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2013-01-08

记得在法学院上学时,只要有同学选择劳教制度作为自己的论文主题的,都在谈劳教制度的废除和改革。劳教制度违宪,多少前年几乎就是法律人的通识。多少篇大大小小的文章都在研究、呼吁劳教制度的废除或者改革。这个过程中又有废除说和改革说之争。废除说认为劳教制度的违宪性无法通过制度的修补解决,只能废除。改革说认为劳教制度有其存在的必要,并且在我国的社会进展过程中发挥了有益的作用,可以通过修法来解决其合宪性的问题。在折腾了这么多年之后的今天,****宣布中央决定停用劳教制度,似乎废除说被中央所采用。

关于劳教制度的违宪性问题,本人不再说了,文章够多了。本人倒是想从另外的角度聊聊劳教以及劳教的“停用”。

如果不考虑劳教制度的违宪问题的话,从社会功能上来看,劳教制度的存在并非没有积极意义的。在被劳教的人员中,大部分是屡次小偷小摸、卖淫、吸毒、打搅斗殴人员。如果放任这些人员在社会上存在,肯定会损害群众利益、危害社会安全。但是,这些人员虽然是屡犯,甚至以从事违法行为为生,但是往往每次的过错或者标的都不大,一般够不上犯罪,拘留十几天基本上没有什么效果。劳教制度存在的初衷是把一些类似这样的需要再教育的人员关在一起,用劳动以及其他的方法进行教育。本人认识一个将近六十岁的老人,这个老人是一个惯偷,每次偷得不多,但是偷的次数挺多,曾经被数次劳教。他没有别的生存能力,也不愿意劳动,只要出来就要偷东西,如果劳教制度不废除,估计他的这一生大部分时间就要在劳教所里度过——而按照他的说法,他也喜欢劳教所的生活,反而不喜欢外面的一套。当然,这是一个极端的例子,通过劳教所的关押和教育,被劳教的人员中不乏弃恶从善之人。可以这么说,跟监狱关着的犯人不同,劳教所里关着的基本上不是大凶大恶之人,而是多地痞流氓之辈。所以从社会功能上来讲,劳教制度对于净化社会环境还是起了很大的作用的。

不知何时,上访人员成为被劳教人员的一部分,虽然这一部分人员占的比例并不大,但是影响却是别较大的。许多上访人员本来就是受到地方政府的欺诈,没有办法而寄希望于更大的清官才去上访。谁知道清官没有找到,地方政府倒是可以用劳教制度把他们关起来。薄王主政的重庆,大量使用劳教制度迫害异见人员把劳教制度这本不该有的功能发挥到了极致,所谓的“一坨屎”劳教案让人匪夷所思。不过,也让许多普通人看到了劳教制度的弊端,有更多的法学界之外的人参与到呼吁废除劳教制度的阵营中来——相信这也是劳教制度被停用的原因之一。

现在,劳教制度终于被“停用”,在庆祝的同时,还有许多事情需要思索。如果不能很好地处理好目前面临的问题,劳教制度的“停用”可能会带来更大的问题。这些问题包括:

1、劳教制度停用的理由是什么。这涉及到目前在关劳教人员的问题。如果认为劳教制度停用的原因在于违宪,那么依照违宪的劳教制度而被关押的劳教人员自然要释放,根据《刑法》或者《治安管理处罚法》的规定进行处理。如果从技术上不认定劳教制度“违宪”,如果对待目前在押的劳教人员依然是一个问题。是让每一个劳教所坚持到最后一个劳教人员,还是搞一刀切的减期释放?

2、劳教制度突然停用,在没有替代法律制度的情况下,往日被劳教的主体,比如多次吸毒、卖淫、打搅斗殴、小偷小摸的人员如何管理?

但就吸毒而言,戒毒需要一个周期。在劳教制度下,屡次吸毒人员因为长期接触不到毒品会有一个比较长的戒断期,之后通过劳动可以锻炼身体。劳教废除之后,治安拘留时间太短无法实现这种功能,而吸毒一般构不成犯罪。如何解决这个问题可能需要有关部门深思。

3、跟第2点相关联,劳教制度虽然有各种问题,但是依然对违法人员存在一定的威慑力。劳教制度废除之后,社会不稳定因素肯定要增加。在一段时间之内,维护社会的稳定的任务会加重。有关部分是否做好了准备?

