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2018-03-18

事件梳理:
2011年3月15日,匪我思存的小说《迷雾围城》的改编权,摄制权等权能授予了北京紫晶泉文化传播有限公司,授权期限截止2016年3月14日。
紫晶泉文化传播有限公司根据小说《迷雾围城》改编的电视剧名称为《人生若如初相见》。紫晶泉表示在授权到期之前,已经完成了剧本改编并开始拍摄了。
2016年3月,匪我思存发现,包括紫晶泉公司等在内的七家公司于2016年3月12日才开始拍摄由小说改编的电视剧《人生若如初相见》,该剧改编及拍摄工作在许可协议期超过授权期限后未重新获得授权。因此,认为七公司的行为侵犯了自己作品的改编权、摄制权和放映权等多项权利,将七公司告上法庭。
2017年9月5日,一审法院判定以北京紫晶泉文化传播有限公司为代表的七名被告侵害小说著作权的侵权事实成立,却驳回了原告要求停止侵权的诉讼请求。
2017年9月30日,原告方表示虽一审获赔,但仍不服一审判决中的某些决定,已正式向北京知识产权法院提起上诉。
2018年3月1日,匪我思存委托律师事务所就电视剧《人生若如初相见》涉嫌侵权其小说《迷雾围城》一事,向腾讯公司发出风险《提示函》,提示目前案件处于二审阶段,而在最终结果确定前,电视剧《人生若如初相见》的上映、播放可能会引起诉讼风险,应暂停该剧的播放。
2018年3月11日,匪我思存于微博发文章《原创永远都不死》,引起网友的激烈讨论。她表示自己多次被侵权,并谈及自己维权之路的艰辛。
2018年3月13日,电视剧《人生若如初相见》官方微博发长文,称之所以当初没有同意续约是因为匪我思存提出的1200万元续约费并非如她自己所称“远远低于市场价的象征性价格”。

虎知队赵虎观点:签订合同时的授权期限应更为明确、细致
这个案件,涉及到一些法律关键点,这些关键点在法律实践中总有种种疑惑和争论,如何认定、如何判断看法不一。其中一个关键点为:授权期限,指的是完成某授权行为的期限,还是开始某授权行为的期限?
社会经济生活中,影视公司与作家、编剧之间签订的授权合同上或者授权书上的授权期限的往往很简单,一般就一句话:授权期限五年(或者三年,或者其他期限)。那么被授权人必须在这个期限内完成被授权的行为,还是开始被授权的行为就可以了呢?例如:合同约定摄制权的期限为五年,那么被授权人需要在五年内完成所有的摄制工作,还是只要在五年内开始摄制工作就可以了?假如五年的期限到了,摄制工作还没有完成怎么办,需要重新得到授权吗?摄制工作是否包括后期制作呢?等等。
在这个案件中,根据本案一审判决的逻辑,摄制包括后期制作阶段,而且这些工作需要在授权期限内全部完成,否则需要重新获得授权。这种观点,对影视公司是不利的,电影、电视剧准备、拍摄、制作周期很长,经常出现一些意料之外的情况,一不留神就会超过授权期限。
这就要求影视公司考虑到法院的相关观点,在签订合同的时候更加细致,约定更为明确,尤其是授权期限这部分,一定写清楚这个授权期限指的是到哪个阶段的期限,例如可以约定为:授权期限为五年,即五年内被授权方完成前期拍摄(或者开机等)。如果授权方和被授权方在合同中进行了约定,法院还是要考虑双方约定的。

虎知队张玉娇观点:关于合同执行

在《人生若如初相见》著作权纠纷案件中,《人生若只如初见》官方微博解释,之所以当初没有同意续约是因为匪我思存提出的1200万元续约费。

电视剧《人生若如初相见》制作方陷入侵权纠纷,很大程度上是因为对自己项目开发周期预估错误,如果项目开发之初,或者项目开发前期续约,也许不会被高额续约费限制。

这是合同执行过程中经常出现的问题,很多单位在合同签订后,将合同束之高阁,认为合同签订,万事大吉了。等到出了问题,再拿出合同来找依据,往往这时候,问题已经特别严重。

不知道本电视剧的的制作方是在什么时间提出要求续约,应该不会太早,不然也不会被1200万的续约费震慑,冒着侵权风险继续拍摄。
虎知队李梦雪观点:版权纠纷领域关于“停止侵权”的适用问题
对于版权侵权,当“责令停止侵权”不现实或不划算时(所谓“造成社会资源的浪费”),法院常常从利益平衡角度出发,判决以一定数额的赔偿替代停止侵权。匪我思存针对电视剧《人生若如初相见》提起的诉讼,一审判决的做法正是如此——责令赔偿,驳回其他全部诉讼请求。而赔偿额远低于涉案ip的市场价格,匪我思存铁定不乐意的。
电视剧已经拍摄完成,若禁止发行,确实是资源的浪费,但若不禁止发行而替代以较低的赔偿额,权利人又愤愤不平,在这类纠纷中,如何去避免这类尴尬呢?
《民事诉讼法》第一百条规定,人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。
根据以上法律规定,原告匪我思存在诉讼过程中是有权申请行为保全的,即申请法院责令禁止被告拍摄侵权电视剧,为什么原告没有申请呢?

虎知队张艺馨观点:匪我思存vs 人生若如初相见》,首先应正确判断案件事实与法律
近几年影视市场热门IP改编影视作品热度不减,而各大IP的价格水涨船高。同样,伴随着各种抄袭、侵权等问题层出不穷。现在很多热门IP也因为过早授权,如今合约到期原著作者都希望能收回授权重新买个高价,因此导致纠纷不断,从之前顾漫与乐视关于《何以笙箫默》的纠纷,到如今匪我思存与《人生若如初相见》的纠纷。这类纠纷一般都是因为原合同约定不够清楚,从而导致双方在合同约定期限届满之时无法继续达成共识。
这类案件以公众的认知,作者往往是弱势群体。从而在判断之前已经事先有了倾向,再加之原著本身的书粉、作者的粉丝,这样反而会忽略事实与法律。该案目前二审结果还未出,但是根据之前一审的判决大致可以了解案件的真实情况。电视剧是剧本的演绎作品,剧本又是经合法授权的小说改编而成,因此本案侵权仅仅是因为,第三方若要使用演绎作品,除了取得演绎作品著作权人许可外,还应取得原著作品著作权人的许可。但是一部电视剧的制作是极其复杂的工程,若因此停止该剧的宣发以及上映,这是较大的利益不平衡。一审法院的判决有其合理性。
维权是公民的法定权利,但是在此之上的是我们更要公正的认清事实,了解法律,相信法律,而不是仅凭一面之词就妄下判断、甚至怀疑法律的公正性。

虎知队王晓堂观点:群情激愤很容易,但别忘了多看多听多思考
匪我思存作品又遭侵权事件在网友喧哗中不断升级。当我刚知道听说时,我是下意识地战队匪我思存的,以为这是财大气粗的大公司仗势欺负弱小作者的故事。我想,大部分网友应该都是抱有与此相似的心态,所以才引发一片“支持原创作者”、“支持正版”的维权热潮。但仔细了解事件后,我发现匪我思存多少有点通过偷换概念利用舆论义愤。抛开煽情的叙事,这个案子说到底最大的争议焦点是:由小说改编的电视剧,在过了改编权授权期后,即使改编的剧本已经完成,继续拍摄需要重新得到授权吗?说到底是改编权侵权纠纷,而非作品抄袭纠纷。可匪我思存洋洋洒洒一篇长文《原创永远不死》,虽说引起了无数网友的同情,但似乎是偏题了。匪我思存在文章中表示“我一点也不想说什么原创已死,不管怎么样欺凌,原创永远不死,因为但凡还有一个原创作者活着,但凡还有一个原创作者在坚持创作,原创就永远不死。”整篇文章中“原创”二字贯穿全文,不由得让人自然地联想到侵权事件是针对“原创”,也就将侵权事件从原先的争议焦点转移到了与”抄袭“相关,从而塑造了自己站在道德制高点上的弱者姿态。
因此,有网友指出,匪我思存发表的控诉七公司的微博以及《原创永远不死》长文是不是想要转移视线依靠舆论干涉司法?继“药家鑫案“、”辱母案“后,许多网友认为当代网络舆论的节奏已经重要到可以完全影响事情的走向。一方只要能在一开始把自己打造成弱势的形象,就会在之后的舆论中占据很大的主动。而当舆论足够强大,司法就可能会受其影响。”民意“两个字可以拥有的力量是很大的。虽不能说用舆论绑架司法,但社会影响本来也是司法需要纳入考量的。但值得注意的是,舆论并不是代表正义,更不以为着绝对正确。舆论可以帮助社会,也可能会伤害社会,因为群情激愤很容易,但找清事实要困难很多。
在这里,我们呼吁大家在听到爆炸性消息的时候不要着急,多看看,多思考,不要别人说什么就信什么,也要想想有没有什么不合理的地方。兼听则明,不要盲目跟风义愤填膺。我的看法是,在法律纠纷,我们不谈眼泪,不谈狗血,只看合同,只看法律。在这场纠纷中我站法院,我相信法院是最公正的。期待二审的判决。

(虎知律师团)

