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2017-09-25

在我以前的一篇文章《百度是RP——谈百度文库版权纠纷》中曾经引用过马克.加兰特尔在的文章——《为什么富人优先》(why the haves’come out ahead),马克的这篇文章对当事人进行了类型化区分,该文章认为当事人可以分为两种类型:一种偶尔诉诸法院的“孤注一掷”者(one-shotters),简称OS;一种是长期从事类似诉讼的“职业赌徒”(repeat-players),简称“RP”。前者一般是离婚案件中的夫妇、交通事故案件中的被害人、刑事案件中的被告人等等,后者一般是交通事故案件中的保险公司、刑事案件中的公诉人还有银行、出版商等等。进行如此类型化区分的原因在于这两种当事人在诉讼中和在诉讼外的影响力、关注点是不一样的,对案件的玩法大不相同。比如法律形成的影响力方面、律师资源方面、知识与金钱方面等许多方面的区别。

最近,有八家超大型企业起诉自媒体,打起了笔墨官司(其中包括我们代理的滴滴起诉“海松ta说”微信公众号文章案)。其实,相比自媒体,这八家企业在宣传方面更有优势,比如百度。但是,这八家企业都选择了诉讼。对这个现象,一方面我们可以欣喜的说现在社会法律成为了第一选择。另外一方面通过对这些案件的研究,我们也可以看出来这些案件在貌似平等的法律诉讼背后的不平等。

首先,对判决结果承担方面的不平等。百度起诉“酷玩实验室”索赔500万。500万对于百度来说是小意思,无论案件是否胜诉都无所谓。但是对于一家自媒体而言,可能是自媒体负责人的全部身家性命,输不起。输不起,官司就可能打不起。输不起,就可能会早早认输。

其次,律师方面的不平等。百度、滴滴等企业有自己专业的律师团队服务,有钱请得起中国最贵(是否最好,往往是不好说的)的律师团队。自媒体人往往请不起律师,即使请得起,也很难拿出太多的律师费,一个阶段、一个阶段的陪着打。诉讼毕竟是个专业活,请不起律师就意味着处于诉讼能力方面的缺陷。

再次,诉讼费方面的不平等。几百万、上千万的诉讼标的,法院收取的诉讼费是很高的。对于如此高额的诉讼费,滴滴等企业拿得出来,自媒体人可能拿不出来。万一一审败诉了,滴滴等企业可以上诉,二审接着打;自媒体人可能都没有力量启动二审程序。

最后,资源方面的不平等。虽然法律是公平的,但是并不代表每一个案件都可以做到公平公正。说起背后对法院、法官的影响方面,自媒体人怎么能够与这些超大型企业相提并论呢?

所以,这是一场不公平的诉讼战争,滴滴等大型企业作为RP,目的是利用这种诉讼战,杀鸡儆猴、杀一儆百,减少社会对他们的负面评价罢了。
(作者:赵虎 律师)

这次来台湾,其中很重要的一项内容就是去法院旁听庭审,根据台湾的法律规定,旁听也叫观审,没有特殊情况,案件都要公开审理,都可以观审。执业这么多年来,我上过大大小小各种各样的法庭,上法庭参加庭审已经成为我生命的一部分。不过,旁听他人开庭的案件却仅有两次,一次在香港高等法院,另一次就是在宝岛台湾。我旁听了台湾高等法院和智慧财产法院的五六件案件的庭审,听完之后,心里自然会跟大陆法院的庭审做一个对比。
跟大陆法院的庭审相比,台湾的庭审大概有这么几个特点:
一、开庭的公开途径不同
台湾的案件排庭一般都会在法院官网上公开,以备查询。当然,为了保护隐私的需要,公开的时候会简略一部分内容。
大陆的案件虽然也是公开审理,但是排庭信息一般不会在网络上公开。有的法院会在公告栏中公布一些案件的开庭,除此之外,旁听的人员需要得到一些“内部信息”,才知道哪个法庭在审理什么案件。

二、安检和进入法庭的方式不同
台湾智慧财产法院基本上不用安检,也几乎没有人过去旁听,我们过去旁听工作人员还特别诧异,问我为何来这个法院旁听,一般民众更喜欢去旁听一些刑事或者民事案件,我解释道:我是北京的知识产权律师(智慧财产权律师),所以比较感兴趣。他了然了。到点进入法庭即可,再也没有其他什么程序,不同被检查身份证或者检查包。
台湾高等法院进门工作人员会问你来做什么,我回答来旁听,就放行了。包需要过安检机,但也就仅此而已,没有其他安检内容了。
相比我们大陆的法院进门却很难,身为律师经过一段时间集体的争取,我们律师进门简单了很多,只需要用律师证登记就可以了,不用安检。其他非律师的人员进入法院,一般需要登记身份证、存包、过安检门、手检等程序,比较费时,法院的大门外也会因此常常会排满等待安检进入法院的长队。有的法院即使是律师也不能随意进入法院,需要书记员出来接才可以,比如北京市高院——不知道他们对旁听人员怎么解决。
三、对当事人的称呼不一样
在台湾,开庭之前,庭办员如果发现有当事人没有到场,会到门外询问。台湾人说话声音都很低,但是到门外询问声音肯定要提高。他们会问:“某某先生,某某女士”,在名字后面一定会加上“先生、女士或者律师”等字眼,用以表示尊重。
大陆遇到开庭没有到场的情况,书记员也会出来询问,不过常常是扯着嗓子直呼其名:“某某,到了吗?”有的时候,对律师也会直呼名字,后面没有“律师”两个字。
其实,说话的语调、态度也不一样。台湾这边更显得沉静而有修养,大陆那边会焦躁一些。
四、法官、书记员的前面的牌子上会有名字
在台湾,法官、书记员和法庭其他工作人员的座位前面会有职务和名字,比如:法官 某某某。这个很好,有利于呼叫和监督。
大陆的法庭之有职务,没有名字,比如法官前面会写上“审判长”字样。对于法官和书记员叫什么,法院在寄送文件的时候会告知,但是常常会变。开庭之前,法官在询问是否回避之前会告知法庭组成人员的名字,但是我很难记住,往往只能费力记住主审法院的名字。
五、开庭非常准时
台湾法院的开庭很准时,公布的什么时候开庭就什么时候开庭,既不会提前,也会回延后。比如,我旁听的智慧财产法院的一起商标异议纠纷案件公布的是2点30份开庭。在2点28分的时候,几个法官依次进入法庭,2点30分准时开始。如果遇到没有到庭的,法庭也会准时开始。在智慧财产法院旁听的另外一个案件,被上诉人一方没有到庭,庭办员在门口传唤两遍后,法庭开始审理,只等了不到五分钟的时间。
大陆这边的法院开庭,早上开的第一个庭一般不会往后延误多少时间,半个小时内一般会开始。比如,通知的9点开庭,一般在9点30分之前会开庭。但是,如果通知的是10点开庭,那么就不好说了。我曾经遇到过一次,通知的9点30开庭,等到11点30分才匆忙开始。

