博客首页|TW首页| 同事录|业界社区
2015-03-11

赵虎 律师

谁也没有想到,在这么多艺人因为吸毒前程尽毁甚至遭遇牢狱之灾的今天,在广电总局三令五申打击不良艺人的时候,王学兵吸毒了!看来毒品确实厉害,让人不计后果,前赴后继。王学兵肯定会受到法律的制裁,究竟如何制裁,要看具体的情况,比如有没有容留他人吸毒、持有毒品等情况。

艺人成为了毒品犯罪、违法的高危人群,给社会带来了很坏的示范作用。我们有必要再一次回顾一年法律是如何规定毒品犯罪的。

    毒品犯罪是我国长期以来重点打击的一类犯罪,法律从毒品的源头到制毒、贩毒过程到吸食毒品都规定了详细的法律责任。根据我国《刑法》规定,种植毒品、制造毒品、贩卖毒品、持有毒品、容留他人吸毒都构成犯罪,仅仅吸食毒品不构成犯罪,但是根据其他法律规定可以罚款、拘留甚至强制戒毒。

    1、种植毒品

    我国法律规定了非法种植毒品原植物罪、非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子罪,在我国种植毒品属于犯罪,情节严重的,可以判处五年以上有期徒刑。

    就在近日,广西河池市有一个七旬老汉,自己种植了一些罂粟,目的是生病的时候吃一点当药引,结果被公安机关查获,最后法院审理认为该老汉私自种植罂粟毒品原植物526株,构成非法种植毒品原植物罪,依法判处管制一年,并处罚金人民币二千元。

    2、制造毒品

    我国《刑法》规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪,对走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪,最高可以判处死刑。

    近些年来,走私、贩卖、运输、制造毒品罪一直是我国司法机关重点打击的对象,但是因为利润很大,还是有很多人铤而走险。2014年年底,遂宁市八零后男孩周某因为制造冰毒被执行死刑,可怜他的父母白发人送黑发人!

    3、持有毒品

    很多人认为只有种植、制造、贩卖毒品才构成犯罪,家里放一些毒品不是犯罪,其实不是的,持有毒品也构成犯罪。根据我国《刑法》规定,非法持有鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品数量较大的,构成犯罪,最高可以判处无期徒刑。

    2015年1月,江西省丰城市人民法院审理了一起非法持有毒品案,被告人万喜民因非法持有甲基苯丙胺41.4585克,被法院一审判处有期徒刑二年零八个月,并处罚金。

    4、容留他人吸毒

    吸毒必须有地方,不能在大街上吸毒,我国《刑法》特意规定了容留他人吸毒罪。根据法律规定:容留他人吸食、注射毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

    张默、房祖名被抓之所以司法程序和法律后果不一样,就是因为这两个人这次不但自己吸毒,而且容留他人吸毒,这已经涉嫌犯罪,而不仅仅是行政处罚的问题。而房祖名之所以被判刑也是因为触犯了这一罪名。

    需要说明的是,容留他人吸毒自己不吸毒的,也会构成此罪。所以,不能认为自己洁身自好就好,如果不及时对在自己家吸食、注射毒品的行为说不,容忍他人在自己的住所吸毒,也会构成犯罪。

    5、注射、吸食毒品

    我国没有把吸食毒品规定为犯罪,根据我国《治安管理处罚法》的规定,注射、吸食毒品的,可以处十五日以下拘留和2000元以下罚款。根据我国《禁毒法》的规定,对于注射、吸食毒品成瘾的,公安机关可以决定对其强制戒毒,强制戒毒期限为两年。

现实中的犯罪很复杂,看起来好像注射、吸食毒品不会构成犯罪,但是根据法律规定仍然可以限制其两年的人身自由,并且毒品犯罪往往是从吸食、注射毒品开始的,当没有钱购买毒品的时候,很多人开始以贩养吸、以制养吸,走向犯罪的深渊,断绝回头的路!

即使不懂法,已经有了那么多活生生的案例。前面有了那么多的艺人已经以身试法,没有想到王学兵等人又往火坑里跳。这个时候,用愚蠢这种字眼来形容王学兵等人的的行为已经不为过,等待他们的将是法律的严惩!