4、近些年来,各地新建了许多劳教所,加上之前存在的劳教所,劳教所数量不少。这些劳教所都是为了劳教的需要而建,一般安全级别的设计和建设低于监狱。劳教停用之后,这些劳教所如何安排,如何继续发挥这些场所的作用,需要考虑。

当然,还有大批的劳教警察和工人需要安排与安置。

以上的分析也许带有某种路径依赖。劳教制度必须废除或者彻底改革,但是废除之后劳教制度留下的某些空白如何解决需要深思熟虑,不能一停了之、一废了之。

2013-01-07

Did you ever claim: I am so poor, I can’t buy a house in Beijing; or I am so poor that I can’t buy a car which I like . I will say you are too l****y. You can study in Beijing, you can live in Beijing. You don’t worry about no food, maybe sometimes you can eat Mongolian food or chaozhou food. You don’t worry about no clothes. When someone say her no clothes, that means too many clothes she can’t find a suitable one. The important thing is that we have future, we believe we can have all we want to have now in the future.

Ten years ago, when I was a college student, I had visited a village with my school mate in a winter. It tell me the meaning of the word “poverty”. There are only three big houses owned by the village’s officer. Others were small, low, damp, made by stones. There was no water in the house. There was a small lake in the center of the village. Man had to draw water from the lake, as same as dogs. There was a small school in the village, I went to the classroom between the class break. The temperature was blew zero in the class. The teacher talked with me in a local voice what I hardly understood

Maybe you will say it is an old thing. But it is the same now, maybe a litter worse. Did you see some same stories in TV, for example a boy can’t go to school because of poverty. Did you think they are stories, no, it is the reality. A lot of men are living in poverty in our country the republic of china. They have no food, no clothes, no water. the important thing is that the children can’t go to school, no future, no dream.

Study was a way to change one’s fate. Many people changed their fate through hard studying, our teacher may know it better, many stories occurred in their generation. But it is not the same now. Firstly, no teacher want to work in the poor area with low salary, not beauty girls or handsome boys. Secondly, the cost to study in the university is too high to the poor family. Thirdly, it is too hard to find a work in the city when you graduated from university.

I heard one news: eighty percent students of Peking university come from urban families, what about universities?

When Obama was elected to the precedent of USA, he said it confirmed that the American dream is alive. but where is our Chinese dream? If a country has no dream, it will be no future.

2013-01-05

2012年已经远离,2013年已经悄无声息的进入了国人的视野。《世界经理人》杂志总结出发生“中国的2012年度的十大事件”。

赵虎律师就十大事件之中的IPAD商标案件接受了《世界经理人》杂志的采访。

赵虎律师在采访中指出:苹果公司想要取得iPad商标使用权,就一定要和商标的注册法人深圳唯冠公司达成协议。中国的公司比较复杂,同样名称下的集团公司、总公司、股份公司,尽管可能是同样的一套人马,但却是不同的公司法人,在法律上只认可公司法人这个民事主体。除了认清法人主体以外,还要搞清单位是否具有法人资格,比如军 队团级以上单位才有法人资格,那么你和营级单位签署协议就有可能失效。

除了苹果公司在iPad商标上栽了跟头,英国路华公司将路虎引入中国时,却发现吉利已经持有陆虎汽车商标十年,只得在中国注册罗孚商标;从1998年就采用伟哥大幅报道的辉瑞公司,却被广州威尔曼公司抢先注册了伟哥商标。赵虎表示出现这种情况是因为中外商标制度有别:美国实行实用主义,企业商标经过使用,市场认可这个产品,企业就可以持有这个商标。中国实行商标审核制,不管企业是否用这个商标,只要注册了就属于企业。

不同商标制度各有问题,也在渐渐融合中。企业必须遵守当地法律规定的商标使用规则。在国内,一个商标可以在某种商品分类中申请,除了著名商标在不同商标种类中具有排斥力外,其他商标的申请都意味着先到先得。当目标商标已经被注册,就只能通过交易获取该商标的使用权。