六、法庭审理的速度很快,效率很高
在台湾高等法院,我看到有的法官一个下午要审理五六个案件,这在大陆是不可能实现的,那么为什么效率会这么高呢?
我注意到这么几个细节:1、法官对案件很熟悉,说明庭下很深入的做了功课;2、庭审笔录中已经事先列好了问题,法官根据庭审笔录事先列好的问题一个一个询问即可;3、对于一下子解决不了的问题,法庭不纠结,安排下一次继续审理;4、审理中就事论事,不掺杂其他问题;5、审理过程中有录音,不用再打印笔录并请各方签字;6、法官和律师配合的很好。
我们大陆的法官案件任务很很重,但是很难在一个下午审理那么多案件。我经常遇到法官庭下不做作业,开庭的时候让他明白原告为何起诉、被告为何如此答辩都耗费时间。偶尔,某些法官个人主观意识很重,发表长篇大论,甚至会用很大段的时间把一方或者双方律师讽刺、训斥一顿。

七、律师都要穿律师袍,且自带
在台湾,所有的律师出庭都需要穿律师袍。台湾律师的律师袍与我们稍有不同,由白色和黑色组成,扣子那一排为白色,其他地方为黑色。台湾的法院不提供律师袍,所以律师都需要自带律师袍,到法院后换上。
大陆的法院大部分不用律师穿律师袍,在北京,只有在知识产权法院要求必须穿律师袍。在知识产权法院有专门的律师更衣室,并且准备了律师袍,可供律师使用,不需要自带。
八、法庭上气氛很缓和
在台湾智慧财产法院,三位法官只有审判长有发言,其他两位法官根本不说话。审判长也只是主持,并没有更多的话,而且语气、语调很轻缓,没有一丝霸气,更不会轻易打断律师发言,只不过要认真听才可以听清楚。
在台湾高等法院,一位女法官独任审判,她的问题多一些,很干练,能看出有很好的法学功底。她的语调很平静,用语也很客气,会不断的用敬语。比如,她会说:“那我请教上诉人,您是怎么看待这个问题的?”等等。她的表情也很丰富,没有故意绷起脸来,有的时候也会与庭下的两遍律师相视而笑。案件开庭到最后,谈到调解的时候,她向被上诉人律师说:“那就要靠两位大律师的智慧了,坏人让我来做好了,就说我还没有判决,还是有败诉的风险。”
双方律师之间会很专业的陈述自己的观点,但是也没有太过于唇枪舌剑,对对方律师也很尊重,有时候甚至会说“感谢某某律师做了大量的工作”,对方律师也会报以微笑,等等。
在大陆这边,开庭的气氛往往非常紧张。不但法官会绷起脸来,书记员也会绷着脸。法官粗暴打断律师发言,几乎每个律师都会遇到。这么多年来,我开了无数次庭,见到的唯一不绷着脸的法官是宋鱼水法官,宋法官很亲切、很自然,这才是人正常的样子。每当身边有漂亮的美女准备去报考法院的时候,我都很担心。因为绷着脸时间长了,肌肉会变形,气质随之变化,脸上戾气太重就不美了。
大陆这边的律师辩论往往会很激烈,知识产权案件的律师会好一些,大部分很专业,不会带情绪开庭。我也见过很有情绪的律师,开完庭之后把当事人之间的矛盾看做律师之间的矛盾,摆出势不两立的架势,这就不对了。
九、案例运用多
在台湾,律师引用案件很多,并会就这些案件的要点进行总结,说明与本案的关系。当一方引用某案例的时候,对方律师也会提出这个案例由于某种原因,不适用本案。
在大陆,案例的使用越来越被重视。比如,在知识产权法院开庭,法官往往会引导当事人提供案例。不过,在很多法院并不鼓励使用案例,并且会告诉律师:我国不是案例法国家,你提供的案例我不看。
使用案例是有好处的,相同的案件得到的判决不同,对司法公正来说是一种破坏。
十、当庭安排下一次开庭时间
在台湾,法庭的最后一项任务都是安排下次开庭时间或者宣判时间。法官会询问双方律师:“某年某月某日上午(或者下午)某点某分在某法庭开庭(或者宣判),两造是否可以?”有的双方律师都同意,有的其中一方律师可能有其他安排,就恳请法庭再安排时间。法官会再安排一个时间,继续询问双方,直到达成一致意见。
大陆法院开庭时间的安排是一个非常大的问题。首先,法庭不会事先询问律师的时间,只要提前三天让律师接到传票就好。哪怕律师提前再三电话询问,也只是告知等待就好。所以,我常常有一种天下掉下来传票的感觉,措手不及。其次,如果不同法院之间发生排庭的冲突,法官是不管的,不只一位法官告诉我:“可以让当事人自己来或者另请律师”。可是,当事人请了律师为何要自己去开庭;就剩下几天了,让当事人到哪里再去找律师。这些困难,法官是不管的。最后,开完庭之后,是否会安排下一次开庭一般不知道,何时安排也不知道,只能再次等待天上再次掉下来的传票。作为律师,对此很无奈。
以上我总结了台湾庭审与大陆庭审的十大不同之处,其实并没有总结完,还是很多的不同之处,比如法庭用语不同:法官称呼原被告为“两造”,律师称呼法官为“庭上”等等,不过主要的区别就是这些,这些区别反映出了很多深层次的问题,值得我们反思。
另外,台湾庭审与大陆庭审也有很多相似之处,比如:都提倡和解。在我听的这些案件中,大部分案件法官都引导双方和解,并且为了和解会为当事人留时间,会为当事人做工作等等,这也体现了我国是一个“和为贵”的文化传统。(作者:赵虎 律师)

2017-09-22

抄袭和借鉴之间,有的时候显而易见,有的时候只有一线之隔。简单的说,如果借鉴的是别人的思想,则为借鉴;如果“借鉴”的是他人的表达,则可能构成侵权。法律保护的是独创性表达,不保护思想(即思想表达二分法)。难就难在:思想和表达,看起来非常清楚,找到中间那条线却是极难极难的。总体来说,越形象、越具体,则越可能被认定为表达;越抽象、越概括,越可能认定为思想。从来没有人在理论上找到那条分界线,所有关于表达和思想的认定都要深入到个案之中,有裁判者根据具体情况来确定。

随着《三生三世十里桃花》的热播,有人提出该剧抄袭了《桃花债》,并提供到了若干“证据”:律师的意见、专家的鉴定意见等等。《三生三世十里桃花》是否用了《桃花债》的独创性表达,这是个法律认定,基本上不靠证据来证明,而是由法官根据双方的作品的比对情况和庭审的具体情况进行认定。这个时候的律师意见、专家意见、鉴定机构意见(鉴定机构是否有这个鉴定能力和资格,我存疑)只能被认为属于辅助材料,不属于证据的范围。证据就是原告的作品和被告的作品,方法就是如何进行比对。