2018-03-09

201837日晚9:00-10:00,虎知娱乐法第十九期在线沙龙顺利举办。在本期的沙龙中,与谈嘉宾与虎知娱乐法沙龙群成员就“综艺节目大热背后的法律风险这一话题展开了充分的讨论。特邀嘉宾分别为上海协力黄阳阳律师,和力辰光国际文化传媒股份有限公司的杨新龙老师,北京中闻律师事务所赵虎律师,以及晓林影视传媒有限公司制片人兼编剧赵劼老师。参与讨论的还有传媒公司从业人员、知识产权律师、对传媒娱乐法感兴趣的多律师和虎知娱乐法沙龙群的广大群友。近年来,各类综艺节目可以说是霸占了观众们的视线,如湖南卫视播放的《爸爸去哪儿》、《歌手》,浙江卫视的《中国好声音》、《奔跑吧兄弟》,东方卫视的《极限挑战》等节目依靠强大的娱乐性和明星嘉宾阵容,时常可以占据微博热搜榜。然而,综艺节目的迅速走红却也引发了许多与法律相关的问题。在这一期的沙龙中大家围绕着 “一、如何看待综艺节目的抄袭行为? 二、我们平时说的“引进版权”引进的是什么?三、如何有效地保护自己原创的综艺节目?” 这三个话题发表了自己的见解和疑惑。在有限的一个小时的讨论过程中,大家各抒己见,探讨气氛活跃,群友们受益良多。官方讨论时间后,群友们仍然继续着自由讨论,并纷纷表示仍需要对综艺节目这一新兴模式及与其相关的法律问题进行更多深刻的了解与思考。

一、 如何看待综艺节目的抄袭行为?

1. 如何界定综艺节目的抄袭行为?抄袭综艺节目有没有法律问题?

黄阳阳律师表示,综艺节目从其制作过程来看可以分为两个部分,首先是节目的创意,具体包括节目的主题、风格、流程、规则等,对这一层面的模仿不受著作权法约束的,因为创意、主题、规则是不受著作权法保护的思想;其次是将节目创意固定化和形式化的各类细节,包括舞美设计、原创音乐、主持人的串词等,这一层面的原创性内容由于已经属于具体的表达,因此可以受到著作权法的保护。如果一台节目仅仅是模仿,甚至是抄袭了其他节目的创意,实际上是不构成著作权法意义上的抄袭的。但事实上也有一些综艺节目直接抄袭他人的舞美设计、道具、服装、台词、音乐、口号等具体元素,这一部分的抄袭很可能构成著作权侵权。某些综艺节目名称也会模仿其他节目,如果在先的节目名称已注册商标或有很强的知名度,对该节目名称的模仿还可能构成商标侵权或不正当竞争。

杨新龙老师为我们介绍了综艺节目的一些运营流程,如下:

1、首先提出创意或者策划

2、进而形成书面的节目策划、构思、形式

3、形成节目的书面拍摄、制作方案(包括场景、舞美、构图等等)

4、通过节目立项

5、制作团队按照拍摄、制作方案进行制作

6、通过审片,形成可播出的节目(作品)

7、媒体播出节目(作品)

综艺节目可以归为视频类作品,类似于影视作品。杨新龙老师认为,综艺节目自然应当享有版权。上述过程中2357、都涉及到著作权法的权利,应当然受到保护。然而提出创意、策划而未形成书面的内容无法保护,因此,利用他人的想法不受法律限制。形成书面的文案后,相关方按照法律享有著作权,直接套用文案的,构成侵权。对文案内容(包括场景、舞美等等)直接使用或者进行替换构成侵权。对文案内容进行顺序调整而对表达构成没有实质性意义的构成侵权。对文案涉及到的物品(包括道具等等)进行替换而对内容和表达没有实质性的意义构成侵权形成完整的视频节目后,按照类似于影视作品进行版权保护,因此,模仿完整的内容进行制作、发布、播出综艺节目都属于侵权。利用节目视频中的片段、模式进行节目制作、发布、播出也应当属于侵权

2. 一个节目用了另一个节目中几句台词,几个场景,或环节设计就叫侵权么?

判定一个节目是否侵害了另一节目的版权也要看其抄袭的程度。这个程度不完全等同于数量。彭格律师和黄阳阳律师表示,侵权认定其实跟数量没有直接关系,而是要看抄袭的部分是否构成了节目的核心部分。只不过在量多的情况下,抄袭的部分更容易构成节目的核心元素、更容易有超出不受保护的“思想”的翻出,从而构成著作权侵权。

对此,赵虎律师提出问题:综艺节目,最核心最有价值的部分是什么?制作人赵劼表示站在栏目制作人的角度,最核心的部分一定是创意,具体细化后就是一个节目的结构、名称、模式、美术、灯光、服装、脚本等等。然而规则模式这些不受保护。例如日前爱奇艺公司推出的男团竞演真人秀节目《偶像练习生》,模式与韩国曾经很火的《Produce101》几乎是一模一样的。两档节目都是通过剧情真人秀形式展现100名练习生在明星导师带领下,经过几个月封闭训练,由观众投票选出最终出道的练习生的故事。《Produce101》的权利人韩国Mnet公司曾发文表示与爱奇艺没有任何合作,对于两档节目中大量相似的内容也仅仅是“深表遗憾”,并未提到是否会采取法律手段。正如黄阳阳律师所说,一般来说制作计划和脚本本身受保护,但其中的思想、创意、规则属于思想范畴,不受著作权法保护。

二、 我们平时说的“引进版权”引进的是什么?

1. 综艺节目与电影、电视剧有什么区别?它们的版权又有什么区别?

黄阳阳律师表示,综艺节目模式属于电视制作行业的概念,又称为电视节目模板、版式、节目形式。其所指代的内容并不是著作权法上的模式,而实为综艺节目剧本。有业内人士总结过,一份典型的综艺节目模式销售合同,事实上包括销售方相关综艺节目的文字脚本、制作宝典、节目大纲、分镜头剧本,同时会对购买方提供相关的咨询、培训等服务,而购买方则根据合同购买到的文字脚本、制作宝典、节目大纲、分镜头剧本来具体组织自己的综艺节目的拍摄。由此可见,所谓的综艺节目模式的买卖或者许可,已经远远超越了综艺节目模式本身的范畴,实际上包含了具体实施综艺节目模式的诸多版权细节,实为综艺节目剧本。

法律上对综艺节目模式的定义可以参考《北京市高级人民法院关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》,其中提到:综艺节目模式是综艺节目创意、流程、规则、技术规定、主持风格等多种元素的综合体。综艺节目模式属于思想的,不受著作权法的保护。综艺节目中的节目文字脚本、舞美设计、音乐等构成作品的,可以受著作权法的保护。值得注意的是,行业概念和法律概念必须加以区分。综艺节目模式有很大价值但无法受到著作权法保护已经在理论和司法实务中已经基本形成共识。

杨新龙老师为我们举例说明:四个人带领若干人员进行对抗最后选出胜者,这是一个创意,而这样的创意没有具体的表达形式,不受法律保护。

赵虎律师认为,综艺节目本身,应该属于类电作品。从这个意义上来看,保护是没有问题的。没有得到授权传播综艺节目的,应该构成侵犯著作权。从这个意义上看,综艺节目得到保护是没有问题的。但综艺节目的很多方面,比如创意,没有得到保护,应该是对的。一方面依法不受保护,另外一方面也不应该受到保护。保护范围太大,其实不利于文化的发展繁荣,不利于文化传播和创新。从《著作权法》的初衷来看,不是为了保护权利,而是为了创新作品。

2. 既然综艺节目的模式不受保护,那我们平时说的“引进版权”又是引进的什么?

关于综艺节目的版权,赵虎律师表示引进的其实不只是版权,还有商标授权甚至专利许可,更多的是操作手册。做一台综艺节目,并非看过之后就能做出来,这也是一个复杂的工程。反向工程成本也不低,而且有市场风险,倒不如引进,可以得到操作手册或者宝典,省去了很多研发环节。

彭格律师认为只所以制作方会愿意花大价钱购买版权,是为了保证整体移植后的节目制作质量和效果。

3. 为了降低风险,在引进一个综艺节目时,我们需要得到哪些授权呢?

律师黄阳阳建议,首先,对于在录制过程中所涉及的所有版权作品,都需要经过相关在先版权人的许可。其次,要注意授权的完整性,除了取得表演权之外还应有改编权。最后,改编原作应保护作品原有之意、尊重原作者的署名权,避免引发著作人身权争议。不久前,《演员的诞生》就因为未经许可擅自改编、篡改杜国威原著戏剧《我和春天有个约会》引发了杜国威及其代理人的谴责。

三、 如何有效地保护自己原创的综艺节目

首先,节目的名称可以通过商标权保护。如荷兰Talpa公司注册的“The Voice of ”系列商标。其次,其他具体表达元素也可以受助著作权法保护,比如节目文字脚本,舞美设计,原创音乐,具有独创性的广告语,主持人串词等。

制片人赵劼提议可以走个极端,把所有的思路形成文字整理成类似于剧本的一套套文字,从而受到著作权的保护。然而黄阳阳律师表示,文字里属于思想范畴的东西他人还是可以利用的。知识产权律师薛永谦也表示,并不是所有文字都会受到著作权法的保护,比如简介,宣传单,说明书等等。

赵虎律师表示,制片人赵劼提到对于节目来说最重要的是创意,其实法律上的创意不受保护,但是具体一点的创意或者说若干创意结合在一起,可能得到著作权的保护。比如:在什么时候开始做什么动作,在什么时候开始插入什么画面,什么时候开始跳舞,什么时候开始打趣等等,结合起来,这种创意已经不是法律上的思想了。这样一系列创意的结合可以依照反不正当竞争法来保护,也有可能已经进入了独创性表达的领域,得到《著作权法》的保护。

制片人赵劼为我们提供了一个范例:

如图,上面的模板谁都能套用,下面的执行方案则可以作为栏目的落地方案进行保护。

致谢

特邀嘉宾分别为上海协力黄阳阳律师,和力辰光国际文化传媒股份有限公司的杨新龙老师,北京中闻律师事务所赵虎律师,以及晓林影视传媒有限公司制片人兼编剧赵劼老师的精彩分享。感谢主持人北京市中闻律师事务所张玉娇律师,以及参加讨论的薛永谦律师、马丽丽律师、刘承韪、彭格、许尧祥、王京燕、王晓堂、邹翠云、检察日报郭美宏、王金华律师、等群友们的积极参与,我们下期再会!