赵虎律师梳理了企业商标转让过程中的一些常见法律问题:首先,按照商标局的规定,必须到商标局办理商标过户手续,转让才会生效,所以企业在签订买卖合同之后,还必须到商标局过户,否则就可能拿不到这个商标;第二,企业在注册商标的同时,还可能注册一些类似商标,或称防御商标、保护商标,以防竞争对手注册。按照规定这些商标在转让时应该一并转让,所以在交易之前一定要查清企业所有的类似商标,以免以后要为购买这些类似商标重新谈判价格。

还有温州试点金融改革美国对华为关门资本与经营者权利之争奥运营销等重要事件纷纷入选《2012年度商业十大事件》。

下附文章链接:

http://www.cec****.com/strategy/ma/8800065843/01/

2012-12-28

赵虎律师的博文《我看“网络音乐收费”》登载在第4422期《上海法制报》律师沙龙栏目中。

赵虎律师认为“知识产权和物权是一样的。一首歌跟一台电脑,从法律上来说并没有多大的区别,都属于法律上的“财产”,只不过财产的形态不同罢了。

以下附文章全文:

最近,有消息称环球等唱片公司将联合酷狗等网站建立音乐下载包月收费的商业方式。许多人认为国内音乐收费环境不成熟,之前有过音乐收费的案件,但是基本上没有多少成功的案例。还有一些人认为,互联网上应该以免费为主,不应该对消费者收费。这个事情我在微博上说了几句,但是觉得微博写的字太少,难以表达我的观点,只能再写博文,接着聊。
确实,很长时间以来,我国的网民已经习惯了免费。网上有各种免费的资源,比如图书、音乐、影视剧等等。曾经有一个哥们跟我说过:你在网上什么都可以找到。应该说,这种免费刺激了互联网的发展。但是,这种习惯的养成并非真正图书作品或者音乐作品著作权人的愿望。很长时间以来,这些人是被侵权的。也就是说,一直是不守规矩的人拿着别人的财产让网民免费,结果互联网也发展起来了,这些不受规矩的人也挣钱了,网民习惯免费了,图书、音乐、影视剧等作品的知识产权权利人的利益却没有人关注——甚至,很少有人想到这些人其实为互联网的发展做出了极大的贡献。
其实,知识产权跟物权是一样的。一首歌跟一个电脑从法律上来说并没有多大的区别,都属于法律上的财产,只不过财产的形态不同罢了。如果你有一台电脑,你可以让别人免费用,你也可以不免费。没有人会说你:为什么不让我免费用呢?没有人会质疑你对你的电脑有支配的权利。但是,一到了知识产权,人们的理念就有所改变。所谓偷书算是偷吗?,孔乙己这种想法很多人都有。国人好像觉得用别人的知识产权(智慧财产)就应该免费,没有想到盗窃别人的知识产权也属于偷东西(下载盗版电影、图书、影视剧的行为在本质上也属于盗窃的一种)。为知识产权付费其实在欧美国家大家都是可以接受的,但是在中国,已经过惯了盗版的日子,付费真的不情愿。
中国的音乐人为了音乐收费的事情曾经做出过许多次努力,比如音著协对KTV收费,对超市的背景音乐收费等等,甚至打了一场又一场的官司,但是收费的问题一直进行的不顺利。虽然不顺利,不过现在人们的观念还是有所转变,KTV等这种靠音乐做生意的场所对其使用音乐进行收费大家都可以接受了。但是,网络上的音乐收费一直得不到大家的认可,也许是免费惯了。
这种观念的转变需要时间。但是,从另一方面讲,音乐版权的价值是否只有通过直接收费来解决,也是需要我们思考的。在商业模式上,如果有公司顺应我国网民的心理,开发出既保护了音乐版权权利人的权利,又能让广大网民接受的付费模式,应该更受欢迎。比如,费用从哪里来,直接从消费者手里,还是从广告用户的手里?这些就需要企业的智慧了。
能根据目前的实际情况作出合适的商业模式的公司才能适应目前市场的需要,得到网民和音乐版权人的认可。环球唱片推出的这种商业模式是否能够坚持下来并持久发展,我们拭目以待。

