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2012-10-16

赵虎 律师

昨日,速途网的“速途论道”栏目的主题是:莫言热能推动电子阅读吗?本人认为,莫言热推动电子阅读可能还需要其他条件的配合,比如合理的电子书盈利分配机制、物美价廉的电子书阅览器等,所以未必能推动多少;但是莫言获得诺贝尔文学奖可能会引起电子书版权的纠纷,这是倒是非常有可能的事。电子书版权纠纷,即作品的信息网络传播权纠纷。信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。信息网络传播权本来是著作权中一个不起眼的小权利,但是随着网络的发展,信息网络传播权变得越来越重要,其价值也越来越高。著名的视频网站优酷、土豆等每年都要花费巨资购买电影的信息网络传播权,图书的信息网络传播权道理上跟影视作品是一样的。

之所以说莫言获得诺贝尔文学奖可能引起信息网络传播权的纠纷是有一定根据的。莫言的作品横跨上个世纪80年代、90年代一直到现在,这个时间段正好是我国改革开放的发展时期,也是我国法律的完备时期,《著作权法》经历了从无到有再到修改、完善的过程,人们的知识产权意识也在不断的发展、提高。当年《红高粱家族》出版的时候,相信出版合同中不会有关于信息网络传播权的表述,因为当时大家都不知道这个权利。《丰乳肥臀》出版的时候,《著作权法》已经有了,而且那个时期出版社(商)的法律意识要强于作家,开始在合同中写入有关电子图书版权的问题。但是这个时期的合同极其不合理,电子图书版权基本上就是赠送的,作家也没有什么意识、甚至不注意的情况下,作品的信息网络传播权就给了出版社(商)了。现在,无论是作家还是出版社都对作品的信息网络传播权有所了解,作家也知道这个权利是非常有价值的。但是可能历史已经造成了电子图书出版权的转让,那么今日如何对作品的电子图书版权进行整理就是非常麻烦的事情了。目前,精典博维、上海文艺和作家出版社都在出版莫言得图书,并且都强调自己的版权没有问题,只是精典博维说自己有大部分作品的电子图书版权(即信息网络传播权,下同)。在这个历史发展过程中,究竟莫言把哪些作品的信息网络传播权给了谁,是不是有重复授权的情况,还是需要慢慢整理。如果乱了,可能引起争议。

上面讲到的情况跟我国法律的发展,尤其是知识产权法律和知识产权法律意识的发展阶段有关系,莫言正好经历了这个阶段,所以他的作品可能会存在这些方面的问题。另外,目前我国的网络乱象也会引起莫言作品信息网络传播权的争议。

不但书店里莫言得作品被卖空,现在许多人的阅读习惯已经发生了改变,网络阅读成为一种趋势,也有许多人在网上阅读莫言得作品。网络上有许多莫言得作品在传播,据精典博维称,这些作品均没有得到授权。值得注意的是,这些网站有一些是空间分享型的网站。这种类型的网站受到避风港原则的保护。即如果不是这个网站主动上传的作品,而是其他网络用户上传的,要告这个网站侵权,需要先通知这个网站要求网站删除作品,如果这个网站没有删除,那么才属于侵权。百度文库即属于这种类型的网站。但是,法律在避风港原则之外又规定了红旗原则。即如果侵权行为像红旗飘扬一样显眼,网站不能以避风港原则为借口逃避自己的责任。如果说之前莫言的作品被上传到这些网站,肯定会使用避风港原则。现在莫言获得了诺贝尔文学奖,他的作品已经被大家熟知,那么可否认为上传他的作品这种侵权行为就像红旗一样惹人注目,排斥使用避风港原则来解决案件呢?这个问题需要法律工作者思索。

以上本人讲的这些都属猜测,未来发展如何,我们只能拭目以待。希望莫言先生能理顺自己作品的著作权,尤其是信息网络传播权,防止乱象发生。

2012-10-15

赵虎律师(微博

IPAD商标案的发生和持续发酵已经吸引了众多业界人士和苹果迷的目光。苹果公司是一个国际大公司,创造了许多奇迹,一直是业界模仿的对象。此案广受瞩目的原因不但是因为苹果公司是其中的参与者,而且是因为这个案件是一个非常有意义的案件,在这个案件中出现了许多新的法律问题和商业问题。苹果公司是玩知识产权的高手,不但有专门的专家团队,而且整体的知识产权保护意识也非常强,国内很少有企业可以在这个方面与它比肩。但是目前发生的IPAD商标案中,苹果公司也表现出了不符合自己水平的一面,也可以叫做“阴沟里翻船”。苹果公司的成功经验我们许多企业一直在学习,苹果公司的失误我们企业更要学习,防止出现相同的失误。这个案件至少可以给我们以下启示:

第一,知识产权制度虽然是一个国际性很强的制度,但是每个国家依然由它自己独特的规定。

在法律制度中,知识产权法律的国际性特别强。拿我国为例,我国本来没有知识产权法律,该法律也并非像其他法律制度一样因为国家自身的需要而出现的,我国的知识产权制度的出现源于西方列强逼迫,属于“枪口上的法律制度”。而目前知识产权法律制度的规定又有许多来自于入世的需要。即我国的知识产权制度的出现和变革主要是因为外部原因,而非由于内部原因。不但我国,许多国家也是如此。这种情况下,许多有关知识产权的国际协议会直接或者间接转换成为国内法。所以,各个国家的知识产权法律相比其他法律更具有国际性,相同的地方更多。这也为企业进行国际贸易提供了一些方便。