2018-03-05

案例:A由其单位上了意外伤害险,保险合同约定“被保险人自残伤害或者自杀的,保险人不承担给付保险金责任”。在保险期间,A被发现吊死的住处警方调查后认定:A系独自在家玩“性窒息”的游戏意外死亡。A的父母到保险公司理赔,保险公司拒赔,因为保险公司认为这种死亡方式不属于“意外伤害”。而A的父母认为,保险公司的这种说法没有法律依据。那么,保险公司是否应该按照约定给付保险金?

A的父母把保险公司告上了法庭,要求保险公司履行保险合同,给付保险金。保险公司认为:A的行为属于自杀,不符合保险合同有关“外来性、突发性和非本意”的约定,不应该支付保险金。A的父母认为:A的行为不是自杀,只是玩性游戏,发生了意外,应该支付保险金。

法院经过审理认为:所谓“性窒息”,是指行为人独自在极为隐蔽的场所用某种非常奇异的窒息方式,引起一定程度的缺氧以刺激性欲,增强性快感而进行的一种性行为活动。由于所用的措施失误或过度,意外地导致窒息死亡。A用毛巾勒脖子的目的是为了追求性快感,得到欲望的满足,不是自残或自杀,死亡属于意外,符合保险合同“外来性、突发性、非本意”的约定,应该支付保险金。

我们可以看到:保险公司和法院都在分析三性问题,这三性是认定意外事故的核心要素。简单说说这三性:

1、外来性:意外事故来自于被保险人之外,而非内于其身体;A的死亡来自于外力,而不是来自于自身内部的原因,所以具有“外来性”。

2、突发性:事故迅速发生,出乎被保险人预期;A玩性窒息的游戏,没有死亡的预期,发生比较突然。

3、非自愿性:损害的发生并非基于被保险人的故意。A有性窒息的故意,但是没有自杀的故意,所以A的死亡是非自愿的。

当然,本案依然有争议。保险公司不服,提起了上诉,被二审法院驳回了上诉请求。从法律程序上来看,经过一审二审,已经尘埃落定。(文:赵虎 律师)


乐视致新电子科技(天津)有限公司、乐视网信息技术(北京)股份有限公司与北京爱奇艺科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书

案号:
二审:(2017)京73民终282号
一审:(2016)京0108民初17346号

二审法院:
北京知识产权法院

合议庭:
审判长穆颖、审判员何暄、宋堃

上诉人(一审被告):乐视网信息技术(北京)股份有限公司(以下简称“乐视网公司”)
法定代表人:贾跃亭,董事长。

被上诉人(一审原告):北京爱奇艺科技有限公司(以下简称“爱奇艺公司”)
法定代表人:耿晓华,副总裁。

一审被告:乐视致新电子科技(天津)有限公司(以下简称“乐视致新公司”)
法定代表人:贾跃亭,董事长。

案件事实:
乐视网公司、乐视致新公司作为国内第一款专为电视机量身定制的电视浏览器的所有者,通过其运营的“飞视浏览器”TV版软件在智能电视终端上屏蔽爱奇艺公司网站视频、向用户提供快进广告的播放服务,为乐视网公司、乐视致新公司吸引用户、扩大市场份额,破坏了互联网行业的竞争秩序、影响了爱奇艺公司的商业模式及商业利益。

争议焦点:
1.乐视网公司快进、屏蔽爱奇艺网站的广告以及屏蔽爱奇艺网站的视频是否构成不正当竞争行为
2.乐视网公司应当承担赔偿经济损失的数额是否过高。

裁判观点:
1.乐视网公司快进、屏蔽视频前广告的行为【屏蔽广告行为】,破坏了爱奇艺公司的重要经营模式,给爱奇艺公司造成了损失,同时增加自己在竞争优势,不符合公认的商业道德和诚实信用原则,构成对爱奇艺公司不正当竞争。一审法院对此认定正确,本院予以支持。

在案证据不足以认定乐视网公司通过飞视浏览器屏蔽了爱奇艺网站视频【屏蔽视频行为】,而恰能证明使用飞视浏览器TV通用版相关消费者亦可在市场上选择其所需要的浏览器。而飞视浏览器不播放爱奇艺网站视频,亦不影响爱奇艺网站视频通过其他浏览器进行正常播放,不会破坏爱奇艺网站提供视频播放服务的商业模式,不损害爱奇艺公司的合法利益。据此,不构成对爱奇艺公司的不正当竞争行为。一审法院对此认定有误,本院对此予以纠正。

2.因双方未能提交充分证据证明爱奇艺公司的实际损失与乐视网公司的违法所得,即便考虑乐视网公司被诉屏蔽视频的行为不构成不正当竞争行为,根据爱奇艺网站经营状况、乐视网公司、乐视致新公司的过错程度、涉案快进广告和屏蔽广告两项不正当竞争行为的持续时间、影响范围等因素,一审法院酌情确定的赔偿数额,亦并无不当,本院予以支持。乐视网公司的该项主张缺乏事实和法律依据,本院不予支持。

判决结果:

1.撤销北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初17346号民事判决第一项;

2.维持北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初17346号民事判决第二项、第三项、第四项;

3.自本判决生效之日起,视网信息技术(北京)股份有限公司、乐视致新电子科技(天津)有限公司立即停止通过TV版软件飞视浏览器在智能终端屏蔽爱奇艺网站视频广告的不正当竞争行为;

4.驳回北京爱奇艺科技有限公司的其他诉讼请求。

(虎知队  张艺馨  整理)