附上其他文章转载的我讲过的两个例子,或许有助于大家更好的理解思想表达二分法:

如在写作手法上有「偷龙转凤」这个桥段,一个作家用了「偷龙转凤」的桥段写了一个故事,如果不允许另外一个作家用这个桥段再创作,无疑会限制了创作,不利于文化的发展,而「偷龙转凤」这个桥段就是思想的范畴,不过具体如何「偷龙转凤」则可能会落入表达的范畴,受到著作权法的保护。

比如,一个作家看完戏曲《梁山伯与祝英台》之后,写了一个现代版的梁山伯与祝英台小说,在这部小说中他也写了两个同学之间互相吸引,但是因为家中有世仇或者家境相差悬殊遭到父母反对,一方自杀,另外一方被迫嫁给他人,新婚夜殉情这么一个故事。

假如戏曲《梁山伯与祝英台》著作权没有到期,那么这个作家也没有侵权,因为他用的是戏曲《梁山伯与祝英台》的「思想」而非「表达」。但是,如果这位作家用了戏曲《梁山伯与祝英台》里面的人物关系、事情的发展脉络、故事结构甚至台词,则会构成侵权,因为他已经用了这部戏的表达。

2017-09-20

事件背景:

2017年3月8日,七娱世纪传媒宣布七娱乐影业将拍摄《诛仙》系列网络大电影,该项目由欢瑞世纪、七娱乐、华谊兄弟联合出品,七娱乐影业独家宣发,总投资一个亿,预计于2017年5月底开机。
随后《诛仙》小说作者萧鼎(本名 张戬)在微博上连发两次个人声明,他表示,从未授权任何第三方根据《诛仙》改编及拍摄网络大电影,且认为欢瑞世纪、七娱乐和华谊兄弟的行为侵犯了其合法著作权。
声明中,萧鼎直言是小说《诛仙》唯一原创及著作权权利人,完整享有该小说的著作权。“任何人未经本人书面事先许可而擅自根据小说改编、拍摄网络大电影的行为都是严重侵犯我本人合法著作权的侵权行为。”同时,他要求欢瑞世纪、七娱乐、华谊兄弟立即停止侵权行为,将保留追究侵权方一切法律责任的权利,并要求赔偿其经济损失。
面对著作权人萧鼎的指控,欢瑞世纪随后在微博上发声进行了简短回应:“欢瑞世纪独家拥有萧鼎所著小说《诛仙》(1-7部)电影电视剧改编权,本公司一直以来并且会继续严格按照合同约定行使本公司的权利。”
与此可知,《诛仙》此次的争执的焦点为“欢瑞所拥有的电影版权究竟是否包含网络大电影,也就是说,在法律意义上,网络大电影算电影吗?”

针对这一热点问题,电影行业的自媒体“骨朵网络影视”采访了北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师。
赵虎律师表示:“目前还没有相关法律说明这个界限。但从《著作权法》上来说,电影改编权指的是电影或类电影作品,也就是说,电影的定义并没有把网络大电影排除出去。网络大电影和电影的主要区别在于传播方式,而电影本身是不限定传播方式的。无论制作时长、精良与否、发行方式是院线或网络都不在电影的定义范围的,根本上只是发行和传播方式的区别。”
那么就以上说法,欢瑞拍摄网络大电影算不算侵权?赵虎律师表示:“目前还不能判定是否侵权,具体要看合同。但就欢瑞公示来说,所谓“电影电视剧改编权”要考虑如何理解和定义。如果合同里没有摄制权,这可能会成为作者的法律维权入口。”
法律意义上的网络大电影算电影吗?概括性授权是否包括网大的授权呢?赵律师的看法是:网络大电影算是电影的一种,概括性授权包括网络大电影。因此如果欢瑞拿到的是电影的改编摄制授权,那么此次拍摄网大并不算侵权。
(作者:赵虎 律师)

战狼2》取得了历史性的票房和口碑,也带来了一系列的麻烦。其中,最近的一起是:万达等4家公司联合声讨《战狼2》,要求其支付母盘中搭载的5条预告片的费用。对此众说纷纭。让我们听听来自虎知队的声音吧!

赵虎律师:《电影产业促进法》对万达一方不利

“联合声讨”中提到了《电影产业促进法》,我们不妨看一下具体的法律规定。

《电影产业促进法》第三十二条规定:“国家鼓励电影院在向观众明示的电影开始放映时间之前放映公益广告。电影院在向观众明示的电影开始放映时间之后至电影放映结束前,不得放映广告。”

我的理解是:

1、该规定是一条管理性规定,体现的是法律对于电影院的要求。

2、该规定并不调整电影院与发行公司甚至制片公司之间的法律关系。

3、该规定其实没有明确的法律责任条款。

也就是说:这条规定是管电影院的,并不是管发行公司或者制片公司的,不能依据这条规定要求电影发行公司或者制片公司承担法律责任。

其实,我真的不建议院线方拿出这条规定来说事,让更多的人知道这条规定对院线方其实是非常不利的——去电影院看电影的人都明白,到了票面上的放映时间的时候,电影院究竟是在放广告还是正片。

马丽丽律师:美国电影的预告片一般为免费

细心的影迷会发现,我国影院里的预告片越来越少,渐渐被各种商业广告所代替。与此相反,美国观众们把看预告片当作“观影仪式”的一部分。在美国,如果一个影院在一段时间里不放预告片,美国观众可能会投诉。甚至有资深影迷,在《星球大战前传》某一集上映前,买票进电影院,只为了看片头的预告片,预告片结束后直接退场。很多人是通过一部影片的预告片,来决定是否走进电影院。这说明,预告片的可观赏性、艺术性和商业价值是很大的。在美国发行方和影院之间多数情况下对预告片达成共识:那就是免费放映。毕竟吸引过来的回头客创造的电影票房还是发行方和影院之间在分。

但是,我国关于电影预告片的播放权、收益权既缺乏明晰的法律规定,也缺乏行业协会标准和通用惯例。在中国电影工业的初级阶段,影院的发展也是野蛮生长,有待和市场规则进行磨合,也呼唤法律法规的有效规制。

张玉娇:搭载行为不违法,但是否违约要看合同约定

什么情况,电影都要下线了,回头声讨母盘有问题?按照正常流程,不应该在播放之前就要求发行方重新提供影片母盘吗?先不追究这个程序的问题,我们先看一下《战狼2》母盘中搭载预告片的行为是否是违法或者违约行为。

第一,并没有法律规定,母盘中不得搭载商业广告或者预告片,行业惯例是正片与贴片分两个盘。但是,《战狼2》将其合二为一,行为不符合行业惯例而已。

第二,母盘中搭载商业广告或者预告片的行为,是否涉及违约,要看发行方与电影院的协议约定,如果协议明确约定,母盘中不得搭载商业广告或者预告片,而发行方违反合同约定,强行搭载,这种行为涉嫌违约。此时,影院可以以发行方违约为由起诉。

第三,既然影院同意播放该影片,影片母盘中的预告片挤占其他商业广告的时间与影片发行方、片方无关,是电影院与其他广告代理商之间的纠纷。只能说影院没有统筹影院与发行方之间,影院与其他广告商之间的关系。

李梦雪:“广告代理方的合法权益”具体指的是什么?