但是,虽然知识产权法律国际性很强,但是具体到很细微的法律规定,各国又会根据本国需要作出不同的选择。就商标权取得制度而言,世界上可以分为两种商标权取得制度:一种是注册制,一种是使用制。商标注册制是指只有经过注册的商标国家才进行保护(或优先保护),当两个商标相同或者相似时,优先保护注册商标。商标使用制正好相反,商标使用制认为商标的价值来源于使用,所以当出现两个相同或相似的商标时,法律优先保护已经使用或先使用的商标。我国商标法曾经被认为是“注册商标法”,即在很长一段时间里商标法被认为只保护注册商标,不保护未注册商标。现在的情况有所改变,未注册商标也被认为应该受到一定程度的保护,但是我国商标法依然实行的是商标注册制。商标没有注册也可以使用,但是如果没有注册的商标遇到已经注册的商标,注册商标会得到优先保护,没有注册的商标会被禁止使用。美国商标法可以认为实行的是商标使用制,在发生商标权冲突时,先使用的商标或者已经使用的商标会优先考虑。在其他国家基本上也就是这两种商标权取得制度,或者这两种制度的融合,但是即使两种制度的融合也往往有所侧重。

IPAD商标案中,根据媒体披露的信息:苹果公司把IPAD商业标志使用在了平板电脑产品上,而IPAD商标的注册人深圳唯冠公司没有生产平板电脑,没有把IPAD商标进行商业性的使用。可以说,IPAD商标的巨大商业价值是由苹果公司创造的,而不是由注册人深圳唯冠公司创造的。如果这个案件发生在美国,或许苹果公司的利益会得到更好地保护。但是在中国,(暂且不管是否构成侵权)深圳唯冠的利益会被优先考虑,因为虽然深圳唯冠没有使用IPAD商标,没有给IPAD商标创造价值,但是它先注册了。

这就告诉我们企业,在制定全球之战略的时候,一定要考虑当地的知识产权法律制度以及其他法律制度,比如劳动用工制度、企业管理制度等法律规定。在投资以及销售商品之前进行必要的尽职调查,了解当地的具体法律规定,提前做好工作,切忌盲目出口。曾经有这样的案例,有的中国企业生产的商品在中国卖的非常好,并且通过商业调查,在国外也有很好的市场,于是企业把商品销售到了海外市场。但是企业只是进行了商业调查,没有对当地的法律规定以及知识产权情况进行尽职调查,没有发现那个海外市场有人已经把该商品的商标进行了注册,结果国内这家企业被起诉到了当地法院,企业只能选择或者购买那个商标或者赔款并放弃当地市场。这不得不说是一个很惨痛的教训。

第二,了解现代公司制度。

以前的民事主体只有个人,随着商品经济的发展出现了公司这种民事主体。现代的商业活动主要是由公司来完成的。在法律上,公司属于法人,法人是与个人法律地位相同的民事主体。公司有自己的财产、自己的决策,自我承担责任,自负盈亏。虽然我们仍然可以说公司是由个人所组成,或者是由个人所控制的。但是,在法律上公司与个人(包括公司的董事、监事、高级管理人员)确实是不同的民事主体,一般情况下并不相互承担责任。中国企业进行商业往来,签订合同时一般会要求除了法定代表人签字还要公司盖章,而国外企业签订合同没有公司盖章的习惯,一般是法定代表人(或者得到授权的人)签字即可。我们需要清楚,这些合同上的法定代表人(或者授权人)的签字并非是代表着个人需要承担责任,而只是代表着公司需要承担责任。

公司根据不同的分类方法可以分为总公司与分公司、母公司与子公司。总公司与分公司、母公司与子公司从表象上来看有相似之处,但是他们的法律意义是不同的。分公司不是独立的法人,一般情况下不能独自对外签订合同,分公司的权利义务由总公司承受。母公司与子公司之间虽然有参股、控股的成分,但是母子公司互为独立的法人,互相不承担权利义务。在商业活动中我们要分清楚个人与公司、总公司与分公司、母公司与子公司之间的法律关系,防止出现判断失误。

根据媒体披露的信息,IPAD商标案件中,苹果公司也发现了IPAD商标被唯冠公司在十几个国家和地区进行了注册,苹果公司也采取了法律措施。苹果公司通过英国IP公司与台湾唯冠公司签订了商标权转让协议。但是,苹果公司或许并没有进行足够的尽职调查,没有发现中国大陆的IPAD商标并非台湾唯冠公司所注册,而是深圳唯冠公司所注册(或许苹果公司已经注意到了这一事实,但是苹果公司认为台湾唯冠公司或者这两个公司可以互相代表或者实际控制人可以代表深圳唯冠公司)。签订协议后,苹果公司推出了iPad产品,并要求台湾唯冠公司履行协议。但是,这个协议的履行却出现了问题。首先,深圳唯冠公司与台湾唯冠公司是两个法人,双方虽然有控股、参股的关系,但是在法律上是互相独立的,深圳唯冠公司有权不履行台湾唯冠公司签订的协议。其次,虽然协议上有两家公司实际控制人的同意,但是实际控制人的同意不代表公司的同意,即个人与公司是两个不同的民事主体,一般并不互相承担权利义务,所以深圳唯冠公司有权自己决定是否履行该协议。当然,这个过程中还包括其他的一些法律问题,本文也只是对目前可以获得的信息进行分析,并不涉及最后的判决内容。

现在的公司之间的关系越来越复杂,企业进行商业活动的时候首先在尽职调查中应该理清目标企业与其他关联企业的关系,其次要明白这些关系所代表的法律意义。防止出现跟错误的企业签订了合同,支付了价款。否则,遭受的损失未必只有价款,还可能会有许多其他更加重要的商业利益。在我国的经济生活中经常出现错签合同的情况,本文作者曾经办理过一个案件:本来是两个企业之间签订的合同,结果企业的副总经理以自己的名义签订了该份合同。当合同的履行发生问题是,对方企业把这位企业的副总经理告上法庭。虽然这位副总经理已经离职,但是根据合同的约定,他还要承担相应的法律责任。案件判决之后,这位企业副总大喊冤枉,但是已经无济于事。这是一个典型的没有搞清签订合同主体的案件,结果引火上身。