附:判决书原文
乐视致新电子科技(天津)有限公司、乐视网信息技术(北京)股份有限公司与北京爱奇艺科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书
北京知识产权法院
民事判决书
(2017)京73民终282号
上诉人(一审被告):乐视网信息技术(北京)股份有限公司,住所地北京市海淀区学院南路68号19号楼六层6184号房间。
法定代表人:贾跃亭,董事长。
委托诉讼代理人:刘凯,该公司法务人员,住公司宿舍。
委托诉讼代理人:张勇,该公司法务人员,住公司宿舍。
被上诉人(一审原告):北京爱奇艺科技有限公司,住所地北京市海淀区海淀北一街2号11层1101。
法定代表人:耿晓华,副总裁。
委托诉讼代理人:李雪松,广东金桥百信律师事务所律师。
一审被告:乐视致新电子科技(天津)有限公司,住所地天津市滨海新区天津生态城动漫中路126号动漫大厦B1区二层201-427。
法定代表人:贾跃亭,董事长。
委托诉讼代理人:彭亚雄,该公司法务,住公司宿舍。
上诉人乐视网信息技术(北京)股份有限公司(以下简称乐视网公司)、被上诉人北京爱奇艺科技有限公司(以下简称爱奇艺公司)和一审被告乐视致新电子科技(天津)有限公司(以下简称乐视致新公司)不正当竞争纠纷一案,不服北京市海淀区人民法院(简称一审法院)作出的(2016)京0108民初17346号民事判决(以下简称一审判决),向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后,依法组成合议庭,于2017年7月5日组织各方当事人进行了询问。上诉人乐视网公司委托诉讼代理人刘凯、张勇和被上诉人爱奇艺公司委托诉讼代理人李雪松到庭参加了询问。本案现已审理终结。
爱奇艺公司一审的诉讼请求为:1、乐视网公司、乐视致新公司立即停止通过TV版软件“飞视浏览器”在智能电视终端上屏蔽爱奇艺公司网站视频的不正当竞争行为;2、乐视网公司、乐视致新公司立即停止通过TV版软件“飞视浏览器”在智能电视终端上快进爱奇艺公司视频广告的不正当竞争行为;3、乐视网公司、乐视致新公司就其不正当竞争行为在其官网网站首页连续72小时向爱奇艺公司刊登声明、赔礼道歉;4、乐视网公司、乐视致新公司共同连带赔偿爱奇艺公司经济损失及合理费用200万元。事实和理由:爱奇艺公司是国内领先的大型视频网站爱奇艺的所有者和经营者。“广告+免费视频”是爱奇艺公司目前主要的经营模式,用户以观看广告为代价获取视频节目满足学习、娱乐等需求,爱奇艺公司从广告主处获得收益弥补经营成本,并获得相应的经济收入。乐视网公司、乐视致新公司共同开发、运营“飞视浏览器”TV版软件,分为“飞视浏览器通用版”和“飞视浏览器领先版”两个版本,分别在智能电视终端实施了屏蔽爱奇艺公司视频和快进爱奇艺公司视频广告的不正当竞争行为。爱奇艺公司认为,其耗费重金获得《太阳的后裔》、《盗墓笔记》等大剧的独家信息网络传播权,而在版权费高涨的当下,影视剧等作品播出前的商业广告收益是网站运营的基础。爱奇艺公司和乐视网公司、乐视致新公司同属于互联网行业经营者。乐视网公司、乐视致新公司作为国内第一款专为电视机量身定制的电视浏览器的所有者,理应将真实完整的网站内容展现给用户,但其却滥用电视浏览器的市场地位,为吸引用户,获取商业利益,通过其运营的“飞视浏览器”TV版软件在智能电视终端上屏蔽爱奇艺公司网站视频、向用户提供快进广告的播放服务,给爱奇艺公司及其网站广告主的利益造成了重大损害,为乐视网公司、乐视致新公司吸引用户、扩大市场份额,严重破坏了互联网行业的竞争秩序、影响了爱奇艺公司的商业模式及商业利益,构成不正当竞争。为及时制止乐视网公司、乐视致新公司的不正当竞争行为,弥补乐视网公司、乐视致新公司行为造成的经济损失,故诉至法院。
乐视网公司一审辩称:我公司浏览器无法访问爱奇艺网站视频,是因为爱奇艺网站屏蔽了我公司的浏览器。对于快进广告,是因为爱奇艺公司将广告与视频合并成一个文件,导致浏览器无法区分广告与视频正片,广告可以由用户发出指令而跳过,并非我公司针对爱奇艺公司开发。请求法院驳回爱奇艺公司的诉讼请求。
乐视致新公司一审辩称:我公司只是电视制造商,与爱奇艺公司所诉行为无任何关系。其他答辩意见同乐视网公司。
经审理,一审法院查明如下事实:
一、有关双方当事人主体情况
爱奇艺公司是国内领先的大型视频网站爱奇艺网(www.iqiyi.com)的所有者和经营者。“广告+免费视频”是爱奇艺公司目前主要的经营模式之一,用户以观看广告为代价获取视频节目满足学习、娱乐等需求,爱奇艺公司从广告主处获得收益弥补经营成本,并获得相应的经济收入。
乐视网公司是目前国内大型的互联网公司,乐视视频网站属于大型视频网站。乐视网公司是“乐视市场”(www.letvstore.com)的ICP备案网站。
乐视致新公司是涉案乐视互联网电视的制造者。
爱奇艺公司提供的版权网站查询软件著作权登记证书截屏显示:飞视浏览器TV版软件的著作权人为乐视致新公司。(2016)粤广海珠第9757号公证书显示:2016年5月6日,在爱奇艺公司公证购买了“乐视TV·超级电视”(产品型号:LetvS40AirL)的产品中,经过相关操作,进入“乐视应用商店”,点击“联系我们”,显示:Letvstore.com。在乐视应用商店主界面搜索栏输入“FSLLQ”,点击全网搜索,在相关界面显示“扫一扫,尝试全网搜索”及一个“二维码”,用HTC手机扫该界面显示的“二维码”,扫码所得页面显示“网页由api.s4.letvstore.com提供为您找到包含‘fsllq’的如下应用”,点击页面的“飞视浏览器”将其安装到电视,显示安装成功。返回乐视TV·超级电视主页面,点击“飞视浏览器TV”,点击工具栏-设置-关于,显示安装的浏览器为飞视浏览器V3.4版本。爱奇艺公司以此主张乐视网公司、乐视致新公司是飞视电视浏览器的著作权人、共同经营人。
二、使用其他浏览器,爱奇艺网站中视频正常播放贴片广告无法快进、过滤的情况
(2016)粤广海珠第9743、9744、9745号公证书显示,2016年4月19日分别通过移动设备安卓系统自带浏览器、iphone及ipad官方浏览器(Safari)进行播放,可以正常访问爱奇艺网站播放《太阳的后裔》等作品,相关视频前的贴片广告正常播放,均不发生广告快进、过滤的情况。
三、飞视浏览器快进、过滤广告及屏蔽爱奇艺网站视频的情况
(一)购买情况
(2016)粤广海珠第23、24号公证书显示:2015年11月11日,爱奇艺公司的代理人从苏宁易购购买了“乐视超级电视S40Air全配版40英寸全高清无线WIFI液晶智能平板电视”一台。11月16日,公证处收到该电视。包装显示:制造商:乐视致新公司。
(二)飞视浏览器TV版快进、过滤广告情况
(2016)粤广海珠第9679、9680、9761、9762号公证书显示:2016年4月19日、5月11日,打开乐视TV·超级电视,进行相关设置,在主界面点击进入“浏览器”,点击TV在线,在界面中点击下载、安装飞视浏览器领先版V1.5,相关界面显示“第一款电视上的浏览器”。在飞视浏览器领先版地址栏输入www.iqiyi.com,进入爱奇艺网站,分别搜索“太阳的后裔”、“盗墓笔记”、“蜀山战纪剑侠传奇”,在进入的界面中点击播放以上电视剧中相关剧集,在视频播放过程中可随机拖动视频播放界面的时间进度条,拖曳播放相关视频,即可快进跳过贴片广告。9762号公证书并显示,该浏览器提供切换UA功能,可以点击“浏览器标志(UA)”至“ipad”或“iphone”,选择以上不同的模式,点击播放以上电视剧中相关剧集,在视频播放过程中均可随机拖动视频播放界面的时间进度条播放相关视频,即可快进跳过爱奇艺网站的贴片广告。
(2016)粤广海珠第17597号公证书显示:2016年6月12日,在乐视TV·超级电视上点击进入“乐视应用商店”,搜索“FSLLQ”,通过HTC手机扫描二维码的方式,下载、安装飞视浏览器TV版V3.51,在浏览器地址栏输入www.iqiyi.com访问爱奇艺网站,依次点击界面的“余罪第1季”、“最好的我们”、“太阳的后裔”、“爱情公寓4”、“邮差”、“我们的法则”、“晓松奇谈”、“开心的密室”等,随机选择以上影视作品视频中的某集播放,相关界面均显示“已过滤广告数量:1”,点击图标进入视频播放页面,在视频播放过程中无广告的播放,均可随机拖动视频播放界面的时间进度条播放相关视频,即可跳过爱奇艺网站的贴片广告。
爱奇艺公司意图以此证明,乐视网公司、乐视致新公司利用飞视浏览器TV版领先版软件快进广告的行为一直持续,且存在直接过滤爱奇艺公司网站视频广告,提供过滤广告视频播放服务,情节严重。
(三)飞视浏览器TV版屏蔽爱奇艺视频情况
(2016)粤广海珠第9747号公证书显示:2016年5月3日,安装飞视浏览器TV版(通用版)V3.4,在浏览器地址栏输入www.iqiyi.com访问爱奇艺网站,点击“蜜蜂少女队”、“夏洛特烦恼”、“欢乐颂”相关剧集,无法观看,界面显示“浏览器或应用播放视频出错了,去客户端试试”,点击下载爱奇艺客户端,界面显示“找不到网址”。而在该浏览器地址栏中输入www.le.com访问乐视网,可正常访问并观看《欢乐颂》、《蜜蜂少女队》、《奇妙的时光之旅》等视频,在视频播放过程中广告必须观看而无法快进,广告播放完毕后,可随机拖动视频播放界面的时间进度条,拖曳播放上述视频。
(2016)粤广海珠第9748号公证书显示:2016年5月3日,安装飞视浏览器TV版(通用版),在浏览器地址栏输入www.iqiyi.com访问爱奇艺网站,点击“蜜蜂少女队”、“夏洛特烦恼”、“欢乐颂”相关剧集,无法观看,界面显示“浏览器或应用播放视频出错了,去客户端试试”,点击下载爱奇艺客户端,界面显示“找不到网址”。而在该浏览器地址栏输入www.youku.com、www.tudou.com、www.le.com访问乐视网,可正常访问并观看《欢乐颂》、《一路上有你第二季》、《夏洛特烦恼》、《蜜蜂少女队》等视频,在www.youku.com、www.le.com视频播放过程中广告必须观看而无法快进,广告播放完毕后,可随机拖动视频播放界面的时间进度条,拖曳播放上述视频。