2012-12-21

赵虎 律师

一位老科学家发明了一种产品,因为该种产品在定性之前需要反复试验,并且需要测试是否可以适应各种恶劣环境,所以在发明的过程中老科学家拿到了几家公司的车间内进行试验,最后经过反复修改,直到生产出满意的产品之后,才向国家知识产权局申请了专利。专利授权之后,发现其中做过试验的一家公司已经开始生产此类产品并推向市场,老科学家向法院提起诉讼,要求停止侵权并赔偿损失。该公司随即向专利复审委员会提出专利无效的申请,理由是该专利方案在申请之前已经公开,丧失了新颖性。该公司的证据是:在申请专利之前产品已经被老科学家自己生产出来,并已经推向市场。

我们知道,专利法规定符合三性即新颖性、创造性、实用性的技术方案才能授予专利权。新颖性即要求该技术方案在申请之前从来没有被公开过,所以判断是否具有新颖性主要是看该方案在申请之前有无公开。根据《专利法》的规定,如果申请之前该技术方案已经在国内外公开使用过或者出版过就视为已经公开,不再具有新颖性。这里指的公开可以分为出版公开和使用公开。出版公开即国内外的刊物是否出版过,使用公开即国内外是否使用过。但是对于使用公开我们往往狭义的认为是他人的使用公开,岂不知道自己的使用也可能造成公开。公开是一种状态,不论是谁,只要让申请专利的技术方案被公众知道,那就公开了。

这个案件中,老科学家非常负责任,等生产出合格的产品之后才去申请专利。从精神上来讲是可嘉的,但是如果生产出来了产品并推向市场,相关领域技术人员通过简单的观察、测量即可获得该技术方案的话,便已经构成了专利法规定中的“公开”,将丧失新颖性。本案中,老科学家非常不理解专利法关于新颖性和“公开”的规定,坚持认为自己生产产品不属于公开,专利复审委员会裁定专利无效后,向法院提起诉讼。最终,法院驳回了老科学家的诉讼请求。

据本人了解,现实中这种情况很多,有许多的公司或者个人在做出新的技术方案之后,先进行生产,有市场的话才会考虑去申请专利进行保护,没有市场的话也就不了了之了。这种做法可以省去专利申请费等各种费用,省去一些精力。但是,这种方式可能会接受专利法有关新颖性规定的考验,如果最后被专利复审委员会或者法院认定技术方案已经通过自己的使用公开了,丧失了新颖性,那么只能承受专利无效的法律后果。而专利无效之后,该技术方案将进入公共领域,被大家随意使用。发明人前期的智慧投入、精力投入、财力投入将得不到任何回报,后果还是很严重的。

所以,要正确理解专利法有关“公开”的规定,对于可能通过使用而被公开的技术方案,应该在使用之前先考虑申请专利,而不是先生存出产品并推行市场。

2012-12-11

赵虎 律师

在我的博文《网络推广也会侵犯商标权》谈到了关键词选择与商标侵权之间的关系,目前此类案件正在增多,本人手里正在办理的一起案件即为此类案件。另外,日前国内网上订票行业大哥级企业携程网最近也因为百度搜索的问题被东莞市国安票务有限公司起诉商标侵权。据报载,国安票务最近销售量直线下降,寻找原因时,国安票务发现在百度搜索中输入国安票务的字样,出来的结果竟然是携程网。百度公司也表示,携程网是他们的客户,并且是由携程网添加的“国安票务”的关键字。

商标的作用在于区别商品或者服务的来源,商标就像一个桥,让消费者通过这座桥找到自己想找的生产者和服务者。当然,商标还有其他的功能,比如质量保证功能。但是,区别商标或者服务来源一直商标最基本的也是最重要的功能,其他的功能都是在这个功能的基础之上演变出来的。商人使用、打造商标最重要的目的是让消费者通过商标找到自己,以增加交易机会。