综上所述,苹果公司的案件对业界的影响是不言而喻的。虽然这个案件目前为止尚没有结束,胜负尚是未知数。但案件的发生就意味着商业风险的出现,iPad产品的生产、销售也已经受到了一定的影响。企业可以从这个案件中吸取教训,避免重蹈苹果公司覆辙。

赵虎 律师

苹果公司终于推出了iphone5,这又引起了苹果教粉丝的新一轮的热情,iphone手机产品已经成为了苹果公司最赚钱的产品,iphone商标价值据称也世界上最值钱的商标之一。刚刚过去的IPAD商标纠纷大家可能还记忆犹新,苹果公司为了得到IPAD商标付出了沉重的代价:6000万美元(当然,相比它的利润还是很少的)。但是,不知道大家是否知道中国大陆的iphone商标一开始也并非是苹果公司注册的,当年因为iphone商标也产生了一段纠纷。

苹果公司一开始并不做手机,而是做电脑类产品。现在手机与电脑之间界限越来越模糊,但是2000年左右两者之间的界限还是比较清晰地,很少有同时生产这两种产品的公司。苹果公司在2002年的时候在中国大陆注册了iphone商标,不过很奇怪的是,苹果公司只注册在了计算机硬件、软件等商品上,并没有在移动电话等商品类别上注册。也许是当时苹果公司还没有生产手机的准备,也许是当时人们谁也想不到智能手机的出现,以及做电脑的企业去做手机成为一种趋势,也许。。。苹果公司忘了(估计不会是没钱)曾经的iphone商标纠纷

而汉王公司在这个时候开始研发智能固话产品,推出了“e-phone”和“i-phone”等产品,并且在2004年申请注册“i-phone”商标,注册的商品种类包括移动电话。或许,汉王公司没有想到一个商标的注册会直接给自己带来多少收益。

2007年,苹果公司推出iphone手机,但是一直迟迟不能进入中国市场,据说商标问题是其中的一个问题。所以,这个时期只能在水货市场买到iphone手机。

这里涉及到了一个商标法问题:汉王公司注册了i-phone商标,苹果公司还能不能注册iphone商标,能不能使用iphone商标?答案是否定的。这两个商业标志属于近似商标,在i-phone商标注册的商品以及类似商品上均不能注册iphone商标。汉王公司取得i-phone商标是完全合法的,苹果公司无法证明在2004年它在移动电话领域有什么知名度,不存在抢注驰名商标或者知名商标的问题。也就是说,苹果公司如果想让iphone手机进入国内必须购买i-phone商标。

于是苹果公司提出了购买i-phone商标,双方开始了讨价还价的过程,这个过程并不短暂,直到2009年7月18日,苹果公司和汉王公司才达成i-phone商标转让协议,协议金额为365万美元,折合人民币2490.46万元。这个价款相比IPAD商标转让中深圳唯冠所得到的价款可是少的多了,更不能跟iphone之后产生的辉煌的业绩相比。据说,汉王公司之所以同意这笔交易还存在其他原因,比如元器件的供给。不过,一个商标买到几千万人民币在当时也是一个非常高的价码,之后产生了许多商标专业户也许是在这个案件中得到的启示。

iphone5发布之际,不知道作为曾经的i-phone商标的商标权人汉王公司有何感想?无论如何,商标的价值人们越来越认可,也越来越珍惜,一些商标法律规定也被人们所了解,这也是这段历史的贡献之一吧!

2012-10-09

赵虎 律师

据报道:2011年国庆前夕,包括韩寒、慕容雪村在内的20余名作家因认为苹果应用程序商店(App Store)侵犯其著作权而向法院提起诉讼。本周四起,慕容雪村等8名作家将在北京市市二中院与苹果美国公司对簿公堂,8人的索赔金额达1000多万元。

苹果因为侵犯他人著作权已经多次被诉,包括最近一次被中国大百科全书出版社起诉,被法院判决侵权成立,赔偿中国大百科全书出版社人民币52万元。

不但苹果多次被诉,谷歌、百度、雅虎、土豆、优酷等网站都有因涉嫌侵犯他人著作权被起诉的案例。从某一方面上说,这些大型网络公司的成长过程都带着某种原罪,即这些公司发展、繁荣的过程中可能或多或少存在侵犯、无视他人权益(主要是著作权)并从从中获利的情况。

之所以有这种情况的出现,往往跟双方的地位、实力不对等有关系。作为单个的著作权人,在法律上很难跟这些大公司相抗衡。法律规定大家都是平等的,但是不代表现实中原告、被告都是平等的。这种不平等可能有这么几个方面:

第一,知识产权法律知识上的不平等。这些网络公司都有自己专门的法务部门和法务人员,并雇佣着知识产权律师,对于法律规则是非常熟悉的。但是作为单个的著作权人一般并不熟悉法律,而知识产权法律知识又是法律知识中更新比较快的部分,作为单个的著作权人去聘请知识产权律师,其付出的律师费跟可能得到的赔偿相比,往往差距过大,并不经济。

第二,时间成本上的不对等。大公司设置有法务部,有自己的律师,专门处理这些事情。但是作为单个的著作权人往往有自己的工作要做,不能再诉讼上投入太大的精力和时间。

第三,对诉讼结果的影响不对等。大公司的社会资源比较丰富,对于重要的案件大公司可能要通过各种途径影响最后的判决。但是作为个人,其社会资源往往不能跟这些大公司比。

这次起诉苹果公司就遇到了困难,苹果把自己的业务拆成了几个部分,每个部分交给不同的、独立的、甚至不在同一个国家的公司来运营。苹果公司总部位于美国,其北京分公司仅负责市场销售,而苹果在线商店对外宣称的经营者为注册地卢森堡的苹果子公司iTunessarl。这种方式除了经济上的考虑,在诉讼上也是充分运用了法律提供的规则,最大限度的规避自己的风险。所以,当初作家起诉的时候立案都是一个问题。根据法律的规定,立案需要到被告住所地或者侵权行为地来立案。苹果商店的运营者在国外,实际上传侵权作品的地方也不清楚,哪个法院可以管辖都是个问题。