声明函中提到的“广告代理方的合法权益”具体指的是什么权益呢?约定的权益还是法定的权益?是否属于约定的权益,要看发行方与院线之间的具体约定;是否属于法定的权益,沾边的,也就是电影贴片广告经营权,这就要看相关法律法规或管理规定了。

事实上,依照我国现行相关规定,贴片广告经营权的归属并不明确。没有相关效力性法律法规的规定作为支撑,万达等公司以贴片广告经营权为由要求维权,是很难站住脚的。而从约定权益的角度出发,如果发行方与院线之间的协议并没有明确禁止电影母盘中搭载预告片,院线也默认了发行方提供的母盘为合格母盘,事后追究母盘不合行业惯例,同样,很难获得法律上的支持。

总结说来,如果《战狼2》发行方与该四家院线之间的协议的确没有相关禁止性或限制性条款的话,那么,万达等四家公司声称的“将通过法律方式进行维权”,其实是缺乏权利基础的。

在《战狼2》电影大火、票房一路走高的时候,发出这样一份声明,对于万达这种大院线来说,想必其目的大概并不在于分《战狼2》的一杯羹,否则,格局未免太小。其最主要的目的,大概是借机向《战狼2》及其之后的所有电影片方或发行方“示威”,是对贴片广告经营权逐步回归到影院的强烈呼吁,从这个角度来说,这场博弈,并不仅仅是万达等公司与《战狼2》片方或发行方之间的博弈,更是院线与片方、发行方之间的利益拉锯。

王晓丽:各方的合同要进行明确约定

首先, 梳理事件相关各方的法律关系。根据我国《著作权法》的规定,制片者享有影片的著作权。发行方得到制片者的许可后,进行发行和放映,故制片者和发行方之间存在合同关系。影院取得发行方的许可后放映影片,影院与发行方存在另一合同关系。同时,影院与广告公司也存在合同关系。此事件的问题出在影院与发行方许可放映影片这一环节,因此,争议的解决办法是,合同中有约定的按约定,没有约定的按相关法律法规或行业标准处理。

从这个事件中可以得到的启发是:

1、制片者与发行方、发行方与影院、影院与广告公司在订立合同时,如果事先对相关事宜作出明确约定,可以有效防止后续纠纷的产生;

2、电影行业要进一步加强行业自律,并非所有领域都需要法律进行调控,相比之下行业自律既灵活,又能起到很好的效果;

3、电影发行放映协会要尽快完善相关行业规范,以便适应不断出现的新情况。

南磊鑫:四家声讨公司是否有起诉资格?

作为影院广告代理方的四家发声公司有没有起诉《战狼2》发行方的资格?

由于广告时间有限,《战狼2》在影片母盘中强行搭载5条预告片必然导致挤占电影放映前或电影放映后的时间。

如果挤占了电影放映前的时间,则影院方可能违反其与影院广告代理方的合同,即未在电影放映前的特定时段播放广告代理方的广告,这时影院广告代理方应该依据合同来追究影院的责任,而不是去声讨《战狼2》发行方。

如果挤占了电影放映后的时间,则影院方违反了《电影产业法》的规定,由县级人民政府电影主管部门给予相应处罚。这时影院可以依据其与发行方的合同规定的电影时长等条款来追究发行方的责任,相信影院对于其与发行方之间的合同都有专业的法律服务团队来审核。这时影院方没有其与违反广告代理方的合同,根本轮不到影院广告代理方说话。

所以,作为影院广告代理方为什么发声?我猜是对《战狼2》所取得的成绩感到眼红。

中闻律师事务所

肖莹律师:贴片广告经营权到底归谁享有?

声明涉及的主要法律问题是电影正片播放前的预告片及贴片广告的经营权是否专属影院?如果不是专属,则称不上强行搭载不支付费用,而是院线和发行方合同约定是否清楚及是否依约履行的问题。

预告片及贴片广告经营权是否理应归属院线?《国家新闻出版广电总局电影局关于进一步规范电影贴片广告和映前广告管理的通知》第三条规定,“发行、放映单位应严格履行合同,加强管理,未经版权方或合作方同意,任何单位不得删减、替换贴片和映前广告”。2011年底出台的《国家广播电影电视总局电影局关于促进电影制片发行放映协调发展的指导意见》第四条规定,“为规范电影院广告放映管理,提高电影广告的经营管理能力,待制片发行放映利益调整到合理水平后,电影院广告放映经营权逐步回归到电影院,制片方不再经营贴片广告”。虽然这一部门规章像是提出广告经营权应属电影院,但应看到这一规章的出台有其历史背景,是各方利益协调的产物,并且并没有明示什么叫“制片发行放映利益调整到合理水平”,如何将“电影院广告放映经营权逐步回归到电影院”,缺少可操作性。

可见,根据现行行政规章规定,首先,预告片及贴片广告的经营权并非专属院线,制片方、发行方和院线均有经营贴片广告的权利。第二,对预告片及贴片广告的经营收益应在合同中进行约定。具体到本案,发行方或片方是否侵犯了万达等四家公司的合法权益,要结合双方合同具体条文来分析。

我国电影产业方兴未艾,制片方、发行方、院线,唇齿相依、利益共存,有争议才能达成共识、形成规范,促进越来越繁荣的电影市场。我们拭目以待。


日子在弹指一挥间就毫无声息的流逝,就在此时需要回头总结之际才猛然间意识到日子的匆匆。回想起这半月毅然拖着行囊踏上征程的身影,满怀梦想与希冀,勇敢地开启人生另一崭新的篇章。何以解忧,唯有尽情的高歌,唯有忘情的工作。疲惫着却又兴奋着,匆忙着却又感恩着,生活总是这样,你永远不知道下一颗巧克力的味道,但是最起码现在这颗黑巧克力确实有点苦,苦到神志清醒,思绪万千。
百尺竿头更进一步,咱们言归正传,又是工作总结时,一起来看看虎知队九月上半月的工作情况吧!