随着知识产权知识的推广,传统的侵犯商标权的方式大家都很熟悉了。比如,假冒他人注册商标的行为属于侵犯他人的商标权。但是,电子商务的发展把市场从传统市场推向了网络市场,在网络市场中也有侵犯商标权的行为,只不过形式上可能有所变化,本质还是一样的。比如携程网与国安票务一案中,假设国安票务有该服务领域的商标,如果携程网在百度搜索中买断了关键词“国安票务”,当消费者在搜索“国安票务”的时候实际上搜到的是携程网,使得消费误认为两者之间等同或者存在某种关系,从而减少了国安票务的交易机会,那么相当于在网络市场中割断了国安票务与其商标之间的联系。割断了商标与商标权人的联系,商标区分商品来源的最基本的功能将丧失,商标也将失去其存在的意义,而在这个商标上积累的商誉会被商标权之外的买断关键词的人搭便车和侵占,所以这种隔断商标与商标权人联系、使消费者产生混淆并侵占商标体现的商誉的行为应该属于侵犯商标权的行为。

携程网与国安票务的案件正在审理过程中,我们不便于对结果进行过多的预测或者对各方的行为定性,但是我们应该在这个案件中吸取教训:越是大的企业,越要规范经营,否则东窗事发,可能失大于得,甚至可能影响自己商标的商誉;另外一方面,当企业遇到这样的问题,不要认为发生在互联网上的事情法律就不能规范,现行的、没有规定适用的范围的法律,大部分在网络上也是可以适用的,要善于利用法律武器保护自己的合法权益。

这个案件结果会怎样,我们拭目以待。

2012-12-04

2012124日下午,汉卓律师事务所知识产权部首席律师赵虎接受北京市海淀区妇女儿童活动中心的邀请,参加“和谐海淀,和谐社区”法律知识竞赛,并担任专业评委

本次竞赛题目的范围主要为民法、婚姻法、继承法等法律,大部分为社区干部和居民日常生活中可能会遇到的法律问题。本次竞赛数十个社区派出代表队参赛赛事分为预赛与决赛,六支队伍脱颖而出成功杀入决赛。

在竞赛过程中,作为专家评审的赵虎律师将参赛题目的正确答案利用通俗、易懂的方式讲解给参赛的选手们。期间妙语连珠的点评引起竞赛会场热烈掌声。

赵虎律师最后评审中表示:“法律的本质是公平和平等,婚姻、继承等法律的精髓是男女平等、责任义务一致、保护妇女儿童的合法权益,不管最后得分多少,所有的参数选手都领会到了这些精神,这就是胜利。

2012-12-01

赵虎 律师

广药和加多宝中场休息之后再度过招,这次起冲突的不是“王老吉”商标,而是“吉庆时分”商标。,“吉庆时分”是(香港)王老吉有限公司(即加多宝一方)注册的商标,已经注册成功,申请号/注册号为9102892,申请时间为2011年1月28日,商品为“啤酒;无酒精饮料;果汁;矿泉水;可乐等”,专用权期限2012年2月7日至2022年2月6日。广药在自己生产的红罐“王老吉”凉茶外包装上使用了“吉庆时分喝王老吉”这样的字眼,加多宝向工商机关举报要求查处,工商机关已经查处了大量广药王老吉凉茶。广药随之向国家工商总局商标评审委员会提出撤销该商标。

据媒体消息,广药要求撤销“吉庆时分”商标的理由为“吉庆时分”和“恭喜发财”、“合家团圆”等词语一样属于日常通用语言,不具有区分商品来源的功能,即不具有商标法要求的“显著性”。另外,广药方面认为“吉庆时分喝王老吉”这种说法属于对“吉庆时分喝王老吉”文字使用,并不是出于区分商品功能的需要,完全是出于对商品功能、用途等特点的描述。这里面就涉及到两个问题:1、“吉庆时分”商标是否具有显著性,是否应该被撤销;2、如果“吉庆时分”商标本身没有问题,“吉庆时分喝王老吉”这种说法是否会构成侵权。

因为商标的功能在于区分商品来源,所以商标应该具有一定的显著性。我国《商标法》的规定也要求商标应该具有显著性。商标标志的显著性可以从两个方面进行理解:第一,商标标志自身应该具有一定的识别性,非常简单的标志,比如逗号、具有、横、竖等,因为过于简单而自身不具有识别性,不能作为商标使用。;第二,商标标志用在特定商品上应该有一定的区别性,比如:“桔子”这个商标用在酒店服务上具有显著性,但是用在桔子水果和桔子饮料上就没有了显著性;苹果用在移动电话、电脑灯商品上有显著性,但是用在苹果水果和苹果汁等饮料上也就没有了显著性。

