博客首页|TW首页| 同事录|业界社区
2013-10-25

     三星字库门发生之后,三星进行了书面道歉。赵虎律师撰写文章(具体文章详见:http://ipdalvshi.com/?c=article&m=view&id=270)对三星字库门进行了法律分析,光明网等媒体引用赵虎律师的观点批判三星道歉没有诚意。
   附: 新闻原文

   

三星道歉被指没诚意 律师称性质恶劣应重罚

 

光明网IT讯 (记者 许莹莹)近来,三星手机部分型号设计缺陷致频繁死机,以及维修售后存在对中国消费者不公的报道多次被央视曝光,引起了消费者的防范关注,而昨天三星公司也对此发布了公告向中国消费者致歉,并作出问题机型延保一年的声明。面对这样一份道歉声明,消费者却不买账并称之为没有诚意,而一些媒体也对三星公司的这份声明提出了质疑。

  有媒体称,三星缺少主动认错的态度。首先产品质量出现问题,厂家是有责任负责维修的,如果大范围出现问题,商家应该主动跟消费者沟通,甚至召回。其次,三星的道歉明显缺少实质性的内容,既没有说明具体的缺陷,也没有说明央视没提及的其他机型是否也有问题,而且时间上更不应该只是延保一年,公平来说,以后凡因这个原因导致的“变砖”,应该终身免费维修!因为对这种大范围内出现质量问题的产品,消费者愿意继续维修而不是要求退货赔偿,已经是做了很大的让步了。因为作为消费者,我们在购买任何一款商品的时候肯定希望这是一款高质量的完美产品,而不希望出现退货换货现象。

  三星道歉被批没诚意,网友看法如下:

  @朋媛:延保一年那该坏的还是坏,这种道歉也太没诚意了一点,舍不得钱吧?不是应该把问题手机召回换新的吗?

  @禅中子归:#纵论微思#【三星向中国消费者道歉 7款问题机型延保一年 】第一,问题机型应该一律无条件退货。第二,延长保修期看上去很美,实则是让一个生虫的烂苹果推迟被耗尽。第三,道歉是必须的,消费者还需要更多的实惠。第四,中国政府向三星订购的系列公务机同样问题频频,政府不发难,消费者应该用脚投票。

  @年轻的锦绣中华:三星公司应该将这七款问题手机招回,无条件退货或是更换配件,给消费者一个满意的手机才好!

  @missou-nicole:#三星字库门# 道歉有毛用,很多人都是因为维修点的漫天要价而选择了其它小店修理,应该全部召回!呼吁召回召回召回………… 再也不买三星了……

  @猴大宝:你以为延长保修就能掩盖你质量低劣,设计缺陷,用料低廉的本质么?!我要是受害用户的话,我还得要精神损失费,太摧残人了。

  面对三星公司的道歉,赵虎律师也发表了自己的看法,赵虎表示,在三星道歉的正式文件中,对一些类型的手机做出了延长保修期的承诺。但是,从调查中发现,有的消费者的手机竟然修理了四次还是不能正常使用。在产品三包义务中除了包修,还有包退、包换。三星明显忽视了后面的两包。

  另外,根据《消费者权益保护法》的规定:对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品,经营者应当负责修理、更换或者退货。在保修期内两次修理仍不能正常使用的,经营者应当负责更换或者退货。我国《移动电话机商品修理更换退货责任规定》也规定:在三包有效期内,移动电话机主机出现附录3《移动电话机商品性能故障表》所列性能故障,经两次修理,仍不能正常使用的,凭三包凭证中修理者提供的修理记录,由销售者负责为消费者免费更换同型号同规格的移动电话机主机。所以,如果消费者的手机已经经过了两次修理,三星应当为消费者更换新手机,而不是无限制的修理下去,直到保修期结束。

  此次三星手机字库门事件中,三星违反了有关三包的规定,侵犯了消费者的合法权益,性质恶劣,有关部门应该依法对三星进行处罚,以维护消费者的合法权益。

[责任编辑:张魏桔]
2013-10-24

赵虎 律师

中央电视台播出三星手机字库门之后,昨日三星向中国消费者道歉,并承诺部分类型手机保修延期一年。看过三星道歉的正式文件之后,本文认为三星光道歉还是不够的,至少还存在下列几个方面的问题:

1、事实是什么?