1.2017年9月2日,赵虎律师做客北京新闻广播(FM100.6)《警法在线》节目,与主持人郑磊一起就“鲜花照发朋友圈引发了著作权纠纷”以及“偷开共享汽车撞上奔驰被拘留”两个案例进行了讨论分析。

2.2017年9月6日,赵虎律师接受《法人》采访分析《公司法司法解释(四)》;通州区人民法院做出一份判决,支持了虎知队某一当事人的诉讼请求。

3.2017年9月7日,马丽丽律师在虎知队公众号发表文章《真人真事型儿童电影创作上的法律风险》;某运输合同纠纷二审案件在长春市中级人民法院开庭。虎知队赵虎律师和张玉娇实习律师出庭应诉,本案一审中存在以下错误,第一,在没有充分证据证明司机与货运公司是雇佣关系的前提下,就认定二者之间成立运输合同关系;第二,一审并没有查明运输关系中郭某是实际承运人这一事实。

4.2017年9月8日,虎知队发表专题文章《撕开圈钱游戏的理财假面:魔幻农庄涉嫌诈骗2亿元》。文章分析了骗局的手段行为和应该如何预防。

5.2017年9月9日,虎知队会见某传媒公司,洽谈合作事宜。该公司初步成立,但是有丰富的项目资源,欲在几年内认真扎实地拍摄高质量影片,打造自己行业知名度。该公司聘请虎知队为其进行法律的保驾护航。

6.2017年9月11日,虎知队发声——万人声讨《战狼II》,提出虎知队自己的独到观点;虎知队第二期读书会顺利开讲,本期领读人王晓丽带领大家一起学习王迁老师的《著作权法》的要领。

7.2017年9月12日,某租赁合同纠纷案开庭,赵虎律师作为承租方代理人参加诉讼,本案原告起诉承租人支付拖欠的房租,承租人以房屋不能使用提起反诉,请求解除租赁合同,并赔偿其全部装修费用。当庭赵虎律师就“房屋可以使用”进行解释,赵虎律师认为,房屋可以使用包括房屋物理上可以使用和法律上可以使用两个要素,房屋没有竣工,通过竣工可以完成物理上的使用,但是法律上的可以使用就需要提供各种材料进行竣工、消防验收手续。鉴定结论出炉,双方在庭上进行了又一轮的质证和辩论。

8.2017年9月13日,虎知队第八期在线沙龙顺利开展,本期沙龙主题为编剧的工作及潜在的法律风险,参与嘉宾有知名编剧及资深娱乐法律师。

9.2017年9月14日,赵虎律师接受北青报采访,谈“美妆”商标权一事;“滴滴案”和解结案,企业的名誉权和自媒体的舆论自由权之间的矛盾纠纷,该案起因是一位北京的学者在自己公众号上发了《滴滴已死》等两篇文章,于是滴滴以侵犯名誉权为由告到法庭,最终,经协商双方达成和解,滴滴公司撤诉,这位学者删除相关的文章。

10.2017年9月15日,虎知队发出声音,对于宋喆被刑拘一事,发出自己的声音。

11.2017年9月18日,商标无效宣告行政纠纷案件开庭,虎知队迎战日企,某日本企业认为客户张某的注册商标侵犯其在先商号权,向工商行政管理总局商标评审委员会提出无效申请,不服商评委的裁定提起诉讼,赵虎律师和张玉娇实习律师作为第三人张某的代理人参加诉讼;赵虎律师接受雷锋网采访,谈“中国互联网专利第一案”——搜狗百度专利侵权纠纷。

2017年9月15日晚9:00-10:00,虎知娱乐法第八期在线沙龙成功举办,本期沙龙以“编剧工作及潜在的法律风险”为主题,由北京市中闻律师事务所李梦雪担任主持人,由一级编剧郭木、编剧王志伟、杭州晓林影视传媒有限公司制片人兼编剧赵劼、薛永谦律师以及北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师担任嘉宾,参与讨论的还有传媒娱乐法律师、知识产权律师、公司业务律师等各个专业方向的律师,知识产权代理公司的商标代理人、版权代理人、影视传媒公司的老板、导演、编剧、传媒娱乐公司的法务、电视台法务、法律互联网运营人以及政法院校在读硕士研究生,大家围绕“编剧工作及潜在的法律风险”展开讨论,首先几位编剧详细介绍了编剧的主要工作内容,赵虎律师及薛永谦律师结合办案经验,介绍实践中编剧面临的法律风险,并从剧本创作合同设计等细节问题入手,帮助编剧规避风险,最后大家结合相关案例探讨了影视(游戏)改编授权问题以及在此过程中存在的法律风险。在极其有限的一个小时里,嘉宾与群友们充分互动,不仅让大家对编剧工作有了充分的了解,还通过相关案例使大家对侵犯编剧权益的常见纠纷类型有了更清晰的认识,整场沙龙气氛活跃,大家在交流中获益颇丰。

1.编剧的主要工作内容以及如何开展工作?

(1)编剧的主要工作内容
看到这个问题的时候,大概很多人就笑了,还用问,字面意思就很清楚了,编剧就是写剧本的呗。事实上,编剧真的只是写剧本吗?让我们听听专业编剧的解释。
杭州晓林影视传媒有限公司制片人兼编剧赵劼老师解释,编剧,顾名思义就是以文字表述的形式,完成一部剧或者电影或者话剧和其他影视类,或音视频节目的整体剧情或主线设计的职业。既可原创内容,也可对已有的故事进行改编。并不能一概而论的说就是写剧本的,其实说编剧是剧情的设计师。
编剧郭木老师认为,理论上编剧是一剧之本,是所有影视剧成功与否的基础。
编剧王志伟老师认为,编剧工作一般分为两种,一种是委托创作,就是公司有个项目,找到编剧来写剧本,你要根据人家的项目内容来创作。一种是自己原创,写好了大纲或者剧本,跟影视公司谈,人家买下来。现在大部分是委托创作,尤其是IP风潮之后。
该观点得到各位编剧的一致同意,并解释行业内,现在基本都是所谓的“命题作文”,自己原创的很少。
另外王志伟老师认为,编剧最重要的是要写好剧本,只要不是被他人任意篡改,剧情上出了问题还是要编剧负责。一部剧好不好看其实没那么玄乎,符合老百姓的口味,老百姓爱看就是好看的剧。

(2)剧本修改与篡改
在讨论编剧的主要工作的过程中,嘉宾王志伟老师与赵劼老师就剧本的修改与篡改进行了讨论。
赵劼老师认为,剧本被修改是一件很好的事情,因为一千个人有一千个哈姆雷特,编剧作为设计师,将剧情结构讲明,之后由编剧、导演、演员进行深度创作,也就是我们所说的二度或者三度创作,是一种比较科学的影视创作模式,可能这样对于我们传统意义上的编剧老师会觉得这个思路是对于编剧工作的不尊重,但是毕竟每个人都有不同的创作思维和对剧中情节的理解。
王志伟老师的观点:篡改是演员擅自加戏改戏,并非剧本的修改。只要是有益的修改编剧都应该是欢迎的。有时候是其他人擅自修改,他们并不知道整个剧本的走向。

(3)文学指导、剧本统筹、编剧医生的主要工作内容
几位编剧为我们介绍了文学指导、剧本统筹、编剧医生等职务与编剧的区别。
首先,文学指导、编剧统筹、编剧医生基本都参与剧本创作,分工不同署名亦不同,沒有一定之规。
其次,文学指导、编剧统筹、编剧医生都不是真正写剧本的人,他们是指导编剧创作的,一般都是资深的编剧。策划其实挺重要的,他是替公司把关指导创作方向的,一般话语权比编剧大,编剧要听策划的意见作出修改。
第三,有些文学指导、编剧统筹,并不参与实际创作工作,是虚职署名,有的是参与创作工作,也就是王老师刚才说的策划阶段参与工作。

2.编剧与资方或导演方合作过程中,会面临哪些潜在的法律风险呢,该如何防范?