“吉庆时分”是不是日常通用语言暂且不说,因为是不是日常通用语言跟是否具有显著性关系不大,许多日常通用语言如媒体新闻中提到的“恭喜发财”、“合家团圆”等等都是注册商标。首先,“吉庆时分”这四个字本身具有一定的识别性;其次,“吉庆时分”这个词并没有直接表示饮料的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点等。所以,“吉庆时分”作为一个饮料的商标是没有问题的,具有显著性,被撤销的可能性不大。

“吉庆时分喝王老吉”这种说法是否会构成侵权呢?本人认为关键在于这里的“吉庆时分”是否起到了区分商标来源的作用。可以从客观和主管两个方面进行分析。客观上,这里的“吉庆时分”在哪个位置?是否进行了突出表示?是否进行了突出宣传?主观上,普通消费者能否非常容易的看到包装上的“吉庆时分”,是否会造成商品来源的误解。这些都是裁量是否构成侵权的需要考虑的重要因素。也许,是否构成侵权现在不宜做出判断,应该留有法官在自由裁量权的范围内做出判决。

本文认为这个案件还有一个不正当竞争的问题。广药跟加多宝对彼此都非常熟悉,相信广药也知道加多宝有这么一个商标,并且加多宝曾经做过这样的宣传。这种情况下,广药依然选择在包装是使用“吉庆时分”的字样,可能会被认为属于违反诚信原则,不遵守商业道德。

相信双方中场休息之后,下半场会更精彩。让我们拭目以待吧!

2012-11-27

赵虎 律师

自从从艳照门事件开始,通过网络曝光的各种隐私事件层出不穷,最近就有重庆区委书记不雅视频事件和团委副书记郑媛媛不雅照事件。这些事件中有的是有意义的,有的属于泄私愤。性质不同,涉及的法律不同,法律后果也不一样。

重庆区委书记不雅视频事件属于有非常有意义的事件,不但不违法,而且是公民行使公民权的表现。根据我国宪法的规定:中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。重庆这位区委书记明显的存在违法犯罪的情况,公民通过媒体途径公开这些内容无可厚非。并且,对于高级官员的违法、犯罪行为,民众是有知情权的,这是各国的通例。所以,这个事情并没有侵犯这位区委书记的隐私权,也不违法。

但是团委副书记郑媛媛不雅照事件是另外一种情况,据媒体报道,这是其前男友实施的报复行为。艳照门事件虽大,但却并非是陈冠希自己泄露的,还有情可原。但是,现在许多人把现实中无法解决的问题诉诸网络,通过在网络上揭露他人隐私、捏造事实诽谤他人等方式来达到报复的目的,成为一种网络暴力。后一种情况就属于违法,甚至犯罪了。我国刑法规定:以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。这里的其他方法就包括通过网络侮辱、诽谤他人。

另外,即使构不成犯罪,也可能属于治安处罚的范围,我国《治安管理处罚法》第四十二条规定:“有下列行为之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

(一)写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的;

(二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的;

(三)捏造事实诬告陷害他人,企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的;

(四)对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的;

(五)多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的;

(六)偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。 ”

这里规定的偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私及其侮辱、捏造事实诽谤他人包括通过网络这个途径,并且事实上网络也已经成为了主要的途径。这个跟网络本身的特点有关,比如便捷、成本低、隐秘。很多人选择网络来散布他人隐私或者侮辱、诽谤他人,主要也是认为网络比较方便并且被发现的可能性比较小。但是,目前我国对网络的侦查手段是非常先进的。要想人不知,除非己莫为。据媒体报道,上传郑媛媛不雅照的男子已经受到治安处罚。

综上,我们可以通过网络反腐,可以通过网络对高级官员和公共人物进行监督,这种方式可以促进我国民主、法制的发展。但是不要利用网络来报复他人、伤害他人,否则等来的可能是法律的处罚和制裁。