2015-03-10

赵虎 律师

  五八信息公司成立于2005年,是58同城网(网址:www.58.com)的所有权人及实际运营人。2009年,五八房地产公司成立,主要从事房地产中介服务。五八信息公司认为五八房地产公司在其企业名称中使用“五八同城”字样,导致相关公众误认该公司是其公司的关联公司,构成不正当竞争行为,严重侵犯了其公司的利益。且该公司在经营中的口碑很差,也对其公司的形象造成了不良的影响,把五八房地产公司起诉到了法院。一审法院判决五八信息公司胜诉,五八房地产公司不服,提起上诉,被维持原判。

   这个案件涉及到知名网站五八同城,并且存在一些法律上的争议:比如,一个网络公司和一个房地产中介公司是否构成竞争关系呢?所以受到舆论的关注。

   在不正当竞争纠纷案件审判过程中,确定是否构成了不正当竞争的第一步即确定原告与被告之间是否具有竞争关系。如果原告与被告没有竞争关系,那么被告的行为肯定构不成不正当竞争。如果原告与被告之间具有竞争关系,那么才能够结合具体证据和相关法律规定进一步考虑被告的行为是否构成不正当竞争。

   那么,如何判断原告与被告之间是否具有竞争关系呢?在法律实践中,一般会对比原告、被告之间的营业范围、商品、服务是否相同。如果相同,就具有竞争关系。比如,原告与被告生产同一种商品。如果不同,是否就一定不具有竞争关系呢?不能做出如此简单的结论,还是要具体情况具体分析。

   本案中,五八信息公司的主要业务是经营58同城网,是一家网络公司。而五八房地产公司是房地产中介,这两个公司从经营范围来看并不一样。不过,58同城网上面的一个重要板块是房屋买卖、出租,虽然与房地产中介的商业模式不同,但是所经营的内容和面对的相关受众存在着重叠。鉴于58同城网的知名度,相关受众有可能产生混淆、误认。所以,法院判定原告被告之间具有竞争关系是正确的。

   之前也有过类似案件。在《最高人民法院公报》中有一起案件——《兰建军、杭州小拇指汽车维修科技有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当纠纷案》,本案中法院指出:反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的竞争关系,也没有要求其从事相同行业。经营者之间具有间接竞争关系,行为人违背反不正当竞争法的规定,损害其他经营者合法权益的,也应当认定为不正当竞争。该案的观点与本案的观点不谋而合。所以,判断原告被告之间是否具有竞争关系不能过于机械,对于经营范围不同、生产的商品或者提供的服务不同的,也要再思考原告与被告之间面对的受众是否相同,被告的行为是否是搭便车的行为,相关公众是否有可能产生混淆和误认等等。

   另外,本案被告虽然被判决停止侵权,即停止在其企业名称中使用“五八同城”字样。但是,在司法实践中这个判决的执行却面临着很大的问题。

   如果被告尊重法院的判决,主动到工商机关修改了企业名称,那么这个判决可以得到执行。但是,如果被告拒不执行法院判决,这项内容很难得到执行。如果法院执行该项内容,面临企业名称如何修改的问题。法律没有规定拒不主动修改企业名称,法院可以如何修改,也没有规定在缺少被告本人的配合,工商机关可以如何修改这个企业名称。

   这种推测不是杞人忧天,在司法实践中,就有这样的案例。被告被判决要求修改企业名称,被告拒不配合。法院和工商机关没有任何办法,工商机关甚至不能拒绝年检(现在没有年检了,更无法对这种行为进行约束),被告依然在用之前的企业名称做生意。

   关于修改企业名称的判决如何执行的问题,还要继续完善相关立法。可以学习国外的一些现成经验,比如给被告一定的时间,如果拒绝修改,企业名称会变成随机的阿拉伯数字。进行了相关规定之后,法院和工商机关会有法可依,有利于判决的执行。

赵虎 律师


《电影产业促进法》草案2011年公布并征求意见,到目前为止仍然没有通过。近来,国家新闻出版广电总局开会说要推进这部法律的立法过程。我们不妨以2011年稿为标准,看看这个《电影产业促进法》里究竟有什么,为什么通不过。

1、管理法

在《电影产业促进法》草案中,与其说是“促进法”,不如说是“管理法”,三分之一以上的条款都与部门管理有关系,广电总局的管理贯彻到了电影制作、发行的的每一个环节,有浓重的部门立法的味道。