(1)著作权侵权问题。
晓林影视赵劼认为,最容易出问题的就是在前期所谓的“毛遂自荐”的过程中。很多独立编剧应该都遇到这样的情况,而且有很多所谓的制片方都不会在意编剧的知识产权的概念,认为剧本也好,策划也好,都是随手可以写出,不需要什么代价的。很多被盗用剧情、人物设定等等。这些似乎无法防范,哪怕只是交给制片方大纲或者故事梗概。实践中,制片方会要求看完整的剧本、看有人物介绍的剧情梗概,另外,存在很多被盗用剧情、人物设定等等。这些似乎无法防范,哪怕只是交给制片方大纲或者故事梗概。以前我做独立编剧的时候,遇到制片方的要求就是:我们要看完整的剧本、我们要看有人物介绍的剧情梗概……基本都遇到这些问题。
西安薛永谦知产律师认为,主要存在以下法律风险:1、制作风险2、政策风险3、审批风险4、资金风险5、收益风险6、盗版风险,盗版是一直存在的一个风险,也是对收益影响最大的风险。同时也提出了该如何进行防范这些法律风险:1、阶段性创作成果及分阶段稿酬支付;2、独立原创承诺,禁止代笔或抄袭;3、创作成果的质量标准、审核确认方式应当明确;4、阶段性的版权;5、谨慎处理“退稿信”;6、明确约定解除权、提前终止权;7、对已交付剧本创作成果的自由使用权;8、另聘编剧权等应当明确约定。
赵虎律师认为以下三种风险对于编剧来说会突出:①不能及时支付编剧费用;②拿到编剧作品之后,不跟编剧签合同,自己找其他编剧修改后使用;③不给编剧署名或者正确署名。

(2)拖欠稿酬
剧本创作合同在签订的时候,资方强势,以各种理由不给编剧稿酬。
王志伟老师认为,编剧写出的剧本,获得资方的认可,编剧才能获得酬劳,因为合同中通常都会有一条,剧本在获得资方认可后,支付编剧酬劳。这个是和编剧地位成正比的。许多有名的编剧,资方愿意提前给全款。但是赵虎律师认为,强势与弱势也是相对而言的,成名的编剧往往比较强势,可以要求按照自己的合同范本签合同或者修改合同幅度较大。就自己的工作实践而言,现在编辑的法律意识也非常强,在修改合同的时候会提出自己的修改意见,也会坚持自己的利益。
晓林影视赵劼认为,我站在制片人角度,和一些较著名的编剧打过交道。对方虽然强势,但如果他的设计思路能够贴合我们的需求,就是合适的编剧,至于给的报酬,肯定是依据我们制片方对于这部影片的总投入而定。

(3)剧本质量标准难以确定
如何约定剧本质量,如何判断交付的剧本已经达到了合同的要求?
赵虎律师认为,创作意图,这个事情是难点之一,我们律师也常常困惑于如何约定剧本的质量,发生矛盾的时候,究竟如何判断编剧交付的剧本已经达到了合同的要求,还是没有达到。现在编剧的署名权一般是可以得到保障的,我也遇到过签的编剧合同,署名写的文学指导之类的,编剧写成了别人。我们在做合同的时候,会约定若干程序性条款来约定质量,比如:委托方有权书面提出修改意见,编剧应该修改。最后法院判断的时候,要根据署名提出的修改意见进行考虑。
实践中,剧本质量的判断是投资方来决定,虽然每个人对作品质量好坏的评判标准不一致,但是最终决定权通常在投资方手中。
薛永谦律师认为,剧本创作中常见的法律风险包括以下几类:1、类型:署名权纠纷和改编作品纠纷、获得报酬权、团队内部侵权和第三人侵权。2、判定:① 进入“公有领域”的“思想”不受法律保护,意思是对于一些惯常的故事情节或者桥段,人人都可以用,不存在抄袭;② 认定抄袭的标准在于“接触+实质性相似”。
综上,编剧面临的法律风险,大致为这么几个:被拖欠薪酬,被剥夺署名权,被否定剧本质量,被其他编剧更换等。具体防范,最终应该还是要落到合同上来,合同规定越清晰,越明确,就越能掌握主动权,所以编剧们在提高自身创作功力的基础上,要提高合同谈判能力,很重要。

3.编剧权益被侵害的常见纠纷类型以及编剧该如何维权?
第一,西安薛永谦知产律师认为,分为事先事中事后三个阶段进行维权。具体如下:
事先:订立书面合同(A.授权的约定,B.与作品有关的毁损行为的约定,C.传播形式的约定,D.对作品曲解的约定,E.派生使用的约定,F.分镜头剧本的约定,G.担保(著作权所有人的保证:声明原创、未曾授予任何人与依合同转让或许可行使的权利相冲突的任何权利)等);事中:保留有力证据(合同、草稿、QQ微信聊天、通话记录、短信、电子邮件、通知、往来函件等);事后:调解、和解、仲裁或诉讼。

第二,案例1 《芈月传》编剧署名权纠纷
2012年8月28日,花儿影视公司与蒋胜男签订《电视剧剧本创作合同》,约定聘任蒋胜男担任电视剧《芈月传》编剧,剧本著作权归花儿影视公司,蒋胜男享有编剧署名权。
剧组认为蒋胜男的剧本未能达到剧组要求,找到王小平,剧组认为王小平的创作极大提高了剧本质量,电视剧启动宣传后,电视剧官方海报编剧署名为:蒋胜男,王小平;《芈月传》新闻发布会上制片方将编剧署名改为:原创编剧蒋胜男,总编剧王小平。蒋胜男因此认为自己的署名权受到了侵害,将花儿影视以及王小平告上法庭。
本案的争议焦点大致有两个:一是王小平署名“总编剧”是否正当。二是海报、片花是否属于署名权受保护的范围。
赵虎律师认为,芈月传,就把编剧这个名头搞出了花:总编剧、原创编剧。
北京中闻所李梦雪律师说,法院对此的认定是:“总编剧”既不是法律概念也不是合同约定名词,花儿影视公司有权认定剧本质量,“总编剧:王小平”的署名并未贬损蒋胜男作为原创编剧的身份和贡献。原告蒋胜男主张署名“总编剧:王小平”侵害其署名权没有依据。法院的核心意思是:给别人署名不会侵犯你的署名权,虽然给别人署名的名头更大。
本案还涉及,海报、片花是否属于署名权受保护的范围。
赵虎律师认为,法律规定“在作品上署名”,海报、片花是作品吗?这就是争议焦点了。对此大家有不同的观点,
晓林影视赵劼认为,海报片花是作品的衍生品。北京中闻所李梦雪认为海报,片花是作品,但编剧的作品应该是剧本。赵虎律师认为,剧本的鉴定,还是很难的。难点在于没有一个客观的标准,只有主观的认识。所以,剧本鉴定师只能算作是专家证人。
最后法院认定,海报、片花上的署名行为并不具有法律赋予的标明作者身份的推定效力,我国著作权相关法律未对海报、片花上为作者署名作出规定,当事人也未做出在海报、片花上为作者署名的约定,因此侵害其署名权缺乏依据。因此,要想真的保护自己的权益,还是需要明确的合同规定。