在央视记者的调查中,我们发现:消费者拿着出现频频关机情况的手机到三星的售后服务单位去维修的时候,三星的售后服务使用各种借口来掩饰三星手机存在字库门的问题,甚至以使用不当为由要求消费者自己承担大额的维修费用。三星的这种做法属于赤裸裸的侵犯消费者权益。《消费者权益保护法》规定了消费者有知情权,同时也规定了经营者有三包义务(即包退、包换、保修)。三星在售后服务阶段漠视消费者的知情权,罔顾事实规避应该承担的三包责任,属于明显违法。

现在,三星站出来道歉,但是仍然没有说清楚真相:三星手机究竟存在哪些质量问题?没有说清楚事实真相的道歉,没有诚意。

三星如果想真正的道歉,就一定说清楚:自己的手机究竟存在哪些问题,自己的服务究竟存在哪些问题。在这个基础上的道歉才是真正的道歉。

2、三星应该切实履行三包义务中的“包退、包换”。

在三星的正式文件中,对一些类型的手机做出了延长保修期的承诺。但是,从央视记者的调查中我们发现,有的消费者的手机竟然修理了四次还是不能正常使用。三包义务中除了包修,还有包退、包换。三星明显忽视了后面的两包。

根据《消费者权益保护法》的规定:对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品,经营者应当负责修理、更换或者退货。在保修期内两次修理仍不能正常使用的,经营者应当负责更换或者退货。我国《移动电话机商品修理更换退货责任规定》也规定:在三包有效期内,移动电话机主机出现附录3《移动电话机商品性能故障表》所列性能故障,经两次修理,仍不能正常使用的,凭三包凭证中修理者提供的修理记录,由销售者负责为消费者免费更换同型号同规格的移动电话机主机。

所以,如果消费者的手机已经经过了两次修理,三星应当为消费者更换新手机,而不是无限制的修理下去,直到保修期结束。

鉴于三星在调查中对消费者的手机只进行修理,而没有根据法律规定更换新手机,三星应该对此作出道歉,并作出保证。

3、国家有关部门应该依法处罚三星。

根据《消费者权益保护法》的规定:“对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求,故意拖延或者无理拒绝的”由工商行政管理部门责令改正,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照。

根据《移动电话机商品修理更换退货责任规定》的规定销售者、修理者、生产者对消费者提出的修理、更换、退货的要求故意拖延或者无理拒绝的,由工商行政管理部门、产品质量监督部门、信息产业部门依据有关法律法规的规定予以处罚,并向社会公布。

此次三星手机字库门事件中,三星违反了有关三包的规定,侵犯了消费者的合法权益,性质恶劣,有关部门应该依法对三星进行处罚,以维护消费者的合法权益。

2013-10-16

    据媒体报道:一些手机预装软件正常途径无法删除,而如果用户通过取得ROOT权限,自行删除这些预装软件,手机厂商客服人员表示手机将不再享受保修服务。有些预装软件还会在手机用户不知情的情况下在后台悄悄运行,消耗流量、消费话费。现在手机基本上已经是一人一部了,成了一种生活必需品。即使媒体不进行报道,大家也知道买的新手机上预装了各种软件。有的软件是手机必备的,有的软件并非手机必备。大家不知道的是在刷预装软件的背后还有一条利益链,这条利益链上存在各个环节经营者的利益分成。如何看待这个问题呢?现有法律能否规制这种行为呢?本文以下 进行分析。
    消费者权益保护法规定了消费者有选择权,即消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。手机是一种商品,软件同样也是一种商品。消费者在购买手机的时候有权利选择是否购买预装软件。这种说法可能有两种不同意见:1、预装软件不是单独的商品,而是跟手机结合在一起的,跟手机是同一件商品;2、预装软件并非是由消费者购买的,而是赠送的。对于第一种意见,本文认为:如果是手机使用所必需的软件,那么硬件与软件结合在一起构成了手机这件商品,比如手机的系统软件;但是如果不是手机使用必需的软件,而是通过手机来实现其功能的软件,那么这个软件应该属于单独的商品。如果是单独的商品就应该向消费者说明,并且询问消费者是否购买。对于第二种意见,本文认为:预装软件属于赠送的,所以消费者没有选择权的说法不成立。如果我们新买的房子,有公司送过来一台机器,这台机器不但占地方,而且使用它就要付费,我们有权利选择不要这台机器吗?有人会认为因为这台机器是免费的,所以不能拒绝把它放到新房子里面来吗?这个跟手机预装软件是同样的道理,并且天下没有免费的午餐,也没有不想盈利的商人,预装软件是否免费不能简单的得出结论。对于消费者来说,手机预装软件是否收费,消费者都应有选择权。所以本文认为给手机预装非必须的软件,并且不能删除,侵犯了消费者的选择权。
    消费者权益保护法规定了消费者有知情权,即消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。手机预装软件在手机用户不知情的情况下在后台悄悄运行,并耗费流量和花费,已经侵犯了消费者的知情权,并侵害了消费者的财产权益。根据消费者权益保护法的规定,手机经销商在消费者购买手机的时候有义务告知消费者自己卖的手机是否存在侵犯消费者财产权益或者人身权益的情况。同样,任何一种软件如果要在后台运行,该软件的经营者有义务告知消费者自己的软件将在后台运行,并给予消费者选择权。如果没有告知,即侵害了消费者的知情权。当然,这种情况也侵害了消费者的财产权益。
法律同时规定了侵犯消费者权益的法律责任,所以无论是侵害了消费者的选择权还是侵害了消费者的知情权,都应该由相应的经营者承担法律规定的责任。以上是站在消费者权益保护的角度进行的分析,手机预装软件不但侵犯了消费者的权益,还可能扰乱市场经济秩序,构成不正当竞争。
    根据反不正当竞争法的规定,经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件,即禁止强制搭售。如前所述,非必要的手机预装软件也是商品,把这些消费者没有购买意愿的软件预装到手机中一同销售是不是一种反不正当竞争法规定的强制搭售行为呢?根据反不正当竞争法的规定:经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德;本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。正常的市场秩序应该是通过合理的竞争,让消费者进行自由选择的一种优胜劣汰的过程。但是,手机预装软件通过侵犯消费者选择权的方式来进行竞争,没有体现优胜劣汰的市场规则。这种搭售行为,排除了与其他同类手机软件经营者的竞争,侵害了其他同类手机软件经营者的合法权益,并且扰乱了市场秩序。也许有人会认为:这种情况未必未必购买者的意愿呀?本文认为,经营者把预装软件设置为不能自由删除,否则不进行保修,根本忽略了购买者的意愿,当然属于违背了购买者的意愿的行为了。所以,本文认为构成反不正当竞争法规定的强制搭售行为。
    综上,本文认为:给手机预装非必要软件并不能够删除的行为侵害了消费者的权益,同时构成了不正当竞争,有关部门应该依法进行处理。(赵虎 律师)