因为体制的问题,对电影行业进行管理我们必须接受。但是,管理的标准应该明确、细化。只有在管理标准明确、细化的情况下,从业者才知道应该做什么、不应该做什么。不过,这部“促进法”里面规定的标准却很难把握。比如,什么叫“扰乱社会秩序,破坏社会稳定”?这个也太难说清楚了。

当标准细化、明确的时候,管理部门的权力会缩小,因为必须依法行政,只要不存在法律规定的不通过的情况必须通过审查;当标准难以把握的时候,管理部门的权力会变得很“任性”。

比如,《一步之遥》因为审查通不过而推迟了首映,让片方损失巨大。但是,《一步之遥》为什么通不过,广电总局让修改的那些细枝末节的东西究竟违反了哪一条,会对观众造成多大的影响?我们都不知道。

2、阻碍法

国内文化市场在不断的放开,一让民间资本进入,二让国外资本进入。这部促进法以著作权的归属为依据区分是否属于国产电影,并实行不同的待遇,对非国产电影视为“洪水猛兽”,本文认为这种立法原则不符合文化市场的发展方向。

3、没分级

电影分级跟审查标准是紧紧联系的。电影不分级,严格依照本法,所有的恐怖片都有“侵害未成年人合法权益或者损害未成年人身心健康”的嫌疑,应该取消恐怖片,广电总局审查通过的恐怖片都是不合法的。

只有建立分级制度,才能完善审查标准,并且更为科学、合理、易于操作。

综上,这么一部“促进法”,大量的条文来自于广电总局的行业规定,只能闻到“管理”的味道,很难有“促进”的感觉。那几条当做门面使的促进条款,比如“县级以上地方人民政府应当依法将电影院建设和改造纳入土地利用总体规划和城乡规划”又显得那么没有实际意义。

阻碍电影行业发展的最主要的原因是什么,广电总局肯定是清楚的,广大电影的从业者也是清楚的。不明确电影审查标准,继续有“解放后动物不能成精”的神标准,这部法律有没有又有什么区别,有可能“促进”电影行业发展吗?还不如把这些规定放在广电总局内部,别拿出来晾了,万一别人说多了怎么办?

赵虎 律师

数年前,热播电视剧《不要和陌生人说话》差点让冯远征不能“翻身”。前几天,《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》获得通过,再一次把家庭暴力的问题摆到了公众的面前。家庭暴力问题不只是道德问题,更是法律问题。

因为我国长期以来实行“君君、臣臣、父父、子子”的治国纲领,国是大家,家是小国。皇帝是大家的父亲,父亲是小国的皇帝。法律规定了皇帝的统治地位,也规定了父亲的统治地位。一个家庭的家长(主张是父亲)责打自己的子女、妻妾,并不受到法律的约束。从这方面来看,家庭暴力问题在我国也是历史悠久。

历史悠久的东西很难改变。有研究表明,我国上亿的已婚妇女曾经遭受家暴。其实,随着社会的发展,不只妇女遭受丈夫的家暴,子女也遭受父亲、母亲的家暴(保定曾有一妇女用菜刀砍下儿子头颅),甚至丈夫也遭受妻子的家暴。把笑脸留给别人,把家暴带到家庭,多少人回忆童年的时候充斥着家庭暴力!家暴,已经是我们这个社会无法言说的痛。

法律对于家暴早就有相关的规定。比如,我国《婚姻法》把家暴列为法院认定夫妻感情破裂的理由之一,我国《刑法》规定了遗弃、虐待罪。不过,法律规定虽然有,在具体家暴案件中,法律能够被应用的时候不多。原因是:家暴取证很难。

作为律师,我办理的离婚案件中有很大的一部分涉及家暴的问题,可是,都无一例外的涉及到取证难的问题。取证难,难在下面几点:

1、受害人不积极收集证据。

   家暴发生之后,一般情况下受害人不会采取报警等措施,纠结于矛盾的解决,而非证据的收集。有的时候,受害人自己会拍下照片。但是照片只能证明受伤这个事实,但是很难证明受伤的原因。