大公司就是这样充分的利用规则来规避自己的风险,现实中,被侵权的著作权人更多的选择放弃诉讼或者选择和解。这就是作家维权中的一个现实。

我们可以看到,这次中国的作家选择了抱团取暖的方式来维护自己的权益。应该说,这是一个进步。这种抱团的方式可以有效地节约费用,并把专业的问题交到专业的人的手里,并可以解放作家们的时间并制造更大的社会影响。在有些发达国家,这些集体诉讼已经成为诉讼的一种方式之一。集体诉讼的召集人一般是律师,由律师帮助人数众多的人来维护权益。这样的诉讼可以有效地减少被侵权人的成本,扩大案件影响并有利于案件的公平解决。

我国的集体诉讼还在摸索阶段,作家抱团诉讼的方式值得鼓励,如本案胜诉,会给众多的被侵犯著作权的人以信心,并找到一种可以对抗这些大公司的方式。只有实力上的接近,才能带来对手的尊重。

苹果应用程序商店(App Store)侵犯八作家作品著作权案结果究竟如何,我们拭目以待。

赵虎 律师

三网融合正在紧锣密鼓的向前推进。从技术上来讲,三网融合本身需要的技术难关已经克服,并且三网融合可以促进新的互联网技术的发展;从经济上来看,三网融合为众多的设备提供商、网络提供商、视频资料提供商提供了重大的商机,将有众多企业因此受益;从公共利益上考虑,也符合社会的发展趋势,减少重复建设,使得消费者可以看到更好、更多的节目内容。所以,三网融合可以说是大势所趋,何时实现只是时间问题,而且社会各个阶层会因此受益。但是,三网融合中涉及的一系列的法律问题还没有解决,这里面最为突出的应该是知识产权问题,主要是著作权问题。本文就可能出现的著作权问题及其相关问题进行分析。

一、电视台将会遇到的著作权问题。

根据现行著作权法的规定,作品的著作权可以分为著作人身权与著作财产权,而著作财产权又可以分为若干种权利,比如复制权、出版权、广播权、信息网络传播权等等。我们市场上的作品著作权交易一般为分权交易,即很少买卖一部作品的著作权,而是买卖著作权中的一项或者几项,比如:图书行业一般为复制、出版权买卖,广播电视行业一般为广播权买卖,互联网行业一般为信息网络传播权买卖。电视台之前拥有的各种电视节目、电视剧、电影等作品的权利一般为著作权中的广播权(自己创造的除外)。三网融合之下就出现了新的法律问题:三网融合之后,电视台以前拥有权利(广播权)各种电视节目、电视剧、电影还能不能播放,如何播放?为了弄清楚为什么会出现这样的问题,我们首先要理解什么是广播权、什么是信息网络传播权。

广播权是指以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。广播权授予的权利基本工作模式是:通过无线广播,或者接受了无线信号之后通过有线传播或者转播。现在的电视台、卫星电视都是使用这种方式,所以,目前只购买作品的广播权就可以适应电视台、卫星电视的需要。电视台一般也是这样做的。

信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。信息网络传播权授予的权利基本工作模式主要特点是:个人具有主动性,即个人获得作品不再受时间、地点的限制。现在的互联网主要是使用这种方式。

三网融合之后,电信网络、广播电视网络与互联网之间的界限将消除,这个融合之后的网络性质是一个大的互联网,三网融合之后的基本模式也是由用户根据自己的需要挑选内容,即三网融合之后作品在这三种网络上传播都应该拥有作品的信息网络传播权,仅仅有作品的广播权已经不够了。这就要求电视台再进行著作权买卖的时候,不但要买作品的广播权还要买作品的信息网络传播权。对于以前购买的作品,如果在没有作品的信息网络传播权的情况下,电视台把仅仅有广播权的作品再次播出,则可能构成侵权。这种情况会导致电视台绝大多数以前购买的电视节目、电视剧、电影不能播放,电视台的损失将是巨大的。

另外,由于电视台播出的地域范围是国内,所以在购买作品的时候其约定的适用范围一般为国内。但是三网融合之后,作品传播的地域范围已经扩展到全球。如果没有其他地域的授权,在不能保证把有地域限制的作品控制在一定地域内的情况下,该作品将不能被播出,否则极易发生侵权。

二、互联网电视机制造商将会遇到的著作权问题。

传统情况下,硬件制造商很少会涉及播出作品的著作权侵权问题,但是三网融合的情况下可能发生改变。现在有的电视机制造商已经推出了互联网电视,比如TCL、索尼等公司。2009年,TCL公司被北京优朋普乐科技有限公司告上法院,因为北京优朋普乐科技有限公司认为TCL公司与特定网站合作,其生产的互联网电视内置程序链接特定网站,而该网站上可以搜索出北京优朋普乐科技有限公司拥有著作权的作品。2010年10月,北京市第二中级法院对此案进行了判决,法院认为TCL公司存在对内容的选择、挑选、安排行为,构成了共同侵权,判决TCL公司承担共同侵权责任。该案件应该是互联网电视发展过程中的一个典型案件,通过该案件生产互联网电视机的厂家应该意识到自己离著作权侵权越来越近。这个案件至少给我们如下启示:

1、互联网电视机生产商选择合作伙伴一定要谨慎,防止合作伙伴出现侵权问题而使自己承担侵权责任;

2、接入互联网的端口尽量不要绑定(如果技术允许),防止被认定为对节目内容进行了选择;

