路布图设计,以自己的名义对外选产推广,违反了诚实信用原则和商业道德,构成了不正当竞争。最后,A公司以此为理由将B公司起诉至法院,经过漫长而艰苦的努力后最终胜诉。

也许有人会认为,反正还有一条道路可以选择,看来不申请知识产权的授权或者合同签订时简单一些也是可以的。不然,A公司之所以可以通过反不正当竞争法规定的途径起诉并最终胜诉与A公司在这个事件中取证非常充分有关系。侵权诉讼、违约诉讼与不正当竞争诉讼对于证据的要求是不一样的,可以要求的事项是不一样的。侵权诉讼与违约诉讼在权利已经确定、合同约定非常明确的情况下对于证据的要求比不正当竞争诉讼要少一些,并且在诉讼请求上面存在差距。侵权纠纷与违约纠纷往往权利、义务、责任容易判断,案件胜诉率高,权利人的权利更容易得到保证。一般情况下不正当竞争诉讼仅仅是无法进行侵权诉讼与违约诉讼的一个补充,而且这个补充并不适用于任何情况,其适用也是受到限制的。

通过这个案件企业应该了解:代工的出现即带来了有利的一面,也带来了不利的一面。一个企业只有加强知识产权保护意识并提前采取法律措施做好预防是企业维护好自身权益的最佳方式,切记不能只注重研究,不注重研究成果的保护,否则可能是为他人做嫁衣裳。

2012-07-19

转自《科技日报》。IPAD商标案结束了,这个案件是一个难得的普及知识产权法律的机会,这个案件也应该让我们的企业有所学习、有所领悟。就这些问题,本人接受了《科技日报》记者的采访。

 

7月20日,苹果将在中国内地发售新iPad。与登陆香港的时间相比,内地果粉多等了4个月。

    “本来计划托朋友从香港带,这样就可以自己买了”,网友浮世绘的话代表了不少网友的想法。

    其实,新iPad能在内地得以上市可谓“来之不易”。本月初,广东省高级人民法院宣布,苹果公司与深圳唯冠公司就iPad商标争夺一案达成和解,苹果公司向深圳唯冠支付6000万美元以获得iPad在中国内地的商标使用权。

    旷日持久的iPad商标案终于尘埃落定。这起国内所涉金额最高的一起知识产权案,给我们带来了哪些启示,我们又能从中学到什么?

    网友反应≽≽≽≽≽

    小代价换来中国大市场

    南方日报3C周刊发起了微调查“苹果支付唯冠约3.8亿元解决iPad商标,值吗”?

    据投票结果显示,41.7%的网友认为苹果付出的金钱非常值得,是苹果占了便宜。不少网友认为对于6000亿美元市值的苹果而言,6000万美元只是“九牛一毛”;而同时也有25%的网友认为苹果的举措并不值得,最终的结果是唯冠获得了胜利。有网友还表示,“唯冠是占了便宜,但这却是符合游戏规则的”;还有33.3%的网友表示不好说。

    事实上,网友对iPad商标案的确看法不一。有网友赞“唯冠做得好”,有的网友却认为是“趁火打劫”。但该案件对苹果在用户中的形象改变甚微。网友我爱巴萨说:“案件不会影响苹果在我心中的形象。”

    律师观点≽≽≽≽≽

    6000万美元不是对iPad商标的估值

    苹果唯冠和解之路走得并不那么顺,曾有网友一度认为唯冠为弥补破产窟窿“狮子大开口”。对于唯冠最终获得6000万美元赔偿,北京市汉卓律师事务所首席律师赵虎表示,6000万美元只是一个数值,并不是对iPad商标的估值,而仅仅是一个协议结果。可能对于苹果而言,iPad这个商标是唯一的,不仅仅只是6000万美元的价值。

    “对于双方而言这是一个可以接受的、合适的结果,但也可能对双方而言都不算理想。”赵虎分析说,对于苹果而言,已经付过3.5万英镑费用了,相当于花两次钱买一个商标。而对于唯冠而言,iPad这个商标没有任何使用价值,只有交换价值。换言之,如果苹果不买的话,对于濒临破产的深圳唯冠而言iPad商标没有任何使用价值。

    案件反思≽≽≽≽≽

    提高知识产权先行意识

    网友“Kathy邦邦”说:“苹果还是赔钱了,不过我还是觉得国外公司在这些方面值得我们学习!”

    回顾苹果与唯冠的商标纠纷案,赵虎认为,苹果作为美国电子巨头在知识产权先行方面所表现出的自觉与远见让人惊叹。“苹果公司在iPad正式推出前进行全球商标调查,对世界各地的商标进行积极收购,虽然这个过程中出现了疏漏,但是这种知识产权先行意识是我国企业难以企及的。”

    中国社会科学院法学研究所研究员、中国科学院研究生院法律与知识产权系主任李顺德教授说,尽管我国企业的知识产权保护意识越来越强,但总体上拥有的知识产权数量少,很多企业仅仅是贴牌生产,没有自己的商标,甚至觉得商标没有用,自己的专利也很少。这说明,我国企业的知识产权意识还很淡薄,管理不足,保护知识产权还舍不得投资。

    “像苹果这样的大公司,也要花钱买教训,这不仅仅是6000万美元的损失,还有在国内市场这么久无法上市所带来的难以预估的损失,这一点国内企业要引以为戒,不仅仅要重视知识产权,更要重视知识产权的细节。”李顺德说。