2、受害人帮助施暴者掩盖事实。

家庭暴力发生后,本着家丑不可外扬的思想,受害人很少对外宣扬家暴的事实和具体情况。即使到医院就诊,在医生询问受伤原因的时候,也经常会选择帮助施暴者掩盖家暴的事实,编造另外的原因。

3、家暴的证人主要是家人和邻居,作证困难。

家庭暴力的证人经常是家人或者邻居,家人更愿意劝和,而不愿意作证让其中一方遭受法律的制裁。

另外,男方的家人一般不会为女方作证,女方的家人不愿为男方作证。而根据法律规定,自己这一方的家人作证又因为存在亲属关系会减弱证人证言的证明力。

邻居往往本着多一事不如少一事、抬头不见低头见的原则,不愿意作证而让施暴者承担法律责任。所以,证人很难寻找。

因为以上的原因,当事人向我痛说遭遇家暴的时候,往往很难拿出证据,或者在屡次经历家暴的案件中,当事人仅仅可以拿出最后一次家暴的部分证据。我们可以相信家暴的确发生,不过要经得起法庭的推敲还是需要足够的证据证明。

也许有的人认为如果遇到家暴就走法律途径,可能会导致感情的破裂。这也是一个不得不考虑的现实问题。不过,遇到家暴保留相关证据不代表一定会走法律途径,而是一个反抗家暴的方法、手段。

所以,建议可以用手机录音、录像的方式来保留家暴的证据,到医院治疗的时候对伤情的成因尽量实话实说,遇到特别严重的家暴的时候建议报警处理。这样可以保留证据,维护自己的合法权益。对家暴说“不”,也许才能收获更健康的家庭环境。

2014-04-14

我们知道,不是每一件商标申请都会被审查通过,发给商标证。如果商标注册申请被驳回了怎么办?根据商标法的相关规定,商标驳回后,商标申请人可以自收到驳回通知书之日起十五日内,向商标评审委员会提出复审申请。提出商标复审要考虑哪些因素呢?
首先,要区分商标被驳回是根据商标法规定的绝对理由,还是相对理由。绝对理由主要指的是违反《商标法》第十条的规定,相对理由主要是第十一条、第三十一条、第三十二条的规定。一般情况下,违反《商标法》第十条的规定被驳回的,复审的意义不大。但是驳回的理由是违反商标法第十一条、第三十一条、第三十二条的规定被驳回的,可以找专业的律师帮助分析,通过复审取得商标注册的可能性还是有的。
其次,申请商标驳回复审的,一般提交如下资料:
(1)《商标驳回通知书》原件;
(2)商标局邮寄《商标驳回通知书》的信封(当地邮戳要清楚);
(3)申请人资质(营业执照或身份证)复印件;
(4)商标评审代理委托书;
(5)其他相关证据材料。

2014-04-11

我国法律规定,商标权的保护期限为十年,有效期满,需要继续使用的,应当在期满前六个月内申请续展注册,每次续展注册的有效期为十年。从这个意义上来看,如果能够及时事情续展,商标是可以永久使用下去的。这点跟版权、专利不同,版权、专利有固定期限,不能续展。
法律规定:
第三十九条 注册商标的有效期为十年,自核准注册之日起计算。

第四十条 注册商标有效期满,需要继续使用的,商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续;在此期间未能办理的,可以给予六个月的宽展期。每次续展注册的有效期为十年,自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的,注销其注册商标。