2013-10-12

赵虎 律师
 
    李先生原本是一家科技公司(暂且用“A公司”来指代)的副总,后来因为与A公司的一个出资人发生矛盾,辞职离开了A公司。离开A公司一个月之后,A公司的董事长、法定代表人王先生找到李先生,希望李先生能够回A公司工作。王先生与李先生通过友好协商,达成协议:李先生以合作人的方式回A公司工作,不领取工资,不用遵守A公司的管理制度,只是根据一定比例分担风险、分享利润。李先生回到A公司之后,A公司正在进行涉及安卓系统的平板电脑项目,但是这个项目中的重力感应部分无法攻克。该项目主管人员找到李先生,希望李先生能够帮助解决。李先生通过大量工作、模拟演示,修改了部分安卓系统的源代码,最后成功解决了这个问题,并把自己修改之后的软件提交给了该项目负责人。后来,A公司与李先生因为某个大型项目利润分成的问题产生矛盾,李先生再一次离开A公司。离开A公司之后,李先生认为自己曾经为A公司项目修改安卓系统的那部分软件著作权应该归自己所有,把A公司告上法院,要求确认自己的软件著作权。
    这是一个非常有意思的案件,处理这个案件第一步是要理清李先生与A公司究竟是什么关系:是劳动关系,还是一种合作关系?进而,涉及到存在劳动关系的情况下软件著作权的归属,以及不存在劳动关系的情况下软件著作权的归属问题。
    我们知道,无论中外,目前软件的权利主要是通过著作权法(或版权法)来进行保护的。用著作权来保护软件权利有几个好处,比如保护时间长(根据我国法律规定,专利权保护的最长期间为20年,而作品著作权保护的最长期间为作者生前以及死后50年)、自动保护(根据我国法律规定,专利必须由国家知识产权局授权后方课得到保护,作品从创造出来之日起即可得到保护)等特点。但是,传统的著作权法所保护的作品为文学艺术作品,计算机软件从实质上讲应该属于工业产品,而非传统的文艺作品。把计算机软件纳入著作权法的保护范围,虽然可以加强对计算机软件的保护,但是因为属性有区别需要在某些情况下做出特别规定才能符合现实情况。其中,在作品权利归属的问题上,计算机软件的归属与其他传统作品的归属便存在差异之处。这种差异主要表现在职务作品的权利归属上。
    对于非职务作品而言,著作权一般属于作者所有。无论是传统作品还是计算机软件都是如此,除非有其他特殊法律规定或者作者与他人有特殊合同约定。对于职务作品而言,我国著作权法是如此规定的:
    《著作权法》第十六条:公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品,除本条第二款的规定以外,著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
    有下列情形之一的职务作品,作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或者其他组织享有,法人或者其他组织可以给予作者奖励:
    (一)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;
    (二)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
从我国《著作权法》第十六条可以看出:一般职务作品著作权归作者享有,只是单位有权在其业务范围内优先使用;计算机软件等职务作品作者仅有署名权,著作权的其他权利主要是财产权归单位享有。
    现实中,存在两种误解:
    第一种误解是:企业认为自己员工在工作期间、为了工作需要做出的任何作品都归企业所有。比如根据公司安排和需要,员工所做的各种文档、发表的业务类文章和专著(报社、出版社、大学这种情况比较多)等等,公司认为都属于职务作品,著作权应该归公司所有,公司可以随意使用,而员工自己没有使用权。曾经有一个某出版社的编辑在离职之后把自己原来供职的出版社告上了法庭,主要诉讼请求即为确认自己在出版社工作期间所编写的图书的著作权归自己所有。这个案件审理过程的要查清楚的重点就在于该编辑与出版社之间对于职务作品有无合同约定,如果有合同约定应该根据合同约定判决,如果没有合同约定应该根据法律规定判决,即职务作品的著作权归作者所有。