(2016)粤广海珠第9758、9759号公证书显示:2016年5月11日,在乐视TV·超级电视上点击进入“乐视应用商店”,搜索“FSLLQ”,通过HTC手机扫描二维码的方式,下载、安装飞视浏览器(TV通用版),在浏览器地址栏输入www.iqiyi.com访问爱奇艺网站,点击“花样姐姐”、“一路上有你”、“夏洛特烦恼”、“一念天堂”、“欢乐颂”、“山海经之赤影传说”等剧集,无法观看,界面显示“浏览器或应用播放视频出错了,去客户端试试”,点击下载爱奇艺客户端,界面显示“找不到网址”。而在该浏览器地址栏输入www.le.com、www.youku.com、tv.sohu.com访问这些网站,可正常访问并观看《欢乐颂》、《夏洛特烦恼》、《我们相爱吧》、《看见你的声音》、《奇妙的时光之旅》、《一念天堂》等视频,在视频播放过程中广告必须观看而无法快进,广告播放完毕后,可随机拖动视频播放界面的时间进度条,拖曳播放上述视频。
(2016)粤广海珠第17596号公证书显示,2016年6月12日,在乐视TV·超级电视上点击进入“乐视应用商店”,搜索“FSLLQ”,通过HTC手机扫描二维码的方式,下载、安装飞视浏览器(TV通用版),在浏览器地址栏输入www.iqiyi.com访问爱奇艺网站,点击“余罪第1季”、“最好的我们”、“三八线”、“十三亿分贝”、“非常完美”、“活力大冲关”等相关剧集,均无法观看,界面显示“浏览器或应用播放视频出错了,去客户端试试”,点击下载爱奇艺客户端,界面显示“找不到网址”。
爱奇艺公司以此主张,飞视浏览器TV版(通用版)对爱奇艺网站实施区别对待,故意屏蔽该网站视频播放的行为,且一直持续进行。
四、乐视网公司、乐视致新公司的辩称及证据
乐视网公司、乐视致新公司主张其并未进行针对爱奇艺公司贴片广告的快进广告区别性设计,也并不过滤爱奇艺公司的贴片广告,提示的“已过滤广告数量:1”是弹窗广告形式。
乐视网公司提供(2016)京长安内经证字第21516号公证书,显示:2016年6月15日,使用手机进行网络连接,搜索安装飞视浏览器TV版,登陆爱奇艺网站,搜索并播出“太阳的后裔”、“盗墓笔记”、“琅琊榜”等相关剧集,视频连同广告可以快进;分别下载、使用QQ浏览器、海豚浏览器,登陆爱奇艺网站,搜索并播出“太阳的后裔”、“盗墓笔记”、“琅琊榜”等相关剧集,视频连同广告可以快进。乐视网公司以此主张,飞视浏览器TV通用版的进程名为com.android.letv.browser,爱奇艺公司的部分广告和视频结合为一个文件,导致包括飞视浏览器在内的多个浏览器无法区分广告与视频正片,从而无法实现禁止用户跳过爱奇艺含有广告的视频时长的效果。爱奇艺公司主张该公证书显示的是手机端,而非TV端的情况。
乐视网公司提供(2016)京长安内经证字第21515号、21557号公证书,认为公证步骤显示:2016年6月15日、20日,火狐浏览器可正常获取爱奇艺视频地址,而将火狐浏览器的请求头修改为“com.android.letv.browser”后播放爱奇艺视频,则会出现出错提示;同一套源码分别编译出两个飞视浏览器,区别仅是其中一个的进程名为“com.android.letv.browser”,而另一个的进程名为“com.tv.browser”,前者播放爱奇艺视频会出现出错提示,后者则可以正常播放爱奇艺视频。乐视网公司以此意图证明爱奇艺公司通过技术手段屏蔽了其飞视浏览器,对飞视浏览器进行了歧视性开发,并以此引导用户使用爱奇艺客户端,构成对乐视网公司的不正当竞争。爱奇艺公司主张,以上公证书的公证时间是在2016年6月15日、20日,晚于其公证书,是因为乐视网公司和乐视致新公司屏蔽、快进爱奇艺公司视频、贴片广告在先,因此爱奇艺公司后来采取了屏蔽飞视浏览器的自力救济行为,以避免自己遭受更大的损失,以上证据与本案爱奇艺公司所诉不正当竞争行为无关。爱奇艺公司还主张贴片广告是爱奇艺网站收入的主要方式之一,其基于自身利益的考虑不会允许广告快进的设置,并未针对乐视网公司进行歧视性开发。
乐视网公司还提供了广告与视频结合为一个文件的视频文件,主张正常情况下,任何播放器在播放广告与视频结合为一个文件的视频文件时,均无法实现强制用户完整观看广告(或禁止用户跳过广告)的效果。爱奇艺公司不予认可。经法庭询问,乐视网公司未提供证据证明爱奇艺网站上的视频文件属于广告与视频结合为一个文件的情况。
乐视网公司申请该公司技术人员余绍鹏作为专家辅助人出庭。其称,飞视电视浏览器是基于安卓系统开发的,目前采取的是ipad页面,播放视频影响因素包括浏览器和服务器。该公司播放爱奇艺网站上的视频,是通过浏览器访问爱奇艺网址然后向用户展示,视频上是否有广告取决于爱奇艺公司网站本身。浏览器能否快进广告,完全取决于爱奇艺网站服务器是否允许快进,无法通过浏览器改变视频广告,因为各厂商的内核是无法更改的。对于能否广告快进,由服务器和用户决定。爱奇艺公司不认可余绍鹏的意见,主张爱奇艺网站无论是在安卓端还是IOS端,自己网站的设置都是用户无法快进广告的;爱奇艺公司的证据第9745号公证书显示,通过ipad的浏览器是无法快进广告的,余绍鹏有关浏览器无法改变用户访问网站内容的陈述,与之矛盾,违反了浏览器行业的一般常识,之前已经有判决认定浏览器可以快进广告。2014年双方曾发生过有关飞视浏览器快进广告的诉讼,后来和解了,现在又发现乐视浏览器进行广告快进,主张乐视网公司、乐视致新公司主观恶意明显,其行为是经常性、持续性的。
乐视网公司辩称,其注重用户体验,所谓“屏蔽广告数量1”屏蔽的是弹出广告而非贴片广告;其浏览器能否快进、跳过广告完全取决于爱奇艺网站的服务器是否准许,浏览器不进行筛选,出现广告快进及屏蔽视频的原因是因为浏览器调用目标页面无法区分广告与视频,广告可以快进是爱奇艺公司自身设置的原因。但乐视网公司未就此提供充分有效的证据。
爱奇艺公司主张,涉案软件是从乐视网公司经营的乐视应用商店下载获得的,乐视致新公司是飞视浏览器软件的著作权人,二者共同运营,应承担连带责任。乐视网公司主张涉案浏览器软件是该公司开发的,主张乐视致新公司只是超级电视的生产商,并非飞视浏览器软件的著作权人,与本案无关,但拒绝向一审法院提供其是飞视浏览器软件著作权人的证据。乐视致新公司辩称,其只是乐视电视硬件的制造商,爱奇艺公司起诉的事实涉及软件而非硬件问题,与其无关。
五、损失证据
爱奇艺公司提供相关热播作品的版权采购合同,主张自己耗费重金获得权利的影视作品向用户提供免费播放服务,乐视网公司、乐视致新公司却屏蔽爱奇艺网站视频,以至于用户使用飞视浏览器时,无法通过网站观看视频,乐视网公司、乐视致新公司的不正当竞争行为给其造成巨大的损失。
爱奇艺公司提供爱奇艺视频广告刊例价格表,主张广告收入是其主要收入来源,由于乐视网公司、乐视致新公司快进广告的行为,给其造成巨大的经济损失。
爱奇艺公司并提供律师费费用发票5万元,主张系本案的合理支出。
上述事实,有网络文化经营许可证、信息网络传播视听节目许可证、广播电视节目制作经营许可证、ICP备案截图、著作权登记证书查询截屏、公证书、律师费发票、版权采购合同、广告投放刊例、视频文件及一审法院证据交换笔录、庭审笔录等在案佐证。
一审法院认为:
爱奇艺公司与乐视网公司、乐视致新公司均从事互联网视频播放及周边设备、衍生产品的业务,双方在服务形式、服务内容、用户群体、盈利模式等方面均有重合,构成不正当竞争法意义上的直接竞争关系。乐视致新公司作为飞视浏览器登记的著作权人、涉案超级电视的制造者,乐视网公司提供飞视浏览器软件下载的乐视市场的经营者,乐视网公司、乐视致新公司主体身份适格。
经一审法院询问,爱奇艺公司爱奇艺公司明确表示,在本案中起诉飞视浏览器TV版的领先版进行广告快进和屏蔽广告,还起诉飞视浏览器TV版通用版屏蔽爱奇艺网站视频。下面一审法院分别展开论述:
一、关于广告快进问题
爱奇艺公司所经营的爱奇艺网站,目前主要经营模式是向用户提供“广告+免费视频”播放服务,用户点播视频时播放广告,由此取得广告收益以弥补视频版权费等网站经营成本,该经营模式不违反法律、法规的强制性规定,具有合法性,也是当前视频网站为公众普遍接受而较多采用的经营模式。爱奇艺公司对其正当经营模式所产生的合法权益应受法律保护。视频贴片广告是爱奇艺公司主要经营模式的重要组成部分,贴片广告的呈现机会影响该经营模式的完整性,也影响爱奇艺公司经营该模式所产生的合法权益。
爱奇艺公司通过市场渠道购得大量的热门视频独家资源,对这部分热门视频资源通过贴片广告等方式开展经营,获取正常广告收益,并占据一定竞争优势。公证书证明,通过Safari浏览器、安卓手机自带浏览器等进行相关视频的播放,视频播放过程中广告均能正常播放,无法拖动快进。可见,保证“广告+免费视频”模式的正常运行,爱奇艺网站对广告播放时段和免费视频播放时段的用户快进操作设置了不同的指令,设置了不同的地址规则,确保广告无法快进。作为工具类软件的飞视浏览器,在没有合理理由的情况下,应尊重爱奇艺公司为正常经营所做的专门设置。
乐视网公司、乐视致新公司辩称,其浏览器能否快进、跳过广告完全取决于爱奇艺网站的服务器是否准许,浏览器没有进行任何歧视性开发。出现广告快进的原因,是爱奇艺公司自身造成的,并主张任何播放器在播放广告与视频结合为一个文件的视频文件时,均无法实现强制用户完整观看广告(或禁止用户跳过广告)的效果。爱奇艺公司对此不予认可,主张贴片广告是爱奇艺网站收入的主要方式之一,爱奇艺公司基于自身利益的考虑不会允许广告快进的设置,并未针对乐视网公司进行歧视性开发。经法庭询问,乐视网公司、乐视致新公司未提供证据证明爱奇艺网站上的视频文件属于广告与视频结合为一个文件的情况。一审法院认为,乐视网公司、乐视致新公司的上述辩称难以成立,理由如下:
(一)作为一个理性商人,爱奇艺公司一般不会改变对自己有利的现有视频+广告的商业策略,自己允许用户进行广告快进。一般而言,视频网站经营者无从知晓用户将以市场上现存的抑或将来新开发出何种用户终端、采用何种浏览器、视频软件登录网站、观看视频,因此为了广泛吸引用户,网站开发者没有理由也没有必要区分不同用户终端操作系统分别对网页进行技术开发,而是倾向于采用同样的技术策略。特别是对于爱奇艺公司而言,为保证“广告+免费视频”模式的正常运行,爱奇艺网站对广告播放时段和免费视频播放时段的用户快进操作设置了不同的地址规则、不同的指令,确保视频广告无法快进,正片则可以快进。贴片广告是爱奇艺网站收入的主要方式之一,爱奇艺公司基于自身利益的考虑,不会改变这种策略而将广告与视频结合为一个文件,从而破坏自己的商业模式。乐视网公司亦未提供证据证明爱奇艺网站的视频文件属于广告与视频结合为一个文件的情况,应承担举证不能的不利后果。