商标局应当对续展注册的商标予以公告。

2014-04-09

赵虎 律师

云南白药公开其药品成分中含有草乌(即“断肠草”),在新的药品说明书中上标注:“本品含草乌(制),其余成分略。”云南白药终于公开了其药品中的一种成分,其他的依然为“略”。那么,云南白药是否应该公开它的药品的全部成分呢?本文做简单的探讨。
首先,根据法律规定,云南白药是否有公开药品成分的义务呢?
我国《消费者权益保护法》第八条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”从消费者权益保护的角度来看,公开药品成分是消费者知情权的范围。
我国现行《药品管理法》第五十四条规定:“药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。标签或者说明书上必须注明药品的通用名称、成份、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。”我们看到,《药品管理法》第五十四条规定的必须注明的是“成分”,而非“主要成分”,也就是说药品中所有的成分均要注明。
我国《消费者权益保护法》规定了消费者有权利知道商品的主要成分,但是对于药品这种特殊商品,我国《药品管理法》规定了需要公开“成分”,而非“主要成分”。根据特别法优于一般法的原则,在药品领域应该遵守《药品管理法》的规定,公开药品的全部成分。从这一点来看,云南白药一直处于违法状态,现在虽然公开了一种药品成分,但是仍然不符合法律的要求。
其次,云南白药能否以国家秘密为由拒绝公开药品成分呢?
云南白药认为:“《国家食品药品监督管理局关注云南白药安全性问题的说明》中提到,自1956年以来,云南白药的配方、工艺被国家相关单位确定为国家秘密。根据国家保密法律法规的有关规定,凡列入国家秘密技术项目的品种,其说明书、标签可不列明成分。”对此,本文有不同的见解。
根据我国《保密法》第十五条的规定,“国家秘密的保密期限,除另有规定外,绝密级不超过三十年,机密级不超过二十年,秘密级不超过十年”。不知道云南白药的配方和工艺属于哪个级别的国家秘密,自1956年就是国家秘密了,是否已经超过了保密期限?
《国家食品药品监督管理局关注云南白药安全性问题的说明》虽然是国家食品药品监督管理局出具的,但是“凡列入国家秘密技术项目的品种,其说明书、标签可不列明成分”的法律依据在哪里,本文费解。是否存在对法条的误读呢?
配方、工艺被确定为国家秘密,药品成分是否属于国家秘密呢?这是两组不同的概念。就像可口可乐一样,配方是可口可乐公司的核心秘密,但是可口可乐的外包装上依然根据法律规定列明了产品的主要成分。如果药品成分不属于国家秘密,公开药品成分会同时公开配方、工艺吗?如果公开成分并不必然导致公开配方、工艺,说明公开成分不会泄露国家秘密。不泄露国家秘密,自然属于应该公开的范围了。
据媒体报道,云南白药在美国,不但公开了成分,还公开了各个成分的含量。那么,云南白药这种行为是否构成泄露国家秘密呢?已经被泄露的秘密,还是秘密吗?
本文认为,无论是云南白药还是国家食品药品监督管理局都存在混淆概念、误导公众之疑。云南白药应该根据法律规定,如实公开成分。而非以国家秘密为由,内外有别,侵犯消费者的知情权。
再次,不公开药品成分的法律责任是什么呢?
我国《药品管理法》第八十六条规定“药品标识不符合本法第五十四条规定的,除依法应当按照假药、劣药论处的外,责令改正,给予警告;情节严重的,撤销该药品的批准证明文件。”
国家食品药品监督部门应该确实履行职责,要求云南白药公开其药品成分,让其承担法定责任。