    第二种误解是:公司员工认为自己完成的计算机软件虽然是在工作时间、为了完成公司任务所做的,但是完全是靠自己的智力独自做出来的,是自己的智力成果,公司可以使用,但是软件的著作权应该归自己所有,跟公司没有关系。这种误解也引发了许多案件,最为典型的是:员工跳槽之后,把自己在上一家公司完成的软件带到了下一家公司,下一家公司把这些计算机软件用在了自己的产品上。一旦被上一家公司发现后,不但上一家公司与员工之间可能发生纠纷,上下两个公司之间也会发生有关侵犯著作权或者不正当竞争的纠纷,进而引发诉讼。
    所以,正确理解法律关于职务作品的著作权归属对于科技类企业、文化类企业、教育类企业来说就非常重要了。
就本文开始讲的案件而言,其实主要涉及三个问题:1、李先生修改的那段源代码软件是否构成了作品;2、李先生与A公司之间属于什么关系;3、是否属于职务作品以及归属问题。
    首先,是否属于著作权法保护的作品要看是否符合著作权法及其相关法律有关作品的规定。
    根据《著作权法实施条例》的规定:著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
    可见,构成著作权法保护的作品即至少要满足三个要件:1、文学、艺术、科学领域内;2、独创性;3、能以某种有形形式复制。
    计算机软件已经纳入了著作权法的保护范围,第一个条件已经符合;该部分软件源代码的修改由李先生独自完成符合了“独”的要求,修改之后的软件解决了一定的问题,起到了一定的作用,符合“创”的要求;该部分软件可以通过各种不同形式进行复制,也符合“能以某种有形形式复制”的要求。所以,被修改的软件应该属于著作权法保护的作品的范围,进一步说,应属于改编作品。
    其次,李先生与A公司之间属于什么关系?
    其实这不是一个知识产权法上的问题,而是一个劳动法上的问题。这个问题也是法院判决过程中要考虑的关键性问题。李先生与A公司之间原来签订有劳动合同,并且明确了岗位职责,但是该劳动合同随着李先生辞职已经被解除。李先生再次回到A公司跟A公司确定的是一种合作关系,李先生既不受公司规章制度的管理,也不从公司拿工资。所以,本文认为,李先生与A公司之间并非劳动关系,而是一种民事合作关系。
    最后,是否属于职务作品以及如何归属?
    如前所述,如果认定该修改的部分软件属于职务作品,那么该软件著作权应该归A公司所有,李先生只有署名权,当然公司可以给予李先生一定的奖励(但是这个奖励并非强制性的,而且法律没有规定一定的标准),因为已经起诉到了法院,李先生就要承担败诉的法律后果;如果认定该修改部分软件属于非职务作品,那么该计算机软件的著作权应该归李先生所有,A公司负有不得使用或者停止使用、赔偿损失等后续义务,李先生不但可以胜诉,进而可以追究A公司的法律责任。如果A公司已经在其产品上使用,李先生还可以要求A公司进行赔偿。    本文认为,李先生享有其修改部分的软件的著作权。
    其实,很少有人关注《著作权法》第十六条第二款的第二项,即当事人之间可以通过合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。其实不只是职务作品可以约定归属,委托作品也可以约定归属问题。再往大的范围说,不只是著作权法规定了作品可以通过合同来约定归属问题,《专利法》也有类似相关规定。无论是商标法、专利法、著作权法都属于民法的范围,民法的特点之一就在于民事主体之间可以通过合同的方式自由转让、分配自己的民事权利义务,只要不违反法律的强制性规定这种约定一般都是有效的。所以,无论是企业还是技术人员,应该首先考虑通过合同的方式来保护自己的利益,而非依赖法律的规定。民事类法律的规定往往是在没有合同可以依据的情况下才适用,而且未必符合当事人的利益。通过友好协商,通过合同约定,找到最适合双方的利益处理方式,比发生矛盾之后再去求助于法律规定更能体现双方的意志,也更符合双方的利益,应该大力倡导。