2、乐视网公司的专家辅助人的解释难以自圆其说,与爱奇艺公司提交的公证书内容相互矛盾。该专家辅助人称,飞视电视浏览器是基于安卓系统开发的,目前采取的是ipad页面,浏览器能否快进广告完全取决于爱奇艺网站服务器是否允许快进,无法通过浏览器改变视频广告,因为各厂商的内核是无法更改的。但爱奇艺公司的第9745号公证书显示,通过ipad浏览器播放爱奇艺网站的视频是无法快进广告的,余绍鹏有关浏览器无法改变用户访问网站的内容的陈述与之矛盾。浏览器是基于操作系统而开发的应用层软件,用户通过浏览器登录视频网站进行相关操作,视频网站发出的相关指令,一般情况下首先经过浏览器再传递给操作系统,经操作系统处理后再通过浏览器返回视频网站呈现给用户。视频网站的网页的脚本由浏览器进行解析,浏览器必然知道网页对于快进设置的特殊代码。爱奇艺网站通过相关设置确保在播放视频过程中,根据浏览器发过来的请求判断用户拖动的是否属于广告时间段,若是广告则爱奇艺网站会向浏览器发出指令强令将播放进度返回到广告阶段,若拖动进度条时播放的是视频正片,则拖动行为被允许。从而在此过程中,浏览器客观上有机会、技术上有可能自行或通过其加载的其他软件,拦截视频网站发出的指令,导致出现视频贴片广告可被快进的情况。
3、乐视网公司并未提供证据证明具备快进广告功能的飞视浏览器并不专门针对爱奇艺公司,也未举证证明带有广告快进功能的浏览器设置属于行业惯例。乐视网公司应就此承担举证不能的不利后果。
一审法院认为,虽然广告快进未完全排除视频广告被呈现的机会,但仍是通过浏览器等软件改变爱奇艺网站对视频广告所做专门设置的行为,破坏了爱奇艺公司的重要经营模式。乐视网公司、乐视致新公司的行为势必给爱奇艺公司造成损失,破坏了爱奇艺公司就涉案贴片广告的商业模式所享有的利益,同时增加自己在竞争中的优势,达到吸引更多用户使用其软件、观看其网站视频的目的和效果,不符合公认的商业道德和诚实信用原则,构成不正当竞争。
二、广告屏蔽问题
根据(2016)粤广海珠第17597号公证书,2016年6月12日,在乐视TV·超级电视上点击进入“乐视应用商店”,下载、安装飞视浏览器TV版,访问爱奇艺网站,观看“余罪第1季”、“最好的我们”、“太阳的后裔”、“爱情公寓4”、“邮差”、“我们的法则”、“晓松奇谈”、“开心的密室”等视频,相关界面均显示“已过滤广告数量:1”,点击图标进入视频播放页面,在视频播放过程中无贴片广告的播放,均可随机拖动视频播放界面的时间进度条播放相关视频。爱奇艺公司以此主张乐视网公司、乐视致新公司对其进行贴片广告的屏蔽。乐视网公司、乐视致新公司辩称提示“已过滤广告数量:1”,过滤的并非爱奇艺公司的贴片广告,而是过滤的弹窗广告,但未就此提供相关证据加以证明。考虑到公证书显示提示过滤广告之后,视频播放过程中不再呈现爱奇艺网站视频正片前的贴片广告,乐视网公司、乐视致新公司亦未提供证据证明其过滤的是弹窗广告,也无法合理解释为何使用该浏览器提示拦截广告后就不再有贴片广告出现的现象,应承担举证不利后果。故一审法院根据现有证据,认定飞视浏览器拦截、过滤了爱奇艺网站的视频贴片广告,构成不正当竞争。
三、屏蔽爱奇艺网站视频问题
第9747、9728、9758、9759、17596号公证书显示,下载、安装飞视浏览器TV通用版,访问爱奇艺网站点击相关视频均无法观看,界面显示“浏览器或应用播放视频出错了,去客户端试试”,点击下载爱奇艺客户端,界面显示“找不到网”,而使用该浏览器访问优酷、土豆、乐视等网站,可以正常观看相关视频。爱奇艺公司据此主张飞视浏览器TV通用版对爱奇艺网站实施区别对待,故意屏蔽该网站视频播放。乐视网公司虽然提供了第21515号、21557号公证书,但其公证时间晚于爱奇艺公司的上述公证书公证时间,爱奇艺公司表示是因为乐视网公司、乐视致新公司屏蔽、快进其网站视频、广告在先,因此后来采取了自力救济措施。一审法院认为,乐视网公司、乐视致新公司未提供证据证明爱奇艺公司之前进行公证时对其进行了屏蔽,未能就为何使用飞视浏览器TV通用版无法观看爱奇艺网站视频进行合理解释,一审法院根据现有证据,认定飞视浏览器屏蔽了爱奇艺网站视频,构成不正当竞争。
四、乐视网公司、乐视致新公司应承担的责任
综上所述,一审法院认定飞视浏览器实施了针对爱奇艺公司的不正当竞争行为,飞视浏览器的开发者、经营者应对本案所涉及的不正当竞争行为承担相应的法律责任。乐视网公司主张涉案浏览器是该公司开发的,乐视致新公司并非飞视浏览器的著作权人,只是超级电视的生产商,但拒绝向一审法院提供其是飞视浏览器软件著作权人的证据。乐视致新公司辩称,其只是乐视电视硬件的制造商,爱奇艺公司起诉的事实与其无关。一审法院认为,爱奇艺公司爱奇艺公司提供的版权在线查询软件著作权登记截屏显示,乐视致新公司是飞视浏览器登记的著作权人,乐视网公司作为提供飞视浏览器软件下载的乐视市场的经营者,乐视网公司、乐视致新公司之间具有密切的关联关系,乐视网公司、乐视致新公司的行为之间具有分工以及共同的意思联络,构成共同侵权,应承担连带责任。一审法院对爱奇艺公司提出要求乐视网公司、乐视致新公司停止通过TV版软件飞视浏览器在智能终端屏蔽爱奇艺网站视频、快进爱奇艺网站视频广告的不正当竞争行为的诉讼请求,予以支持。爱奇艺公司提出的公开刊登声明、赔礼道歉的请求,主要目的是为了消除乐视网公司、乐视致新公司的行为带来的不良影响,一审法院支持其公开刊登声明的请求,消除影响的范围应以本案不正当竞争行为所造成之影响为限。对于赔偿请求,因双方未能提交充分证据证明爱奇艺公司的实际损失与乐视网公司、乐视致新公司的违法所得,故一审法院根据爱奇艺网站经营状况、乐视网公司、乐视致新公司的过错程度、不正当竞争行为的持续时间、影响范围等因素,酌情确定赔偿数额。对爱奇艺公司超出部分的过高请求,一审法院不再予以支持。爱奇艺公司为本案所付合理费用,亦应由乐视网公司、乐视致新公司承担,超出合理部分的支出一审法院不予支持。
综上,一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条之规定,判决如下:一、自本判决生效之日起,乐视网公司、乐视致新公司立即停止通过TV版软件飞视浏览器在智能终端屏蔽爱奇艺网站视频的不正当竞争行为;二、自本判决生效之日起,乐视网公司、乐视致新公司立即停止通过TV版软件飞视浏览器在智能终端快进爱奇艺网站视频广告的不正当竞争行为;三、自本判决生效之日起三十日内,乐视网公司、乐视致新公司在乐视网网站(网址为http://www.le.com)首页连续二十四小时刊登声明,就本案不正当竞争行为为爱奇艺公司消除影响(声明内容须经一审法院审核,逾期不履行,一审法院将依爱奇艺公司申请,在相关媒体公布判决书主要内容,费用由乐视网公司、乐视致新公司承担;四、自本判决生效之日起十日内,乐视网公司、乐视致新公司共同向爱奇艺公司赔偿经济损失及合理开支共计500000元;五、驳回爱奇艺公司的其他诉讼请求。
乐视网公司不服一审判决,在法定期限内向本院提起上诉,其上诉的主要理由为:1、关于飞视浏览器领先版快进广告的行为,首先,乐视网公司和爱奇艺提交的证据可以证明爱奇艺网站上的视频文件属于广告和视频结合为一个文件;其次,一审法院未采信乐视网公司提交的(2016)京长安内京证字第21516号公证书的理由没有说服力,对于爱奇艺网站来说,手机端和TV端并无区别,可以证明广告与视频合二为一,都可以被跳过;再次,一审法院以推定方式认定“爱奇艺公司处于自身利益考虑,不会改变这种策略而将广告与视频结合为一个文件,从而破坏自己的商业模式”是错误的,将广告与视频结合为一个文件不损害视频网站自身的利益,不会破坏视频网站的商业模式,已被众多网站采用;又次,不同浏览器访问爱奇艺网站发出“快进”“拖动”请求时表现出不同结果,并不能证明是浏览器分别对爱奇艺网站的视频采取了不同处理,只能证明爱奇艺网站的服务器面对不同浏览器发出的请求给予了不同的指令;最后,一审法院将具有快进功能等同于实施了快进广告的行为是错误的,乐视的浏览器并未实施快进广告的行为,而是用户与爱奇艺服务器的数据交互产生了广告被快进的效果,乐视的浏览器仅仅是一个信号和数据交互的中间人而已。2、关于飞视浏览器通用版屏蔽视频的行为,乐视网公司提交的证据能够证明爱奇艺公司屏蔽了乐视网公司的飞视浏览器通用版,屏蔽爱奇艺的视频对乐视网公司来说没有任何好处,只会使用户流失,因此,在案证据均可以证明无法播放涉案视频是因为爱奇艺公司屏蔽了乐视浏览器,一审法院对此认定错误。3、关于广告屏蔽行为,“已过滤广告数量:1”非指视频前贴片广告,而是弹出式广告,不构成不正当竞争。4、一审判决赔偿经济损失的金额过高。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,请求法院撤销一审判决,改判驳回爱奇艺公司全部诉讼请求。
爱奇艺公司答辩称:1、爱奇艺公司为爱奇艺网站“广告+免费视频”做了专门设置,确保在通用的浏览器中作品视频的贴片广告无法快进。但是,本案中,用户在通过乐视网公司运营的乐视TV超级电视内使用内置浏览器、乐视视频时,可以快进爱奇艺网站中作品是视频的贴片广告,破坏了爱奇艺公司的“广告+免费视频”的商业模式,给爱奇艺公司的广告收入造成巨大损失。2、在视频播放过程中,浏览器客观上有机会且技术上有能力实现自行拦截或通过加载其他软件拦截视频网站发出的指令,因此才会出现广告被快进的情形。3、乐视网公司确实存在对爱奇艺网站区别对待,屏蔽爱奇艺网站视频播放的行为。综上,乐视网公司通过浏览器软件改变爱奇艺网站对于“广告+免费视频”所做的专门设置,损害了爱奇艺公司的正当商业利益,增加乐视网公司的竞争优势,违反公认的商业道德和诚实信用原则,构成不正当竞争行为。此外,一审法院确定的赔偿数额适当。综上,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求法院维持一审判决。