第三,案例2 《平凡的世界》编剧署名权纠纷
《平凡的世界》这个编剧其实也是吃在合同的亏上。只看判决觉得这事儿确实挺委屈葛水平女士的,但看了合同相关条款之后会发现,隐患早在合同中就埋下了。葛女士与制作方签订的剧本委托创作合同中关于署名权的规定是“会确保乙方(葛水平)的署名权,但乙方在排序表中的排名顺序则由甲方(制作方)决定”。署名权的顺序决定权给对方了,编剧在遇到葛女士类似境遇的时候,就会很被动了。
薛永谦律师认为,影视创作是文化创意产业的重要组成部分,其高投入、高风险且艺术创作活动极其复杂的特性,决定了对艺术与市场两方面都有很高的要求。就投资方而言,在关注影视作品投资与回报的同时,要强调尊重艺术创作的规律;就编剧而言,在专注艺术创作的同时,也应适度兼顾投资方利益的回报,如此才能实现利益的平衡。不同于普通商事合同,应本着善意协商进行,且不损害艺术创作水准为原则。若不成,则强调契约精神。遵守合同约定。

第四,编剧权益保护方法。
北京中闻所李梦雪认为,如何避免编剧权益受到侵害,需要通过合同相关知识产权条款约定清楚。作为制作方,可以加上约束性条款,比如,约定编剧不能就剧本相同或类似题材创作其他形式的作品。而如果在接受委托之前,编剧已经有了相似题材相似内容的文学创作,完全可以在签约之前,向制作方说明。
赵虎律师也提醒大家,很多人签合同的时候,总觉得就是一张纸,不仔细看。发生了纠纷,才知道合同的重要。

致谢:
非常感谢编剧郭木、编剧王志伟、制片人兼编剧赵劼以及薛永谦律师、北京市中闻律师事务所虎知队赵虎律师的精彩分享,感谢王红梅、谷泉律师、何成律师、刘强律师、赵小英律师、罗向京、荣战奎、田小青、wendy、中闻律师事务所虎知队张玉娇、马丽丽律师、虎知队实习生中国人民公安大学任展宏同学、中国政法大学南磊鑫同学和王晓丽同学以及群友们的积极参与。

2017-09-15

虎知队 赵虎律师:本案对宝强离婚案有影响吗?

宋喆被抓的消息传出来之后,网络上拍手叫好的人很多。作为律师,我们不应只看热闹,更应该认真分析其中的法律问题以及这个事件对王宝强离婚案的影响。
宋喆触犯的罪名是职务侵占,即利用职务之便将公司的财物占为己有。那么,马蓉如果把公司财物占为己有构成犯罪吗?有律师提出:马蓉不会触犯这个罪名,因为马蓉是王宝强的妻子,妻子占有丈夫的钱不算犯罪,只有在为宋喆的犯罪提供了帮助的情况下,与宋喆构成共同犯罪。这种观点是值得商榷的,因为职务侵占罪的受害者是公司,而非股东。如果马蓉利用职务之便,把公司的财物占为己有,即使王宝强是股东,也可能构成职务侵占罪。当然,如果宋喆在犯罪过程中,马蓉为宋喆提供了帮助,也会与宋喆一起被认定为共同犯罪。
本案对于王宝强离婚案会有影响吗?肯定会的。离婚案件中,谁主张谁举证。根据这个原则,让王宝强举证证明宋喆与马蓉之间存在不正当男女关系、马蓉存在转移财产的行为以及转移财产的时间、地点、数额等等,是非常困难的。但是,宋喆被抓之后,在其犯罪行为侦破过程中形成的犯罪嫌疑人笔录、证人证言、证据等等,其中与宋喆、马蓉之间关系、马蓉转移夫妻共同财产等事实有关联的,均可以作为王宝强离婚案的证据。这样,对于王宝强一方在离婚案件中的举证困难会解决很多。

虎知队 马丽丽律师: 无语,来首打油诗吧

金莲揽镜多遗憾,
武松倜傥也惆怅。
风流无惧千夫指,
恨不相逢未嫁时。

乱花渐欲迷人眼,
贪嗔痴疑有危险。
两情相悦难隐藏,
不该谋害武大郎。

大郎生在新社会,
律师来把军师当。
民刑双刃剑出鞘,
两道寒光指天亮。

不离未必尚有情,
半年时间拖光阴。
证据财产安顿好,
长久韬略谋输赢。

那年那人那心情,
校园飘飘白衣裙。
君如星光我如月,
相依相偎看天明。

成人世界兵马乱,
物欲情欲两纠缠。
莫非清淡少年时,
最是幸福最心安。


虎知队 张玉娇律师:艺术来源于生活
看到宋喆因职务侵占罪被抓,不禁想到最近热播的电视剧《那年花开月正圆》。电视剧中,吴家三爷的老婆,名曰婉儿,出轨吴家三原典当行的孙掌柜。婉儿伙同孙掌柜把三原典当行的钱占为己有,谋划私奔,数额达2万两。电视剧的剧情与现实的剧情如出一辙,只能说故事来源于现实,却远没有现实精彩。电视剧尚未查明孙掌柜侵占财产的行为,现实中大家也在围观宋喆的下场,总归还要应了那句话:出来混,迟早要还的。

虎知队南磊鑫:未经法院审判的,都不能视为罪人
所谓职务侵占,是指利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,且数额较大。很多人对于宋喆的这一下场拍手叫好,更有评论说,“宋喆这种人渣自有天收啊!不是不报是时候未到!”因为宋喆不仅利用职务上的便利非法占有了财务,还占有了马蓉。
虽说从道德上讲,宋喆和马蓉的做法确实让人感到愤怒,但在法院作出裁判前,我们还是不能将宋喆视为“罪人”,毕竟任何人未经人民法院依法审判都不得确定有罪,媒体舆论应该守住这一底线。究竟宋喆最终会面临怎样的下场,还要看各方面的证据以及法院的裁判。