3、预先通过各种协议规避自己可能承担的责任。

三网融合之下,硬件提供商将会面临新的风险。对于此,很多硬件提供商还远远没有适应。

三、硬件销售商将会遇到的著作权问题。

硬件销售商可能会遇到的著作权法律风险主要是停止销售,不会承担赔偿损失的责任。即如果商品(互联网电视、手机、电脑等)被法院判决为侵权,商家承担停止侵权的责任,不能再卖该商品。但是在以下两种情况下不但要承担停止侵权的责任,还可能要承担赔偿损失的责任:

1、销售明知是侵权的商品的。比如明明知道某一互联网电视机已经被法院判定侵犯他人著作权依然销售的,则可能被认为是共同侵权。

2、商品本身没有侵权,销售商在商品上加置侵权功能或者侵权链接的。比如某手机出厂之后并无某特殊软件,销售商购入后加入特殊软件卖出,而该特殊软件会链接特定网站,该特定网站中有侵犯他人著作权的内容,该销售商应承担侵权责任。

三网融合是一个很大的工程,其中涉及许多的法律问题,仅仅是著作权方面的问题就不仅仅为这些,以上仅是目前比较突出的问题。我们一方面要大力推动三网融合的发展,从技术上解决遇到的各种困难;另一方面也要认真研究三网融合之后可能出现的法律问题,防范于未然。合法的经营自己的企业,使得企业在获利的同时不违反法律的规定,不侵犯他人的合法权益。

2012-09-25

赵虎  律师

   

    曾经被寄予厚望的谷歌音乐搜索被关停了。曾经几时,各大网络巨头都争相推出自己的音乐产品,作为占领市场的巨头。但是这个过程的发展又面临着种种争议,与侵犯音乐作品的著作权总是纠缠不清,百度因为音乐搜索问题甚至被几次告上法庭。谷歌音乐搜索关停与谷歌的全球战略有关系,但是与互联网音乐搜索形式的变化也有关。种种迹象表明,中国在慢慢发生着改变。

    音乐侵权一直是让音乐人特别头疼的问题。刚开始音乐侵权主要形式是盗版的磁带、唱片,后来发展为盗版的CD、VCD,现在音乐侵权更多的体现在网络音乐侵权、KTV音乐侵权以及商场背景音乐侵权等方式。而互联网上对音乐的滥用已经成为了音乐侵权的主要形式,屡禁不止、屡打不绝。这里面也有其深厚的历史心理背景。

    我们中国人传统上是没有版权意识的,因为文章从来没有被当做财产,写文章从来没有成为一种职业。不可否认,中国古代有灿烂的文化,唐诗宋词元曲明清小说有着今人无法超越的艺术造诣。但是,中国古代没有职业作家,没有靠卖文为生的人。古代读书为致仕,做官是收入的来源,而非作文。所以,中国自古就没有版权意识,反而是做文章的人唯恐别人不传播自己的文章。因为只有传播自己的文章,才能提高自己的知名度,为自己在其他的职业中取得帮助。

    今人不一样了,有了知识产权制度,有了著作权制度,作品成了作者的财产。制度虽然建立起来了,但是知识产权是财产的观念还远远没有被大众接受。许多朋友谈起知识产权都觉得在中国谈知识产权没有什么意义,有嗤之以鼻的感觉。现在网络上正在打击各种侵权行为,比如侵权影视剧、文章等等,很多网友怨声载道,因为网上的资源少了,不像以前那么寻找资源方便了,经常会听到这样的话:“你们搞知识产权的成天搞什么呀,搞的网上都没有电影看了。”无论是学术界还是实务界反对对知识产权进行保护的声音仍然很强,经常可以听见。只这是一个过程,传统的力量往往是强大的,新的法律制度的嫁接需要一个阵痛期。但是无论反对的声音有多大,保护知识产权的路我们肯定要走下去。

    现在的社会已经跟中国古代社会不一样了,现在是知识经济时代,文化、科技产业已经成为了一个独立的产业。比如现在我们已经有了作家、编剧、工程师、科学家等各行各业创造知识的行业。现在还能让一个作家兼职当作家专职当官吗?显然已经不可以了。中国也不是闭关锁国的时代了(现在还谈这个真的有点土,但是有的人就是不明白),我们要参与世界竞争。现在创造已经不是业余爱好了,而是一种职业了,已经形成若干行业了。如果我们对于著作权不保护,我们的作家靠什么吃饭?作家、编剧就会消失,电影也会消失。如果我们对专利不进行保护,科学家就会消失。有的人说创造作品是一种需要,不卖钱也会创作。但是,只有吃饱了饭才能专心创作,这总是不错的吧。中国有的产业已经在依靠外国了,比如农业大部分植物新品种权都是外国的,进口大豆的到岸价格都比我们自己种的大豆便宜,为什么呀——科技,知识产权!我们自己的农业为什么落后了呢?就是因为我们自己不注意保护知识产权,把精力和财力都放在了互相模仿、互相侵权上,导致大家都不愿意在研发上进行投入。这样的教训还不应该吸取吗?

    今年早些时候,乔羽、谷建芬等词曲作家发表声明,所有非公益性(即盈利)、商业性演唱活动涉及以上作者作品的,必须征得相关作者的书面授权许可并支付相应报酬,如擅自使用将被追究相关人员或单位的法律责任。这种事情在中国还是新闻,在国外已经是人的正常思维了,使用别人的作品,自然应该给人家报酬,否则和偷别人东西没有两样。而我们中国的作家、文艺创作者很少想到自己还能收费,即使想到了也不要意思收,可能还是传统的思想在作怪吧。所以,尽管互联网发展的这么好,KTV发展的这么快,手机网络发展的这么先进,但是跟音乐人往往关系不大,音乐人做出的贡献无法体现。

    《著作权法》修改时,音乐人已经开始发出自己的声音。且不论观点是否正确,是否恰到好处,只是说明音乐人开始觉醒,开始知道通过何种途径维护自己的权益。

    谷歌音乐搜索离开中国,百度音乐搜索也在转型中,正版音乐无疑是这些网站的首选。所谓正版音乐,即取得了作者授权的音乐。无论互联网企业付出多大的成本,这个趋势已经不可逆。而这个趋势,有音乐人的努力在里面!