2014-03-31

文章、姚笛事件的发生相信出乎许多人的意料,对于其中涉及到的伦理道德问题、娱乐问题、金钱收益问题,作为一个律师,没有能力说清楚。有些朋友问了我一些法律问题,都非常有意思,正好借这个事件普及一下法律知识。
首先是隐私权的问题。有的朋友已经敏锐的感觉到了,这个事件涉及可能涉及隐私权。2009年,我国颁布了《侵权责任法》,隐私权作为一个民事权利第一次被法律规定。那么,有些工作室“记者”跟踪、偷拍、披露文章、姚笛,是否侵犯了这两个人的隐私权呢?
隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权(王利明 《人格权法新论》)。正常情况下,如果跟踪、拍摄、披露他人的私生活,属于侵犯隐私权的行为。但是,又有几个例外。
第一个例外是:主张隐私权不得侵害他人的合法权利,不得违反自己的法定义务。根据《婚姻法》的规定,夫妻双方有互相忠实的义务。所以,和第三者约会这个隐私不能对抗应该承担的夫妻忠实义务,对于配偶来说,不能主张隐私权。
第二个例外是:对于公众人物而言,隐私权的界线跟普通人是不一样的。公众人物由于大家的关注而获得了较高的社会地位和金钱酬劳,但是有所得必有所失,对于公众人物,社会对涉及其形象的私生活有一定的知情权。当然,主张社会知情权,并非否认公众人物的隐私权,只不过其隐私的范围会大大缩小。缩小到什么地步,要看具体案件情况和具体的后果,对此我国法律没有做出明确的规定。所以,目前也不能确定无疑的说那些跟踪、拍摄的所谓“记者”就不承担侵权责任了,如果造成的后果很严重(如造成有关当事人裸照泄露,或者精神疾病),还是有可能需要承担责任的。
第三个例外是:对于一定级别的官员,跟其职务有关的所有信息都不是隐私,都在应该公开的范围之内。比如,雷政富这样的,根本不能主张隐私权。人民对于一定级别之上的官员是否具备适合职位的操守、能力、品德有绝对的知情权,这点不能以主张隐私权来遮挡。
其次,婚姻法中法定离婚事由的问题。
有朋友想到了婚姻法中规定了可以判决离婚的事由,认为马伊琍可以以此为由要求与文章离婚,并要求赔偿损失。其实,在与一些朋友、当事人交流的过程中也有这个问题,不清楚婚姻法中规定的可以判决离婚的事由究竟是什么。
我国《婚姻法》第三十二条规定了经过法院调解无效可以判决离婚的几种情况,其中一种情况是:重婚或有配偶者与他人同居。许多人理解为婚外情、婚外性或者婚外子,其实都不确切。根据这条的规定,只有到了两种程度下,法院才会经调解无效而判决离婚:一是重婚,二是同居。
重婚大家都好理解,什么叫同居呢?同居就是在一段时间内,两个人稳定的居住在一起。仅仅是婚外恋,达不到同居或者重婚的程度,法院不能根据《婚姻法》第三十二条规定判决离婚。如文章、姚笛这种,尚达不到同居的程度,也不属于法定的法院可以判决离婚的情形。
以上是法律人的娱乐解读,也属娱乐,如有观点不同,不必认真。(作者: 赵虎 律师)

王老吉和加多宝的商战还在继续,这次是因为一句广告语。“怕上火喝王老吉”这句广告语非常经典,甚至商学院的老师都会经常引用。这句广告语是由加多宝公司在宣传王老吉凉茶的时候推出来的,单就这句广告语来说,经过多次挑选、修改、精简到最后成型,加多宝公司功不可没。加多宝公司也付出了巨大的资金成本使用这句广告语来推销王老吉凉茶,使的这句广告语人尽皆知。当加多宝把王老吉商标返还广药之后,谁有权利来使用这句广告语呢?无论是王老吉告加多宝,还是加多宝告王老吉,争的就是这么一句话。这句话为什么有价值呢?
这句话有价值,是因为这已经不是仅仅一句话,而是已经成为了一个商业标志。文字、图形等符号本来不是用来做商业标志上的,文字、图形等符号被人类创造出来是为了沟通、交流、传承。“长城”这个词被造出来是为了表示春秋战国时期修建的万里长城,而不是为了指代某个厂家生产的红酒。人们为了区分商品来源,把文字、图形等符号借用到了商业领域,于是产生了商业标志。所以,商业标志上面的文字、图形的本来含义是他们的第一含义,因为用到商业领域而产生的具有指代商品来源作用的含义为第二含义。商业标志权利人只能阻止他人在第二含义上使用该商业标志,但是不能阻止他人在第一含义上使用该商业标志上的文字。
而文字、图形等符号产生第二含义的方式为注册或使用,其中使用是最重要、最根本的因素。“怕上火喝王老吉”这句广告语因为在广告上面狂轰乱炸式的使用,已经深入人心,成为了商业标志。成为了商业标志,也就有了商业价值,可以为企业带来利润。这就是双方争这句广告语的原因。
这条广告语的归属,无论是学界还是实务界一直有争论。有人认为要考虑加多宝公司对这条广告语的贡献,有的认为要考虑这条广告语所指向的商品;有的人认为这条广告语所指向的商品是王老吉凉茶,有的人认为该条广告语所指向的商品是加多宝制造、王泽邦配方的红罐凉茶。本文认为,应该首先考虑广告语指向的商品,商业标志的归属很少考虑贡献问题。而广告语所指向的商品应该是王老吉凉茶,因为广告语中已经写得很清楚了:“喝王老吉”,“王老吉”这三个字本来就是指代商品的商标。也许有人会说,“王老吉”这三个字所指代的商品已经发生了变化。其实,商标所指代的商品的生产厂家经常会发生变化,但是并不影响商业标志的归属。
加多宝方面用的并非“怕上火喝王老吉”这句广告语,而是经过变化的“怕上火喝加多宝”。这也说明“怕上火喝王老吉”这句广告语指向的商品是王老吉凉茶,不然加多宝方面也不用变化了。我们知道,商誉传导功能是商业标志的功能之一。而加多宝这么用的目的很简单,就是要把王老吉凉茶的商誉传导到加多宝凉茶上。如果确定王老吉方面拥有广告语“怕上火喝王老吉”权益的话,加多宝使用“怕上火喝加多宝”广告语就是一种扰乱市场经济秩序、侵害他人权益的不正当竞争行为。
除了“怕上火喝加多宝”广告语之外,.加多宝方面还是使用了“中国每卖10罐凉茶,7罐加多宝”“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”“加多宝凉茶,全国销量遥遥领先”,使用这些广告语是否构成不正当竞争呢?根据我国《反不正当竞争法》的规定,虚假宣传属于一种典型的不正当竞争行为。所以,如果加多宝的这些广告语不属实,并引起消费者误解的话,就是虚假宣传,会构成不正当竞争。
本文认为,在加多宝与广药、王老吉的一系列商战、法律战中,加多宝考虑商业得失远远大于法律得失,也许加多宝所有的案件都输了(也许一开始它就知道有法律风险),但是加多宝可能已经成功的把王老吉凉茶的商誉传导到了加多宝凉茶上,即输了官司、赢了市场。这也是我们法律工作者需要反思的事情。
(赵虎 律师)