2013-09-05

赵虎 律师
 
   根据新通过的《商标法》修正案,“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”,可以 简称为“驰名商标被禁广告宣传”。对于此,国家工商总局商标局局长许瑞表说:“驰名商标不是一个荣誉概念,而是一个法律概念。建立驰名商标制度的初衷是为 解决商标争议。某些企业把驰名商标当作推销产品的金字招牌,将驰名商标字样印制在包装上,并广泛用于广告宣传,其实是一种不正当竞争行为。”现在大部分媒 体的评论跟这种说法是相似的。但是我们反过来想,不管驰名商标是什么概念,一个商标被评为驰名商标,在宣传活动中一五一十的、不带任何夸张的说出来,属于 虚假宣传吗?能说构成不正当竞争吗?应该不属于,不隐瞒自己的商标被评为驰名商标,好像还是一种诚实守信的行为。
    本文认为,驰名商标被禁广告宣传,主要是解决目前存在的一些问题,是从实际出发而做出的无奈选择,并非在法理上有多么的正当。
    现在的问题是什么呢?现在的问题是存在驰名商标乱象:并非一个商标因为驰名而被认定为驰名商标,而是被认定为驰名商标才驰名。这个问题产生的原因在于企业 的逐利心理和商标管理机关存在的权利寻租,也正是这一现象的存在,才导致了商标法做出了如此规定。如此规定的目的很简单,减少企业可得利润,弱化企业通过 驰名商标认定来逐利的心理。但是商标法做出这样的规定,规避了现象背后关键性原因:商标管理机关存在的权力寻租。企业有逐利心理天经地义,但是商标管理机 关存在的权力寻租却不应该容忍一点点。貌似有道理的修改,其实把导致驰名商标乱象的原因都推到了企业身上。这是不公平的,也没有抓住事物的主要矛盾。
    本文认为,通过禁止驰名商标进行广告宣传,不但未必能起到解决驰名商标乱象的目的,反而可能损害了驰名商标本来应有的意义。驰名商标不但中国有,国外也 有,就是一种非常有名的商标,对这种商标进行一种特殊的保护也是一种国际惯例。同时,驰名商标一般都有很好的声誉,如果说一件真正的驰名商标在广告宣传的 时候说自己在哪年被评为驰名商标,会侵害消费者利益吗?会构成不正当竞争吗?本文认为不会的,因为这是事实。不让驰名商标说自己是驰名商标,有什么道理 呢?公司企业是有自主权的,有权说出自己商标的情况。同时,公司还有向社会披露信息的义务,应该说出自己商标的情况。可以评,但是不让说,这个其实没有什 么道理(可能短期有一定作用)。
    另外,只要驰名商标的魔力依然存在(只是减弱),权力寻租就不会因为被忽略、掩盖就不存在了,也许会愈演愈烈,比如可能从评审阶段发展到驰名商标广告宣传 的认定与查处阶段。这才是问题的关键。如果让商标评审机关评审出来的驰名商标都是真正的驰名商标,还怕企业做什么宣传吗?如何对商标管理机关下手,包括可 以讨论是否保留行政评审驰名商标的权力,或者如何规范这种权力,才是解决驰名商标的核心所在。
    矫枉必须过正,这个大家理解。但是左腿断了,给右腿打上石膏,这石膏无论多厚,都解决不了一瘸一拐的问题。

2013-09-02

赵虎 律师

专利因为缺乏实质性有效条件,可以被行政确权机关或者司法机关审查后取消专利权。实践中,专利无效的宣告申请往往跟专利侵权纠纷关联在一起。原告起诉被告侵犯专利权,被告便以原告专利无效为由抗辩,并向国家知识产权局专利复审委员会提起专利无效宣告的申请。本文便是要总结一下法律规定了几种可以宣告专利无效的情况。

1、专利的主题不是法律规定的发明、实用新型或外观设计。

我国《专利法》第二条规定:

本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

2、专利为违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造。

根据我国《专利法》第五条的规定:

对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。

对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。”

3、违法一件发明一项专利申请原则的。

我国《专利法》第九条规定:

同样的发明创造只能授予一项专利权。但是,同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利,先获得的实用新型专利权尚未终止,且申请人声明放弃该实用新型专利权的,可以授予发明专利权。

两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。

4、违反保密审查规定的。

我国《专利法》第二十条规定:

任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的,应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。

5、发明和实用新型,不具备新颖性、创造性和实用性的。

我国《专利法》第二十二条规定:

授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。

实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。

本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

在实践中,以此理由提出专利无效申请的比例也是最高的,而其中以专利不具有新颖性提出专利无效的申请又是最高。这次,专利法的修改涉及了专利新颖性的规定,提高了专利新颖性的要求。

6、外观设计不具有新颖性。

我国《专利法》第二十三条规定:

授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

7、专利主题属于《专利法》不予保护的对象。

我国《专利法》第二十五条规定:

对下列各项,不授予专利权:

(一)科学发现;

(二)智力活动的规则和方法;

(三)疾病的诊断和治疗方法;

(四)动物和植物品种;

(五)用原子核变换方法获得的物质;

(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

对前款第(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。

8、说明书没有足够充分地公开技术内容。

我国《专利法》第二十六条第三款规定:

说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候,应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

第二十七条第二款规定:

申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。

9、权利要求书超出说明书的内容。

我国《专利法》第二十六条第四款规定:

权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

以上两条是对说明书和权利要求书范围进行的要求。因为授权专利的前提是公开专利内容,这样才能促进社会技术进步。所以,法律只对已经公开的技术进行保护,对于没有公开的技术不予以保护。

同时,法律规定了专利申请过程中修改专利文件的时候不能超出原来的说明书和权利要求书的范围。

我国《专利法》第三十三条规定:

申请人可以对其专利申请文件进行修改,但是,对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围,对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

《专利法实施细则》第四十三条第一款规定:

依照本细则第四十二条规定提出的分案申请,可以保留原申请日,享有优先权的,可以保留优先权日,但是不得超出原申请记载的范围。

以上是对专利无效申请的事由进行的简单小结,其中每一个事由又可以展开若干法律关系、法律内容和实务要点,限于篇幅,以后再做细致探讨。

赵虎  律师

    据媒体报道:美国电动汽车制造商特斯拉公司进入中国市场的计划受阻,原因是已经有人注册了特斯拉商标。特斯拉是美国最畅销的电动汽车,一个企业在美国成功以后,中国市场是其必然要关注的。类似特斯拉公司这样的案例,之前也有过。比如著名的ipad案,苹果公司不得不拿出6千美元来解决这个商标的问题,在此之前,iphone商标也让苹果公司付出了惨重的代价。为什么会出现这样的案例呢?是因为我们中国人不讲究商业道德吗?
    长期以前,所谓的国际品牌、跨国企业并不是很重视中国市场。在推广产品的时候,中国市场往往并非是其首先要考虑的区域。经常是某个产品在国外上市一段时间以后,在国内消费者才能买到。同样,在商标战略上,这些跨国企业也往往存在忽略中国市场的失误。无需辩解,在中国抢先注册的许多“国外品牌”并非注册人自己想到的、创造出来的,而是看到了某个品牌在国外获得了一定的成功之后,在国内注册的,有一定的投机心理在里面。但是,当企业做到一定程度的时候,必须考虑全球知识产权战略布局。如果一个企业在本国已经获得了一定的成功,其产品已经开始走上国际市场。这个时候,企业往往会考虑全球知识产权的布局,尤其是商标布局。如果企业在美国、加拿大、日本、欧盟都注册了商标,但是因为不重视中国市场,而没有在中国市场注册商标,这种情况下被中国某企业或者个人抢注,能怪这个商标注册人吗?
    中国就是这么一个市场,我们自己可以批判自己是“丑陋的中国人”。但是,如果国外的企业到中国来做生意,必须适应这个市场中的各种规则和文化和法律规定。所谓商业道德,往往是仁者见仁智者见智,没有通行的商业道德,法院只是在特定案件中根据特别法律规定(比如反不正当纠纷案件)考虑个案的商业道德的问题,在商标注册过程中,很难要求商标局或者法院对商业道德进行判断和认定,这种情况下依据的只能是商标法的有关规定。根据我国的商标法,如果商标没有在我国国内使用过,没有因为在我国国内使用而有一定的名气或者成为驰名商标,一般不能阻止他人注册为商标。特斯拉公司能否要回商标,还是一个未知数。这个事情的发展,我们也只能拭目以待。