2012-11-21

今年的7月20日茅台集团申请“国酒茅台”商标通过了国家商标局的初步审查。据说,这已经不是茅台集团第一次申请“国酒茅台”商标了,茅台集团已经多次申请注册“国酒茅台”商标,只是以前的申请都被驳回,只有这次通过了初审。“国酒茅台”商标通过初审之后,多家酒类企业已经向国家商标局提出了商标异议。另外,也有人认为该商标的注册符合法律的规定。关于茅台集团是否应该获得“国酒茅台”商标,可谓争议很大。本文认为:茅台集团不应该获得“国酒茅台”的商标。

商标是一种区分商品来源的商业标志,现在企业一般都会申请商标。企业之所以申请注册商标直接目的是为了把自己提供的商品或者服务与他人提供的商品或者服务区分开,最终目的是通过提供优质商品或服务而在市场竞争中取得一席之地。商标标志是由一些文字或者图画或者两者的结合构成,而这些文字或者图画除了可以当做商标使用,其本身还有一定的固定含义的。文字、图画本身的固定含义优先于商标而存在,有时候被称为商标符号的第一属性。即这些文字的第一属性是其本来的含义,第二属性才是商标意义上的含义。理解商标标识的第一属性是非常有意义的,可以帮助我们理解好多问题。比如,即使申请成功注册了商标,也只能排斥他人在商标意义上使用这个符号,但是不能限制他人在商标标识符号的第一属性上使用。例如,“青岛”是啤酒的商标,别人生产的啤酒不能用这个商标,但是可以在产品说明中表明自己的产品在青岛生产。另外,商人在选择商标的时候,之所以选择某一个(些)文字或者图画往往是因为看中了其本身的含义,即该符号的第一属性。比如,快递业喜欢选择体现其作为一种快速通道的字词图画为自己的商标,饮食业喜欢选择体现美食美味的字词图画作为自己的商标,IT也喜欢选择跟光和电有关的字词图画作为自己的商标。这些都是因为看中了这些字词、图画本身的固有含义。

字词、图画不同,含义不同。词汇方面,有的是褒义词,有的是贬义词,甚至有些是骂人的话,有些是政治生活中的专有词汇。图画方面,有的图画艺术性很高,有的图书很低俗,也有些图画是专有场合用的,比如五星红旗。因为字词、图画这些符号本身固有的含义不同,决定着有些字词、图画适合做商标,有些字词、图画不适合做商标。所以,商标法规定了若干种不能使用或者不能注册的标志类型。这些字词图画的第一含义有的关系国家的尊严,有的关系国家与国家之间的相互尊重,有的关系社会公德,如果被注册为商标使用则可能引发一定的问题。比如,如果带有侮辱性质的词汇被注册为商标,可能有违社会公德,产生不良社会影响;如果国旗被作为商标,不但跟国家尊严有关,而且可能会让消费者认为使用该商标商品的质量是由国家信用作为保障的。商标局作为政府审查、批准注册商标的机关,其审批的注册商标不能让消费者认为使用该商标的人与国家信用之间有什么关系,否则可能构成市场中的不公平竞争。这一点,在我国这样经历过长期的计划经济的国家更为敏感和重要。

何为国酒?“国酒”这个词让人感觉到由政府指定,国家认可,在国际同类产品对比场合中可以代表国家的酒。“国酒”代表了一种国家的认可,好像代表着国家酒业的最高水平。“国酒茅台”这个商标经由国家工商总局商标局这个国家机关审查通过,普通的消费者会怎么想?会仅仅把这个商标当做一个商标吗?并且,该商标的通过意味着除了茅台,中国再无“国酒”。因为根据商标法的规定,已经注册的商品可以排斥在相同或者类似的商品上注册相同或者相似的商标。“国酒茅台”商标一出世,其他的酒类企业应该就不能再注册“国酒”的商标了。如果这个商标使用到市场上,是不是说明只有茅台才是国酒,只有才能在国际舞台上代表国家,其他的酒无论多好都不是国酒了,不能代表这个国家的酿酒水平?如果使普通消费者产生这种想法,那么茅台酒是不是获得了一个特殊的地位,其他酒不能再跟茅台平齐平坐?政府机关本来是应该创造环境,保障市场主体公平、平等的竞争。但是,“国酒茅台”这个商标可能成为茅台进行不正当竞争的工具。因为“国酒茅台”这个商标让人感觉是有国家支持的,国家为其质量、口味进行保证的。那么,其他的酒厂怎么能够跟茅台在一个水平线上竞争呢?获得这个商标之后,茅台在市场中的地位可能因为“国酒”这个词而变得超然并且不可超越。这也是为什么茅台千方百计的想得到这个商标,而其他酒厂又不想让它得到的主要原因了。