2012-09-24

赵虎 律师

    

这个话题的引起是因为微博上一个朋友的问题:中国新闻网转载了《重庆晨报》的一篇文章《韩寒首度承认当爹 谈郭敬明:人各有志,不能强求》。《重庆晨报》上的该篇文章本人没有看过,但是只看转载的这篇文章至少可以发现两个问题:

1、网络是否可以任意转载报纸的文章?

2、转载的文章除了注明来源是否还需要写明作者?

我们知道作品是有著作权的,一般情况下使用他人作品必须经过著作权人的许可,否则构成侵犯著作权。那么为什么报纸、网络、电台、电视台可以转载、转播其他报纸、网络、电台、电视台的作品呢?这是由于我国著作权法规定了一个著作权保护的例外制度:合理使用制度。

合理使用制度即在法律规定的条件下,他人使用作品可以不经过著作权人的许可,也不向其支付报酬。合理使用制度设立的目的是为了保护公共利益,在确保不损害著作权人的根本利益的前提之下促进文化的传播、信息的流通。

一般来说,合理使用制度遵循以下四个原则:

1、仅限于已经发表的作品;

2、非商业性使用;

3、使用程度恰当,不超过必要程度;

4、其结果不会损害著作权人的根本利益。

合理使用比较常见的有:写书评、影评文章时引用其中的内容;转播其他电视台的新闻报道;义演时使用他人的作品(歌曲、小品)等。我国《著作权法》第二十二条规定了合理使用制度。该条第四款是关于媒体之间的转载、转播的规定:“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外。”根据该条规定,在符合以下条件下可以进行转播、转载:

1、发生在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体之间;一般认为,只有在同一种媒体之间才可以转载、转播,比如:报纸与报纸之间、广播电台与广播电台之间、电视台与电视台之间等。

2、主题仅限于政治、经济、宗教;其他类型主题不能适用该规定。

3、限于时事性文章;时事性,就要求是当前发生的事情,对历史或者过去事件的分析、评论不在其内。

4、已经发表;未发表的文章不适用该规定。

5、作者声明不许刊登、播放的除外;作者有权做出这样的声明。

6、应当指明作者的姓名、作品名称,并不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。即用别人的东西不能损害别人的利益。

我们可以看到,这里面没有关于网络的规定。可能是因为著作权法制定和修订的时候,网络还没有像今天这么重要,也没有出现这么多的问题。在2006年国务院公布的《信息网络传播权保护条例》第六条规定了网络上的合理使用,其中第七项规定:“向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章”。可见,网络上转播、转载需要符合以下条件:

1、仅限于在网络上已经发表的文章,即只发生在网络与网络之间,不能发生在网络与报纸、期刊、电视台、广播电台之间;

2、主题限于政治、经济,和报纸、期刊等的合理使用相比,少了宗教;

其他跟报纸、期刊等的合理使用是一样的。

另外,有的媒体在转载的时候还对文章进行了删减、修改。转载时可否对文章进行删减与修改,这个问题也是有争论的。如果是合理使用(不通知、不付报酬),本文的意见是不可以。因为法律规定了不能损害著作权人其他权利,如果没有经过著作权人同意就对转载文章进行删减、修改则会损害著作权人的修改权和保护作品完整权,违反了法律的规定。当然,如果不是适用合理使用,而是适用法定许可制度,即支付著作权人报酬,可以刊登文摘或者资料。

以上是因为这个博友的问题引起的思索,具体到这篇文章,发现至少有这么几个不符合法律规定的地方:

1、网络转载报纸文章,不属于法律规定范围;

2、娱乐性文章而非政治、经济类文章,超出法律规定;

3、非时事性文章;

4、没有写明作者。

通过这个分析我们可以发现,现在不符合法律规定的情况太多了。但是这种违法情况的大量存在不能说明那样就是合法的,而是因为目前我们对于知识产权违法的容忍度比较高,权利人保护自己知识产权的意识还不高,知识还不具备。从尊重创造、遵守法律规定的角度来说,当我们进行转载的时候,也应该思索一下是否超越了法律的界限。

赵虎 律师

 

    这段时间接连遇到一些忽视网络传播权而导致重大利益受损的事情。一家知名网站想在自己的网站登载一位著名作家的小说,把合同发给了这位作家。这位作家对法律规定不是很熟悉,就请我帮忙审查一下合同。其实这就是一个作品的网络传播权许可使用协议。签署这样的协议,首先要确定作者手里还有没有网络传播权。这位作家也不知道自己还有没有网络传播权、甚至不知道什么叫网络传播权。我请他把跟出版社签的出版协议拿出来一看,果然该协议中已经约定了网络传播权转让给出版社一方(而且并没有太大的对价,或者说基本上没有什么对价),那么现在这位作家手里就没有该作品的网络传播权了,也就不能再次授权这家网站在其网站上刊登自己的作品。相比出版社的对价,这家网站出的价格非常诱人,并且更加有利于作品的传播。但是没有办法,谁让当时签订出版合同的时候把网络传播权转让给出版社了呢。该作家非常懊悔的说:当初根本就没有仔细看合同,即使看了,也不知道网络传播权是什么东西,有多么重要。

    一家影视公司聘请我担任法律顾问,刚刚签订法律顾问合同,便有了一宗法律事务。这家公司正在投拍一部电视剧,该部电视剧非常符合现在的潮流,相信市场表现不会差。一家视频网站发来要约,希望得到这部电视剧的网络传播权。我对有关该电视剧的所有的合同进行了审查,发现该电视剧的网络传播权已经不属于这家影视公司了。在前期的合同里,一个不是很明显的条款已经约定了该电视剧的网络传播权归属某门户网站。这也是一个价值不菲的交易,失去非常可惜。于是,我也只能告知老总:这个生意我们不能做了。