2013-08-21

 去年有一家公司聘请我担任他们的法律顾问,这家公司的主要产品是继电器等系列产品,我们暂且称其为A公司。A公司做继电器类产品已经有些年头了,其生产的 继电器类产品质量很好,且在业界有一定的影响。为了更好的经营自己的产品,A公司在几年前就申请了商标。经过几年的使用,A公司的商标已经有了一定的影响 力。A公司的一个员工从A公司辞职之后,也想生产继电器类产品,就注册了一家公司B。B公司经销的产品与A公司一样,但是其产品质量非常差。B公司企业名 称中的字号使用了跟A公司商标名称一样的文字。我们知道,企业名称一般有行政区划、字号、行业和组织形式来组成,其中字号是企业名称中的主要识别部分。而 企业名称与商标一样,都属于商业标志。虽然其使用方式不一样,但是在某些时候还是有可能造成混淆。果然,过了一段时候,有些客户拿着B公司生产的一些低劣 产品找到A公司,要求A公司负责更换、维修。这个时候,A公司才发现了问题的严重性。这种情况下,A公司应该怎样处理呢?
    其实,现在这种情况并不少。在我国的商业活动中,从来不缺乏违法搭便车的案例。法律从许多方面对于违背商业道德来搭便车的行为进行了规制,比如根据商标法 的规定,企业不但不能注册与他人已注册商标相同的商标,也不能注册与他人已注册商标相似的商标。但是,在实践中各种搭便车的行为还是层出不穷。A公司遇到 的情况是B公司将其商标注册成为了企业名称,这种类型的案件在各行各业都有,并且法院已经有了相关判例。
    在2003年的时候,苏州罗技电子有限公司(以下简称“苏州罗技”)将广州罗技电子有限公司(以下简称“广州罗技”)告上了法庭。苏州罗技是“罗技”商标 的注册人,广州罗技使用“罗技”作为公司企业名称中的字号,并在宣传过程中突出“罗技”这个字号,苏州罗技认为广州罗技的行为构成了不正当竞争。法院审理 查明,“罗技”商标在市场上具有较高的知名度。而广州罗技对其将“罗技”注册为企业字号未能作出合理的解释,作为同行业竞争者,广州罗技将与苏州罗技已经 使用并有一定影响的注册商标相同的文字作为企业字号,并在同种或者类似商品上使用,容易使相关公众产生误认,从而可能损害其他同行业竞争者的合法权益。根 据公平、诚实信用原则,广州罗技的行为构成不正当竞争。广州罗技停止使用其企业字号,并到工商登记机关办理企业名称变更手续。
    此类案件的判决依据主要是《反不正当竞争法》和《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》。 《反不正当竞 争法》第二条的规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法 规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第 四条规定:“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的,人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况,确定被告承担停止使用、规范使用等民 事责任。”在实践中,此类案件基本上是按照不正当竞争案件处理的,一般还会跟侵犯商标权的案件交织在一起。因为往往行为人选择了他人具有一定知名度的商标 作为企业名称的目的就是为了给消费者造成混淆,来搭便车。所以除了注册企业名称之外,行为人在宣传、介绍上往往会想办法与该商标搭上关系,而这种搭关系的 行为可能会侵犯他人的商标权。
    企业名称与商标冲突的案件中,往往会给商标权人造成不良影响,甚至重大损失。2012年5月22日,佛山市高明区政府向社会公布“某大型调味公司”使用工 业盐代替食用盐生产酱油产品,即毒酱油事件,随即引起舆论关注。5月23日,佛山市高明区政府紧急召开新闻发布会,澄清该“某大型调味公司”为佛山市高明 威极调味食品有限公司,但社会舆论仍纷纷猜测佛山海天调味品公司与威极公司之间存在关联关系。海天调味品公司生产的海天酱油是知名商品,其“海天”商标是 驰名商标。海天调味品公司还有另外一个“威极”商标,并且生产有威极牌生抽和陈醋。因为毒酱油事件的影响,据海天调味品公司调查,其销售额下降了15%到 20%。海天调味品公司把威极调味食品有限公司告上了法庭,法院一审判决威极调味食品有限公司败诉,不能再使用“威极”作为企业名称,并赔偿海天调味品公 司655万元。虽然海天调味品公司胜诉,但是案件的执行还需要一定时间,最后威极调味食品有限公司有无赔偿能力还是未知数。而海天调味品公司的损失已经发 生,这却是铁的事实。
    当A公司发现了B公司的行为之后,我马上给出了自己的律师意见:鉴于A公司的商标已经有了一定的知名度,B公司将跟该商标相同的文字注册为企业名称中的字 号,并在宣传中故意混淆与A公司的关系,已经构成不正当竞争。建议A公司马上采取法律行动,起诉B公司构成不正当竞争行为,要求B公司赔偿损失并更改企业 名称。
    律师建议,遇到此类事情务必从快处理,否则,因为市场份额给公司造成损失往往不足以为惧,如果因为其产品质量出现问题而给自己的品牌造成不良影响,这个损失就大了。(赵虎 律师)