2014-03-17

在写这篇文章之前,刚送走一位遭遇疑似互联网金融诈骗的当事人。说是疑似,是因为这个案件公安还没有立案,对案件性质不应该做出肯定的判断。而公安机关不立案,是因为当地公安机关从来没有办理过涉及互联网的金融诈骗案件,生怕办成了错案,所以非常地谨慎。一方面我们理解公安机关的苦衷,慎用刑法也是我们一直提倡的司法精神;另外一方面,我们也看到了法律规则的缺位或者说执法人员对法律理解的刻板。
从几年前开始,金融创新的热度一直在升高。近来,余额宝、京东白条等等互联网金融的出现更是让人耳目一新。对于这些新的金融产品,有的人乐见其成,也有的人认为应该严格控制,还出现了“几大银行联合打压余额宝”这样的新闻。两会期间,余额宝等新的金融产品也是代表、委员们热议的话题。总体而言,大部分人还是支持新的金融产品的出现。中国人民银行行长周小川明确表示:不会取缔余额宝。这是利好消息,相信两会之后,会有新的互联网金融产品的出现。就本人而言,已经接到若干个朋友的电话讨论互联网金融的问题,许多行业的许多公司在互联网金融方面有想法,想设计出自己公司的互联网金融产品。对于这些咨询,我给出的第一个意见就是:一定要小心,一定要懂法,一定不能头脑过热。也许是作为律师的一种保守的职业习惯让我给出了保守的建议,不过,很多情况下金融创新与犯罪的距离并不远。
金融与资本最近,很多企业家不能拒绝诱惑。黄光裕、吴英、孙大午都是一个个活生生的例子。不过,我们也看到在一些金融类犯罪的案件中,法律界争论是很大的,比如吴英案。之所以争论大,其中非常重要的一个原因是法律规定不明确以及对法律规定的理解不一致。比如合法的金融产品和非法金融产品之间的界线在哪里?究竟是法无明文规定即为允许,还是法无明文规定即为禁止?
互联网金融把金融跟普通人联系在了一起,玩投资成为了没有门槛的游戏。当和越来越多的普通人的账户关联在一起的时候,互联网金融产品一旦出现问题就不仅仅是金融行业的问题,可能会发展为社会问题。互联网金融产品越来越热,以后会不断地有新的互联网金融产品面世,更多的普通人会关涉其中。这股热潮中已经出现、以后可能更多浑水摸鱼之辈,打着互联网金融的牌子干着非法的勾当。这个时候,一方面要鼓励重新,另外一方面监管机构需要画出几道红线,司法部门也应该做出反应,拟定法律规则与监管机构接轨。
只有画出法律底线,法律底线才能坚守。只有坚守法律的底线,互联网金融才能走好。
(北京市东易律师事务所 合伙人 赵虎 律师)