“国酒”这个词汇有国家象征的含义,跟国旗、国歌、国徽、国花等等相像。但是,国旗、国歌等的确立都是经过了法定的表决、批准程序,“国酒茅台”是谁定的呢?经过了法定程序没有?是不是企业自己宣传的?如果没有经过法定程序即称“国酒”的话,是不是一种欺骗性的夸大宣传呢?另外,“国+物品”往往是国家的象征,一般用在政治领域,不会用在经济领域。“国酒茅台”却是经济领域的商标,通过之后会不会有不良影响?进一步说,酒可以有“国酒”,烟是否可以有“国烟”?烟酒不分家嘛。烟酒都有了国烟、国酒,其他的商品就不能有自己的国字头吗?以国人的“智慧”,估计“国茶”、“国面”、“国草”、“国油”、“国盐”都来了,如果国家商标局只把国字头给茅台集团不给其他企业,势必违反行政法上要求的平等对待原则,如果每一类商品都有一个国字头的话,是不是回到了计划经济年代,或者还是扩大了权力寻租空间,或者只是一场闹剧呢?

上面是从道理上进行的分析,这些分析在法律上也是有体现的。我国《商标法》第十条规定了禁止作为商标使用的文字、图形,该条规定与我国国家名称和外国名称相同或者近似的、夸大宣传并带有欺骗性的、有害于道德风尚和其他不良影响的商标均不能使用,更不能注册。国家工商行政管理总局出台了《含“中国”及首字为“国”字商标的审查审理标准》,细化了《商标法》的规定。这份规范性文件在第三部分规定:一、对“国+商标指定商品名称”作为商标申请,或者商标中含有“国+商标指定商品名称”的,以其“构成夸大宣传并带有欺骗性”、“缺乏显著特征”和“具有不良影响”为由,予以驳回。二、对带“国”字头但不是“国+商标指定商品名称”组合的申请商标,应当区别对待。对使用在指定商品上直接表示了商品质量特点或者具有欺骗性,甚至有损公平竞争的市场秩序,或者容易产生政治上不良影响的,应予驳回。“国酒茅台”商标的构成是“国”字后面加上“酒”字,应该属于“国+商标指定商品名称”,属于该文件第三部分规定的第一种情况。根据该规定,应该以“构成夸大宣传并带有欺骗性”、“缺乏显著特征”和“具有不良影响”为由,予以驳回。当然,有的人士认为“国酒茅台”商标除了“国酒”还有“茅台”,并非“国+商标指定商品名称”的商标形式。本文认为如此狭隘的理解这条规定是错误的,否则该规定非常容易被绕开,直接在后面加个字符或者图画不就可以了吗?国家商标局还是要进行实质审查的。这种形式的组合无论如何都应该属于“国+商标指定商品名称”的形式,属于应该被驳回的范围。即使单独考虑该规范性文件第三部分第二条的规定,“国酒茅台”也不应该被注册,因为如上所述,这个商标的注册将使茅台集团处于跟其他酒类企业不同的市场地位上,将有损公平竞争的市场秩序,在此不再赘述。

无论历史上茅台酒曾经在我国的酒行业占有一个什么地位,今天在市场上它跟其他酒厂是一种平等的竞争关系,茅台不应该因为是茅台而得到任何特殊的照顾,商标的授予不应该制造地位差异,造成不公平的竞争。“国酒茅台”商标不符合《商标法》和《含“中国”及首字为“国”字商标的审查审理标准》的规定,不应被注册。

所以,“国酒茅台”商标不应问世。