2013-08-15

  CHINADAILY就中国磁材企业起诉日本企业日立金属钕铁硼专利的问题采访了赵虎律师,赵虎律师从法律方面,尤其是知识产权法律方面进行分析。下面是CHINADAILY的文章。
———————————————————————————–
Rare earthalliance to fight Japan’s patent barrier
A dozen Chinese rare earth companies have formed an industrial alliance to sue Japan’s Hitachi Metals for holding invalid patents and infringing patent rights of Chinese companies.
The legal process could start in early September in the United States and China.
At the center of the dispute is something called a neodymium iron boron magnet, a major product that accounts for half of rare earth consumption.
The alloy magnet, mainly composed of neodymium, iron, boron and other microelements, is used in manufacturing motors, audio speakers, headphones, cordless tools and computer hard drives.
In August 2012, Hitachi Metals asked the US International Trade Commission to stop the sales of such products and their downstream products that did not have a patent license in the country.
Three Chinese companies involved in the case finally reconciled with Hitachi Metals on May 14 by paying a sum of money to gain the patent license.
But Sun Baoyu, president of Shenyang General Magnetic Co and head of the coalition, said Hitachi Metals no longer has any right to claim the patents.
One of Hitachi Metals’ patents expired in 2003, and another will expire in 2014. But the company has extended its expiration date to 2029.
He said the Japanese company’s patent extension, which he thinks is invalid, has hindered the market expansion of Chinese rare earth manufacturers.
“Hitachi Metals’ action has severely affected China’s rare earth industry, especially for the exports of China’s downstream rare earth products,” Sun said.
“Meanwhile, Hitachi Metals has infringed upon patents of some Chinese companies,” he said, without elaborating.
Zhao Hu, lawyer and partner of Beijing’s Eastbright Law Firm, said Hitachi Metals’ patent extension blocks technological progress.
“Based on Chinese law, no patent extension is allowed. All patents expire after 20 years. Internationally, patent extension can happen based only on reasonable, effective and strong causes,” which Zhao thinks do not apply in Hitachi Metals’ case.
According to Sun, eight Chinese rare earth companies have gained patent licenses from Hitachi Metals. However, there are about 200 companies producing such magnets in China. Of those, five have annual production capacities of 3,000 metric tons, and about 20 have capacities of 1,000 tons to 3,000 tons.
Hitachi Metals is dominant in the rare earth sector, with more than 100 patents in the United States, about 300 in China and 600 in Japan.
This means a large portion of Chinese products containing the magnets cannot be exported because they don’t have patent licenses, said Sun.
And Hitachi Metals will not sell its patent rights, he said.
Gao Yunhu, chief of the Rare Earth Office under the Ministry of Industry and Information Technology, said the government will provide assistance to the Chinese companies if asked.
At present, China produces about 80,000 tons of the magnets each year, and about a quarter of the products have patent licenses enabling them to be sold abroad.
About 30,000 to 40,000 tons of such products are used domestically.
Without a patent license, “our foreign clients will not buy our products”, Sun said.
“We respect the intellectual property rights. But what Hitachi Metals has done is to set up trade barriers,” he said.
So far, each member company of the alliance has paid $1.5 million to cover possible costs of the lawsuits. Chinese and US legal teams will act on behalf of the Chinese companies in the courts of the two countries.

2013-08-09

近日,郑州市中级人民法院开庭审理了四川海底捞餐饮股份有限公司(以下简称海底捞)状告重庆小天鹅投资控股(集团)有限公司(以下简称小天鹅)及河南知味斋清真肉类有限公司(以下简称知味斋)商标侵权民事诉讼案。海底捞指出:“被告使用的‘海底捞’商标与原告的企业字号及注册商标‘海底捞’完全一致,在产品包装上单独标注‘海底捞’,且明确标明‘海底捞TM’,并提示:购买时请认准‘海底捞’商标字样,完全是商标法意义的商标使用行为。”而被告则认为自己的产品包装申请了外观设计专利,也是受到法律保护的。商标遇到了专利,该怎么办呢?有些人就迷茫了,甚至有的电视台的主持人在播报这条新闻的时候说:“大家都有权利,不妨各让一步,好好谈谈”。这么说的人,一方面说明他们确实不懂知识产权法,另外一方面也说明在知识产权各种权利发生冲突的时候,不容易辨别谁是谁非,也很难找到解决方案。

在我国,专利可以分为三种:发明专利、实用新型专利与外观设计专利。这三种专利除了发明专利要经过知识产权局的实质审查才能授权之外,实用新型专利与外观设计专利都不用经过实质审查,只进行形式审查。外观设计中包含的图形或者文字可能同时也是他人的商标、作品、企业名称、肖像、知名商品特有包装或者装潢等,因为不进行实质审查即会授权,很容易出现恶意将他人的商标、作品、企业名称、肖像、知名商品特有包装或者装潢等申请为外观设计专利,从而引起权利冲突。为了解决这个问题,我国《专利法》第二十三条作出了规定:“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”同时规定违反第二十三条的,可以向专利复审委员会申请专利复审。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》规定了:“专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括:商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。”

所以,如果说“海底捞”这三个字已经成为了他人的商标以及企业名称的一部分,而这个商标的注册商品和这个企业经营的产品与外观设计上的内容涉及的商品以及使用的商品存在相同或者相似之处,该外观设计专利就有可能侵犯了他人的在先权利。在先权利人可以根据《专利法》的规定,提出专利复审,要求裁定专利无效。

但是,本案原告海底捞并没有申请专利无效,而是提起了商标侵权诉讼。确实,跟申请专利无效相比,直接提起商标侵权诉讼会更加快一些。本人猜测,海底捞之所以提起商标侵权诉讼,主要依据应该是商品包装袋上的一句话:“购买时请认准‘海底捞’商标字样。”,因为这句话,原告认为被告对“海底捞”文字的使用构成了商标性使用。这种诉讼策略是可以理解的,但是如果不申请专利无效,终究是治标不治本,而且法院最后能否判决禁止被告使用该外观设计专利还是存在法律依据上的风险的。

本人也喜欢吃海底捞火锅,也非常欣赏海底捞的经营理念和管理水平,非常喜欢海底捞员工所表现出来的精神状态。对于一些打擦边球的行为,支持海底捞依法维权,只有切实维护自己的权益,才能最终维护消费者的权益。