二审期间,各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院一致,对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为:
一、关于乐视网公司快进、屏蔽爱奇艺网站的广告以及屏蔽爱奇艺网站的视频是否构成不正当竞争行为的问题
爱奇艺公司所经营的爱奇艺网站,目前主要经营模式是向用户提供“广告+免费视频”播放服务,用户点播视频时播放广告,由此取得广告收益以弥补视频版权费等网站经营成本,该经营模式不违反法律、法规的强制性规定,具有合法性,也是当前视频网站为公众普遍接受而较多采用的经营模式。爱奇艺公司对其正当经营模式所产生的合法权益应受法律保护。视频贴片广告是爱奇艺公司主要经营模式的重要组成部分,贴片广告的呈现机会影响该经营模式的完整性,也影响爱奇艺公司经营该模式所产生的合法权益。爱奇艺公司通过市场渠道购得大量的热门视频独家资源,对这部分热门视频资源通过贴片广告等方式开展经营,获取正常广告收益,并占据一定竞争优势。为了保证“广告+免费视频”模式的正常运行,爱奇艺网站对广告播放时段和免费视频播放时段的用户快进操作设置了不同的指令,设置了不同的地址规则,确保广告无法快进。乐视网公司运营的飞视浏览器,作为工具类软件,在没有合理理由的情况下,应尊重爱奇艺公司为正常经营所做的专门设置。
第一,关于乐视网公司快进爱奇艺网站视频前广告的行为是否构成不正当竞争行为的问题。
爱奇艺公司作为视频网站经营者,为保证“广告+免费视频”模式的正常运行,对广告播放时段和免费视频播放时段的用户快进操作设置了不同的地址规则、不同的指令,确保视频广告无法快进,正片则可以快进。
乐视网公司在二审中主张:
首先,爱奇艺公司将广告与视频结合为一个文件,由此导致飞视浏览器在播放相应视频时出现了广告可以被快进的情况,一审法院关于爱奇艺公司基于自身利益不会将视频与广告合为一个文件的推论不能成立。但是,乐视网公司并未就该主张提交证据予以证明。在二审中乐视网公司表示,根据爱奇艺公司提交的(2016)粤广海珠第9679、9761号公证书,播放《太阳的后裔》时,截图中进度条显示的视频时长为广告加视频的时间,能够证明爱奇艺网站上的视频文件属于广告与视频结合为一个文件的情况。对此,本院认为,在无其他证据予以佐证的情况下,乐视网公司所称爱奇艺公司提交的(2016)粤广海珠第9679、9761号公证书中的上述情况,仅播放《太阳的后裔》这一部影片时进度条显示的视频时长为广告加视频的时间的情况,无法证明其他所有涉案视频在播放时均会出现此种状况,亦无法证明爱奇艺公司将广告与视频结合为一个文件,故其关于飞视浏览器在播放相应视频时出现广告可以被快进的情况是因为爱奇艺公司将广告与视频结合为一个文件所导致的主张不能成立。因此,鉴于乐视网公司并未就其主张提供其他相应的证据,在案证据亦无法证明爱奇艺公司将广告与视频结合为一个文件,乐视网公司应当对其主张承当举证不能的不利后果。
其次,乐视网公司在二审中主张,不同浏览器播放来自爱奇艺公司的相同视频出现广告可以快进和不能快进的不同情况是由于爱奇艺网站的服务器面对不同浏览器发出的请求给予了不同的指令所致。对此,本院认为,乐视网公司并未提供相应证据证明上述主张。而一般情况下,一款浏览器客观上有机会、技术上有可能自行或通过其加载的其他软件,拦截视频网站发出的指令,导致出现视频贴片广告可被快进的情况。根据在案证据,通过飞视浏览器播放爱奇艺公司《太阳的后裔》等涉案视频时,相关涉案视频前的广告可以被快进跳过,而使用Safari等其他浏览器播放同样的涉案视频时,广告均不可以被跳过。据此,爱奇艺公司针对正片和广告的不同设置无法正常运行,导致其贴片广告可以被跳过,正是由于乐视网公司通过其运营的飞视浏览器对上述设置进行了改变所造成的。
再次,乐视网公司在二审中主张任何播放器在播放广告与视频结合在一起的文件时,均无法实现强制用户完整观看广告(或禁止用户跳过广告)的效果,并主张行业内多数浏览器带有快进广告功能,飞视浏览器并未完全排除视频广告被呈现的机会。本院认为,乐视网公司提交的(2016)京长安内京证字第21516号公证书所涉及的情况为手机端,而非TV端,且该公证书中仅涉及QQ浏览器、海豚浏览器两款浏览器在播放爱奇艺网站相关剧集时,视频连同广告可以快进的情况,鉴于乐视网公司未提交其他证据予以佐证,故在案证据无法证明乐视网公司关于任何播放器在播放爱奇艺网站上的相关视频文件时均无法实现强制用户完整观看广告(或禁止用户跳过广告)的效果的主张,也无法证明乐视网公司关于带有广告快进功能的浏览器设置属于行业惯例的主张。此外,关于乐视网公司主张的飞视浏览器并未完全排除视频广告被呈现的机会,本院认为,尽管相较于将视频广告直接过滤或屏蔽,广告快进在对待视频广告方面已经有所缓和,但仍然是通过飞视浏览器改变爱奇艺网站对视频广告所做的专门设置的行为,客观上有可能减少贴片广告的呈现机会,破坏了爱奇艺公司的重要经营模式,从而减损了爱奇艺公司就涉案贴片广告的商业模式所享有的利益。
综上,根据在案证据,乐视网公司通过浏览器等软件改变爱奇艺网站对视频广告所做专门设置,快进视频前广告的行为,破坏了爱奇艺公司的重要经营模式,给爱奇艺公司就涉案贴片广告的商业模式所享有的利益造成了损失,同时增加自己在竞争中的优势,达到吸引更多用户使用其软件、观看其网站视频的目的和效果,不符合公认的商业道德和诚实信用原则,构成对爱奇艺公司不正当竞争。一审法院对此认定正确,本院予以支持。乐视网公司的上述主张,缺乏事实与法律依据,本院不予支持。
第二,关于乐视网公司屏蔽爱奇艺网站视频前广告的行为是否构成不正当竞争行为的问题。
乐视网公司主张(2016)粤广海珠第17597号公证书中提示“已过滤广告数量:1”,过滤的并非爱奇艺公司的贴片广告,而是过滤的弹窗广告。对此,本院认为,上述公证书中显示,提示过滤广告之后,视频播放过程中不再呈现爱奇艺网站视频正片前的贴片广告,乐视网公司亦未提供证据证明其过滤的是弹窗广告,也无法合理解释为何使用该浏览器提示拦截广告后就不再有贴片广告出现的现象,应承担举证不利后果。故根据在案证据,能够认定飞视浏览器拦截、过滤了爱奇艺网站的视频贴片广告,构成不正当竞争。一审法院对此认定正确,本院予以支持。乐视网公司的上述主张缺乏事实与法律依据,本院不予支持。
第三,关于乐视网公司屏蔽爱奇艺网站视频的行为是否构成不正当竞争行为的问题。
乐视网公司主张其并未实施屏蔽爱奇艺网站视频的不正当竞争行为,无法播放涉案视频是因为爱奇艺公司屏蔽了乐视浏览器。
对此,本院认为,首先,第9747、9728、9758、9759、17596号公证书显示,下载、安装飞视浏览器TV通用版,访问爱奇艺网站点击相关视频均无法观看,界面显示“浏览器或应用播放视频出错了,去客户端试试”,点击下载爱奇艺客户端,界面显示“找不到网”,而使用该浏览器访问优酷、土豆、乐视等网站,可以正常观看相关视频。乐视网公司亦提交的第21515号、21557号公证书,证明使用飞视浏览器TV通用版无法观看爱奇艺网站视频是由于爱奇艺公司屏蔽了飞视浏览器导致的。本案二审中,爱奇艺公司对此明确表示,由于乐视网公司、乐视致新公司屏蔽、快进其网站视频广告在先,因此后来采取了自力救济措施,屏蔽了飞逝浏览器通用版。据此,在案证据不足以认定乐视网公司通过飞视浏览器屏蔽了爱奇艺网站视频,而恰能证明使用飞视浏览器TV通用版无法观看爱奇艺网站视频是由于爱奇艺公司采取技术措施屏蔽了飞视浏览器所致。
其次,即使使用飞视浏览器无法观看爱奇艺网站视频并非爱奇艺公司采取技术措施屏蔽了飞视浏览器所致,而是由于乐视网公司对飞视浏览器的相关设置所致,乐视网公司作为浏览器的运营者,在不违反其他法律规定的前提下,有权采取相应的市场策略,自由设置相应的规则,自行选择其浏览器所呈现的内容。相关消费者亦可根据其使用偏好和用户体验在市场上选择其所需要的浏览器。而飞视浏览器不播放爱奇艺网站视频,亦不影响爱奇艺网站视频通过其他浏览器进行正常播放,不会破坏爱奇艺网站提供视频播放服务的商业模式,不损害爱奇艺公司的合法利益。据此,即使乐视网公司通过飞视浏览器屏蔽爱奇艺网站视频,亦不构成对爱奇艺公司的不正当竞争行为。
综上,使用飞视浏览器无法观看爱奇艺网站视频是由于爱奇艺公司所采取的技术措施所致,不构成对爱奇艺公司的不正当竞争行为,一审法院对此认定有误,本院对此予以纠正。乐视网公司的该项上诉主张,具有事实和法律依据,本院予以支持。
二、关于乐视网公司应当承担赔偿经济损失的数额
乐视网公司主张一审判决确定的经济损失赔偿数额过高。对此,本院认为,因双方未能提交充分证据证明爱奇艺公司的实际损失与乐视网公司的违法所得,即便考虑乐视网公司被诉屏蔽视频的行为不构成不正当竞争行为,根据爱奇艺网站经营状况、乐视网公司、乐视致新公司的过错程度、涉案快进广告和屏蔽广告两项不正当竞争行为的持续时间、影响范围等因素,一审法院酌情确定的赔偿数额,亦并无不当,本院予以支持。乐视网公司的该项主张缺乏事实和法律依据,本院不予支持。
综上,乐视网公司的部分上诉理由成立。一审判决认定事实部分不清,适用法律部分错误,本院依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条之规定,本院判决如下:
一、撤销北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初17346号民事判决第一项;
二、维持北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初17346号民事判决第二项、第三项、第四项;
三、自本判决生效之日起,视网信息技术(北京)股份有限公司、乐视致新电子科技(天津)有限公司立即停止通过TV版软件飞视浏览器在智能终端屏蔽爱奇艺网站视频广告的不正当竞争行为
四、驳回北京爱奇艺科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费八千八百元(乐视网信息技术(北京)股份有限公司已预交),由乐视网信息技术(北京)股份有限公司负担五千八百元(已交纳),由北京爱奇艺科技有限公司负担三千元(于本判决生效之日起七日内交纳)。
本判决为终审判决。