    知识产权交易要分清主体

    台湾唯冠到底有没有权利出售深圳唯冠的商标权,庭审时一度成为争议焦点。

    赵虎说,台湾唯冠与深圳唯冠是两个不同的公司,他们的法人不一样,iPad的商标权是在深圳唯冠手中,苹果与台湾唯冠签署的购买协议对于深圳唯冠的iPad商标是没有任何意义的,因此分清交易主体非常重要。

    “这个案件里,最关键的问题是真正的商标注册权利人是谁,苹果正是因为这个问题的忽略,才导致苹果与唯冠的纠纷,所以在签订合同时要特别注意这一点。”李顺德也表达了相同的观点。

    目前,知识产权交易已经成为现在交易市场的一部分,许多企业的知识产权并不是自己研发的,而是在市场上买来的。交易主体的确认在我国比较复杂,名称大部分相同或者存在着控股关系的母子公司之间并非一家公司。许多上市公司与集团公司之间存在着千丝万缕的联系,但是他们也并非一家公司。赵虎提醒,在进行知识产权交易之前一定要做好前期的尽职调查,搞清楚谁才是真正的知识产权权利人。

    诚信参与市场竞争

    当iPad卖火了以后,唯冠抓住漏洞起诉苹果,不少网民认为唯冠做得“不地道”。

    “虽然从法律上而言这起案件没有任何值得争议的地方,但是唯冠提起诉讼也的确有违反诚实信用原则、钻合同空子之嫌。”对此,李顺德说,企业应该坚持诚实信用原则参与市场竞争,搞小动作表面上占了小便宜,但从长远发展来看是要吃大亏的,因为以后没有人愿意与这样的企业共事。

    他说,知识产权保护最重要的是讲究诚实信用,经营者本着诚实信用的原则合法经营,当自己的权利被侵犯的时候,拿起法律武器维护自身的合法权益。“公平竞争参与市场,这样企业才可以做大做强。”

    另外,赵虎认为在整个斡旋过程中,苹果对于我国的规则与法律竭尽可能地运用,最大化地降低损失,这也是我国企业值得学习的地方。“不少企业在海外往往是一出问题就跑,一被调查就关门,这种消极的态度往往不利于企业做大做强和占领市场。”

    运用知识产权才是关键

    “感觉没什么变化,苹果的产品还是很喜欢的”。尽管iPad商标案闹得沸沸扬扬,但苹果在网友心中的认可度并没有因此受影响。

    究其原因,iPad商标给苹果带来丰厚的利润价值,而在唯冠手里却难以产生价值,同样的商标被不同的公司使用却存在如此大的差距。

    “使用商标是更能体现价值的一种表现,很显然大家都更在乎商标的使用价值,因此对于我国企业而言,如何才能更好地利用知识产权创造价值显然更重要”,赵虎说这也正是目前许多国内企业所欠缺的能力。

    “专利权、商标权等知识产权,如果不会用,或者用得不好,用得不活,不能创造出财富价值,那有也相当于没有。”李顺德说,保护知识产权固然重要,但运用知识产权是关键,更为重要。他坦言,我国仅有三十年的知识产权保护历史与欧美国家上百年的时间相比,还是有着一定差距,因此国内企业也只能一边干一边学。

    李顺德认为,对于企业而言,手里握着一百个无法生产运用的知识产权远不如一个在市场竞争中可以使用的知识产权更有前景、更有价值,而与经得起考验的新产品密切结合在一起无疑就是对知识产权最好的运用。(记者刘恕 实习生 杨砚文)

    ■相关链接

    唯冠苹果iPad纠纷大事记

     2000年,唯冠集团注册了iPad在欧洲与世界其他地区商标。次年,唯冠大陆子公司深圳唯冠注册了iPad中国商标。

   2009年12月,苹果通过旗下英国子公司IP Application支付3.5万英镑从唯冠台湾子公司唯冠国际手中买下了iPad全球商标权。

   2010年1月,苹果正式发布iPad。2月,苹果以深圳唯冠连续3年停止使用iPad商标为由要求中国商标局撤销1090557号商标。

   2010年4月,苹果在深圳中级人民法院起诉深圳唯冠,认为基于之前转让协议,自己持有iPad商标在大陆的所有权。但深圳法院驳回了这一诉求,认为苹果是与唯冠国际达成协议,并未与深圳唯冠签署合约,而也没有证据表明深圳唯冠批准了这一协议。

   2011年,唯冠在深圳与惠州两地起诉苹果经销商,要求禁售iPad。2月,苹果在深圳法院起诉深圳唯冠,要求深圳唯冠进行赔偿并确认苹果在大陆拥有iPad商标权,这是双方首次正面交锋。3月,深圳唯冠向北京工商局投诉,要求对商标侵权的苹果实施罚款。12月,深圳中级人民法院判决苹果败诉,其赔偿与商标要求均被驳回。

   2012年2月22日,深圳唯冠在上海浦东新区法院起诉苹果总经销商侵权,但法院未宣判。2月29日,苹果在深圳起诉深圳唯冠要求获得iPad在大陆商标权的二审在广东高等人民法院开庭。

   2012年4月1日,深圳市中级人民法院裁定,富邦公司(唯冠科技债权人之一)申请唯冠破产清算要求遭拒。

   2012年5月9日,美国加州高级法院法官马克·皮尔斯5月4日应苹果的请求,驳回了唯冠起诉苹果iPad商标侵权一案。

   2012年7月2日,广东省高级人民法院对外宣布,苹果公司与深圳唯冠就iPad商标权问题达成和解,苹果公司支付6000万美元和解费用。

   《科技日报》(2012-07-19 六版)
  记者: 刘恕 杨砚文