虎知队 任展宏:律师—-案上一点墨,民间千滴血
智者顺时而谋,愚者逆理而动。戏法人人会演,巧妙各有不同,律师应是智者,张起淮律师更是如此,想人之所未想,做人之所未做。受人之托,忠人之事,心中有道,即便是失败,也如凤凰般涅槃,是烈火中的清凉,是永生。而现在王宝强的案子绝非失败,而是有了回转的气息。不得不说在其中所起到关键作用的还是律师。而这次事件也足以让那些阿谀奉承,做些鸡鸣狗盗,雕虫小技之事,违背自己的信仰与操守之人得到应有的惩罚。所以我觉得律师是绝望里喷出来的奔放,是道德中升华出来的热浪,是生命的裂痕中射入的光芒。
当今世态,浮躁难耐;当今世人,浮华难止。而律师则应处乱世而不惊,居危邦而不忧,坚持心中的那一片净土,才能时刻保持清醒的头脑与理性的思维,从而做出正确的决定,树欲静而风不止,风不止而树一样静,律师具备这种心境。聪者听于无声,明着见于无形,喜风不动,冥順于道,足矣。干法律这行的,应该是眼尖,而不是心奸。商人可以奸,所以,纵使你有富可敌国的财力,自古江山不属于人,而律师一旦奸,则一案牵十起,一案飞十里,案上一点墨,民间千滴血。造成人身体之痛,心灵之苦,犹如刀痕,永生难以抹去,要知道谁也包庇不了谁。“比丘常带三分呆”为人处世不妨大智若愚,远离恶念,就先断了自己的恶缘。
律师的成长之路还应培养出敏锐的观察力和洞察力,统筹全局的计划性,不能草木皆兵,杯弓蛇影,因为这个世界有太多的浮华和喧嚣,尤其在当今社会,有太多的假象迷惑着我们,律师的成长之路,也许注定要付出血与泪的代价;追求法治的信仰之路,也许注定付出惨痛的牺牲。但法律人就是这样:吾志所指,所向披靡,愈挫愈勇,永不言败!

虎知队 王晓丽:正义也许会迟到,但从不会缺席
对于宋喆涉嫌职务侵占罪,有人为恶人终有恶报拍手称快;有人赞叹,当初王宝强请刑事律师办理离婚案件是明智之举,认为举报宋喆涉嫌职务侵占罪是为借刀杀人,利用侦查机关的力量,追回离婚官司中被转移的财产,即使宋喆以代持马蓉财产为名占有财产,不构成职务侵占罪,这笔资金也会成为夫妻共同财产再度分割;还有人拿王宝强的绝地反击与苏享茂跳楼自杀相比,强调“得律师者得天下”。
由于是否构成职务侵占罪,要看有没有确凿的证据证实,不好过多评判。只能说:在当今法治社会,正义也许会迟到,但从不会缺席。

事件起因:2017年9月11日上午,有网友发帖称,大批公众号突然显示“名称已被违规清除”。北青报记者注意到,涉嫌违规的公众号大多涉及美容化妆领域,名称多为“某某美妆”或美妆日记、大赏等。其中一家被“清除”公众号发布声明称,名称之所以被算作违规,是因为原名称中的“美妆”二字被人注册成了商标,所以无法使用。

很快,有网友爆料,投诉上述公众号的是郑州一家经营化妆品零售的公司。该公司工作人员介绍说,此前公司业务并不涉及微信公众号,因此没有维权,最近业务展,所以投诉了排名靠前的几十家名称中带有“美妆”的公众号。据网友爆料的一份微信投诉界面显示,此次投诉所属类型为“昵称侵权”,该公司在投诉描述中表示:“‘美妆’商标为我司注册,商标号4168468,2007年我司已经注册此商标,并于2017年再次申请延续,并且我司微信号已申请美妆商标保护,以上微信号都涉及商标侵权,请认真核查处理,立即撤销其他‘美妆’微信公众号者使用,否则我司将采取法律途径起诉解决。”

赵虎律师观点:商标显著性成立 是否侵权视情况而定

多家“美妆”公众号被清除一事一经爆料,很快在网上引起热议。不少网友质疑,“美妆”作为一种内容类别,被注册成商标是否合理。

对此,北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师介绍说根据我国《商标法》规定,商标必须具备显著性。就“美妆”二字而言,在化妆品领域显然不具备显著性。但由于郑州新颜美妆有限公司的这个商标并不是注册在化妆品类别下,而是第35类:进出口代理;拍卖;推销(替他人);替他人作中介(替其它企业购买商品或服务)之下,因此显著性是成立的。“就像‘苹果’两个字,如果是注册成水果的商标,显然是没有显著性的,但如果是作为手机品牌,那它就是显著的。”

尽管认可了该商标注册的合理性,但赵律师表示被暂封的公众号是否构成侵犯“美妆”商标的商标权却很难说。赵律师告诉北青报记者,这是因为第35类的认定目前仍较为模糊。“该商标具体注册的服务内容是3503,主要包括进出口代理、拍卖、替他人推销等服务内容,因此只有当这些公众号也涉及这一服务内容时,才会造成侵权。”赵律师表示,就具体情况而言,如果涉事公众号只是自己卖美妆产品,那么就属于替自己推销,并不涉及“替他人推销”的业务范围。此外,赵律师还提到,“美妆”两个字不作为商标使用,仅用于陈述事物时,“譬如说‘这些都是美妆’、或者‘我是做美妆生意的’,也不构成侵权。

2017-09-13

“白露秋风夜,一夜凉一夜”
到了白露,就意味着人们进入了一年辛苦后的收获季节。虎知队在日渐秋爽的9月11日下午,举行了法律读书会第二期,也收获了满满的知识和感悟。本期领读的是王晓丽,内容是著作权法界的权威王迁老师的《著作权法》一书。本期大家一起读的是第三章“著作权的内容”。

晓丽讲到,著作权包括著作人身权和著作财产权。著作人身权包括发表权、署名权、修改权等;著作财产权包括复制权、发行权、出租权、公开传播权、演绎权、汇编权等。晓丽对每一种权利的内涵外延进行了逐一梳理,并且提出了“最高法关于发表权中的‘公之于众’的解释是否准确”、“作者的继承人能否代替已逝作者明示未来不发表作者的作品”、“制作冒名作品侵犯的是署名权还是姓名权”、“修改权和保护作品完整权、改编权之间的异同点”、“电子发行是著作权法上的发行权吗”等问题,大家进行了热烈的讨论,还一起探讨了实务中遇到的困惑。

最后,赵虎律师用乾隆和纪晓岚关于诗作“一片两片三四片,五片六片七八片。九片十片千万片, 飞入芦花皆不见”的传说中的著作权之争为本次读书会画上完满句号。大家越发感到,法律人解决纷繁复杂的法律纠纷,其实还是离不开扎实的内功积淀,法律人要终生读书、终生更新知识,把精准专业的法律服务带给客户。