    网络传播权是著作权下的一项子权利。《著作权法》第十条规定:网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。根据著作权法的规定,著作权下的各项子权利(财产权)可以单独或者共同转让、许可。以前,网络传播权并不受人重视。但是随着网络的推广和普及,以及人们阅读习惯的改变,网络已经和电视、广播一样成为非常重要的媒体,甚至网络阅读已经开始超过传统媒体,成为一些特定人群阅读的主要方式。作为网站内容的文字作品和影视作品的价格当然也会水涨船高,而在网站上使用作品的权利就是网络传播权。

    直到现在,还有许多人不了解网络传播权的意义和重要性,经常会让网络传播权悄悄地溜走。除了我遇到的这几件事情,听说著名作家贾平凹也因为网络传播权一女二嫁而摊上了官司。

    在这个网络时代,无论是作家、编辑还是电影电视工作者都应该了解、重视网络传播权,利用网络这个新媒体,让自己辛辛苦苦创造的作品能充分实现其价值。

2012-09-19

赵虎 律师

 

    iphone5推出之前,网络上就已经开始热议。有追捧的,有泼冷水的。iphone5用销量说话,直接证明了自己的实力。一天之内,200万iphone5被疯狂抢购。为什么iphone5如此热销,这种现象说明了什么问题?当然,从不同方面思考可以得到不同的答案。从知识产权角度来看,iphone5的热销非常恰当的说明了品牌的功能。

    品牌,是商业用语,法律上确切的概念叫商标。当然,有人认为品牌除了商标还包括商号、特定装饰装潢等商业符号,但是商标是其中最重要的商业标志是没有问题的。

    为什么会出现商标呢?商标是什么时候出现的呢?在人类历史的早期是没有商标的。刚开始人类社会生产力不足,生产的产品仅能够自己使用或者交换其他生活必要物品使用。但是随着生产力的发展,尤其是工业革命之后,生产商品的产能大大提高,社会上也出现了许多不同生产者生产的同类商品。这些商品有好有坏,各自有不同的品质。为了跟其他的生产者区分开,有的生产者开始在商品上加上一些标志,说明是自己生产的,如果消费者觉得好,再买商品的时候会选择具有这种标志的商品。这样,商标就产生了。所以,商标的产生是为了区分商品来源的需要。区分商品来源是商标最重要的功能。无论是苹果、诺基亚还是三星,之所以在它的手机上打上标志,就是告诉消费者:这是我生产的,我负责,如果你用的好,认准这个标志。

    iphone5刚刚生产出来,大家还都没有用过。但是为什么会有那么多人趋之若鹜呢?这些购买者没有人会问:iphone5跟iphone4一样的品质吗?会不会有质量问题?是不是要等别人用用再说?这批iphone5是哪里生产的,是中国公司、印度公司还是美国公司?这就涉及到了商标的另外一个功能:质量保证功能。以前生产者贴上商标主要是为了让消费者知道这些商品是他生产的,质量问题问题由他来保障。但是,随着世界经济的发展,越来越多的知名品牌为了降低成本,选择在人工成本比较低的国家投资建厂,或者直接由这些国家进行商品的生产(贴牌生产)。商标的所有者与商品的实际生产者已经发生了分离。许多知名品牌公司的总部只是研发,生产功能都分离了。不过,商标所有人会保障同一种商标的商品具有同一种品质,不会参差不齐,并且质量保障依然是商标所有人承担。消费者在购买iphone手机的时候,也不会关心这些手机是哪里生产的,生产商是谁,iphone商标已经代表了一种质量、声誉与售后服务保障。这些得到了消费者的认可,就等于把手伸进了消费者的口袋。这就是商标的质量保障功能。

    iphone5之所以能够热销,是因为iphone商标已经把苹果公司打造成了“商誉之标”。只有被注入了商誉的商标才有价值,才能更好地发挥自己的功能。iphone系列手机经过这么多年消费者的使用质量上已经得到了消费者的认可,其售后服务尽管并非完美无缺(或者说存在许多问题),但是跟其他同种类型的手机相比,也有它的独到之处。

    中国企业需要向苹果公司学习的地方很多,其中对自己商誉的珍惜,对自己商标的维护是很重要的一个方面。有的中国企业也重视商标,在选择商标的时候会选择很漂亮的图画或者朗朗上口的文字。但是要知道,iphone商标在美学上估计没有什么价值,但是在经济上却是最有价值的商标之一,原因就在于它是商誉之标。

    小心翼翼的维护自己的商誉,真正的把消费者视为上帝,昧良心的钱不挣,这才是中国企业继续要学的。

赵虎  律师

 

     据媒体消息,昨日腾讯状告奇虎360“扣扣保镖”不正当竞争案在广东省高院开庭审理。虽然并没有当庭宣判,但是因为该案影响巨大,引起了许多人的关注。2010年年底,国内最大的两个客户端软件商腾讯QQ和奇虎360大打出手,发生了一场混战。这场混战以腾讯QQ宣布与奇虎360不兼容为高潮,以在政府部门的要求下双方均向公众道歉为结束,之后双方进入了司法诉讼解决阶段。这个一起具有标志性意义的时间,许多的隐藏的问题在这次事件中被凸显了出来。

    1、什么叫不正当竞争?到底是谁在不正当竞争?

QQ的人应该都知道QQ有一个安全模块,其用处是是对电脑内存进行安全扫描。奇虎360指出,腾讯QQ的安全模块其实不是扫描病毒和木马,而是根据腾讯自己的黑名单来扫描用户电脑硬盘中的程序,偷窥用户隐私,为自己进行不正当竞争之用。并且,奇虎360QQ安全模块的扫描过程进行了公证和录像。同日,腾讯QQ对此作出回应,承认存在名单,但说该名单为软件下载和软件升级服务列表清单奇虎360又紧抓住不放,继续发表自己的质疑。腾讯表示,自己并没有访问客户的隐私。奇虎遂360起诉腾讯QQ不正当竞争

究竟何为不正当竞争?到底是谁的行为构成了不正当竞争呢?

    竞争是市场经济最基本的运行机制,正当的竞争是受到法律保护的。不正当竞争是指经营者违反自愿、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德,以假冒、虚伪表示、侵犯商业秘密等不正当手段进行的竞争。不正当竞争是被法律所禁止的。如果腾讯QQ的安全模块真的如奇虎360所说其目的是为了偷窥用户隐私,刺探竞争对手情报那么腾讯QQ则属于违反了公认的商业道德,违背了诚实信用的原则,有可能构成不正当竞争。如果腾讯QQ的安全模块的用途不是如奇虎360所说,奇虎360可能构成不正当竞争,因为奇虎360属于捏造、散布虚伪事实的行为。我国《反不正当竞争法》第十四条规定:经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

    所以,对腾讯QQ的安全模块如何认定将是本案的关键。 

    2、什么是外挂?外挂侵犯了他人什么权利?

20101029日,奇虎360推出一款名为“扣扣保镖”的安全工具。奇虎360称该工具全面保护QQ用户的安全,包括阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ以及给QQ加速,过滤广告等功能。72小时内下载量突破2000万,并且不断瞬速增加。腾讯对此作出强烈说明,称360扣扣保镖是外挂行为。那么什么叫“外挂”?外挂有侵犯了他人什么权利呢?

外挂并非是一个具有确切含义的法律概念。新闻出版总署、 信息产业部、 国家工商行政管理总局、 国家版权局、 全国扫黄”“打非工作小组办公室联合发布的《关于开展对****外挂专项治理的通知》第一次使用的“外挂”这个概念,是指未经许可或授权,破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡),运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品,从而谋取利益、侵害他人利益的行为。该文件中所指的外挂仅局限于互联网游戏中的侵犯著作权的行为。

外挂是一种破坏、修改他人拥有著作权的软件的程序。发布、使用外挂属于侵犯了他人的著作权,并在损害他人合法权益的情况下获利的行为。这种行为是违法的,我们应该自觉抵制。

对于奇虎360推出的“扣扣保镖”是不是外挂,这要看在什么意义上来说。从行政治理和俗语的角度来称呼未尝不可,但从法律用语上来看,用“侵犯他人的著作权”比较合适。如果“扣扣保镖”如奇虎360所说的具有“阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ以及给QQ加速,过滤广告等功能”,那么要看“扣扣保镖”是如何实现这种功能的。如果“扣扣保镖”是通过修改、破坏QQ程序来实现这一功能的,则属于侵犯腾讯QQ著作权的行为。

3、普通用户的利益如何保护? 

奇虎360腾讯QQ的混战是以保护用户的名义展开的,但又是在用户的电脑上和网络空间里进行的两家公司不断的利用自己掌握的话语权的向用户灌输各种信息,向用户推荐安装软件,之后腾讯QQ干脆宣布与奇虎360不兼容。也许一开始广大网民还抱着隔山观虎斗的心态,但是后来发现原来火已经烧到了自己家,自己还没有办法。如果不是工信部最终出来说话,这场在用户的电脑桌面上进行的斗争还不知道进行到什么时候。这次事件可能是第一次让这么多的网络用户反思:普通用户的权利如何保护?

网络生活已经成为了我们生活的一部分。尽管许多的网络工具和网络空间都是一些网络公司提供的,但是不代表用户没有利益。写在空间、博客里的文章、网络空间里的好友等等都是普通网民的财富。腾讯QQ宣布与奇虎360不兼容,导致用户无法使用自己的QQ和进入自己的QQ空间,肯定是对网络用户权利的侵犯。另外,作为QQ360客户端软件的使用者同时也是消费者,应该受到《消费者权益保护法》的保护,《消费者权益保护法》规定了消费者具有知情权,有人身、财产不受侵犯的权利。腾讯QQ和奇虎360利用自己的平台来发布不真实的信息,侵犯了用户的知情权。如果通过提供不正确的信息诱使、迫使用户删除已经下载的软件则侵犯了用户的财产权。

目前普通网民的权利受到侵犯的情况比较多,网络权利保护也是一个全新的话题,很多问题正在探讨之中。如果发生类似腾讯QQ和奇虎360的事件,可以通过以下途径来保护自己的权利:

第一,向政府部门投诉。不特定的多数人的利益属于公共利益,而维护公共利益是政府的职责。用户可以向政府部门投诉,并要求政府部门处罚侵害自己利益的主体。

第二,向消费者权利保护协会投诉。如前所述,使用客户端软件的网民也是消费者,遇到自己的权益受到侵害可以向消费者权益保护协议投诉。由消费者权益保护协会作为一个组织出面来维护自己的权利。

第三,联合其他网友向法院起诉侵权人。网络侵权行为对整个普通用户群造成的损失是巨大的,但是平均到每一个网民的身上又往往是微不足道的,而且诉讼往往是一个长期的过程。司法裁判是维护正义的底线,为了维护自己的利益,受到侵害的网民有权向法院起诉。为了便于诉讼,也为了节省成本,可以联合其他网友一起起诉。

综上,腾讯QQ和奇虎360之争其实是市场之争,但是只有考虑广大网民的切身利益才能最终占领市场。如果只强调企业自己的利益,把网民的电脑桌面当做战场,那么只有双输。

越是大公司,越要承担更多的社会责任。不用被经济利益冲昏了头脑,注意法律底线。期待本案的最终判决。