审判长  穆颖
审判员  何暄
审判员  宋堃
二〇一七年七月二十日
书记员  詹雨馨


岩洋(上海)文化传媒有限公司与上海芊墨生物科技有限公司广告合同纠纷二审民事判决书

案号:
二审:(2017)沪02民终2902号
一审:(2015)静民二(商)初字第470号

二审法院:
上海市第二中级人民法院

合议庭:
审判长张晓菁、审判员李非易、代理审判员王曦

上诉人(一审被告):岩洋(上海)文化传媒有限公司(以下简称“岩洋公司”)
法定代表人:王登嵉,总经理。

被上诉人(一审原告):上海芊墨生物科技有限公司(以下简称“芊墨公司”)
法定代表人:李芊墨,总经理。

原审被告:王登嵉

原审被告:薛之谦

案件事实:
芊墨公司(甲方)与岩洋公司(乙方)签订了《薛之谦×芊墨护肤品MV及微博合作合约》。薛之谦发布了约定的三条微博,后第一条、第二条微博已删除,第三条微博仍保留。岩洋公司在《下雨了》MV及花絮中露出了芊墨公司产品。岩洋公司未遵守“不得擅自删除微博内容”的约定,以致第一条、第二条微博未予保留,与合同约定不符。且MV及花絮中露出芊墨公司品牌累计时长有30秒,但认为没有特写镜头。

争议焦点:
1.删除微博对合同有无影响;
2.岩洋公司是否完成合同约定;
3.是否应当解除合约以及芊墨公司损失如何认定;
4.岩洋公司是一人公司,公司股东是否承担责任;
5、薛之谦是否应当承担连带责任。

裁判观点:
首先,岩洋公司发布了三条微博,但岩洋公司未遵守“不得擅自删除微博内容”的约定。

其次,纵观整个MV及花絮,芊墨公司产品均作为背景露出,不属于特写手法,或者进行细微的展示,故法院认为,岩洋公司未能完成至少有一次特写镜头的合同义务。

再次,芊墨公司履行了相应的催告义务,但岩洋公司未能实际采取相应的补救措施以完全履行合同,芊墨公司要求按照合作合约之约定解除合同,法院予以支持。关于违约金,芊墨公司要求按照合同总金额的双倍进行赔偿,现芊墨公司就其损失未提供证据证明,法院酌情调整违约金金额。

最后,岩洋公司系一人有限责任公司,王登嵉提供的银行转账凭证不能证明其财产独立于岩洋公司,应由其自行承担不利后果,王登嵉需对岩洋公司的债务承担连带责任。薛之谦不是合同的相对方,芊墨公司要求薛之谦承担连带责任没有法律依据及合同依据,法院不予支持。

裁判结果:
驳回上诉,维持原判。

(虎知队 张艺馨 整理)

附:判决书原文



北京趣拿软件科技有限公司与李小璐肖像权纠纷二审民事判决书

案号:
二审:(2017)京02民终10443号
一审:(2017)京0106民初15637号

二审法院:
北京市第二中级人民法院

合议庭:
审判长曹雪、审判员李蔚林、王军华

上诉人(一审被告):北京趣拿软件科技有限公司
法定代表人:谌振宇,执行董事。

被上诉人(一审原告):李小璐

案件事实:
李小璐系我国国内知名影视演员,趣拿软件公司系依法成立的有限责任公司。趣拿软件公司在2015年10月21日,在其运营的微信公众号“去哪儿旅行”中发布了标题为《[盘点婚纱照拍摄地]人生赢家黄晓明,都到这里拍婚纱照~你来不来?》一文,并标明“原创”字样。文章内容主要为通过明星婚纱照的拍摄地介绍相关旅游地点,其中,在介绍三亚的时候使用了李小璐与贾乃亮的婚纱照2张作为配图,文章旁标有微信公众号的二维码。

主要上诉理由(争议焦点):

  1. 趣拿软件公司是否应当向李小璐公开道歉;
  2. 赔偿数额和合理支出是否过高;一审判决适用的法律是否错误。


裁判观点:

  1. 公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。趣拿软件公司未经李小璐同意,在其运营的微信公众号上以李小璐的照片作为配图发表以推荐旅行地点为主要内容的文章,上述文章内容与该微信公众号的功能相符,具有明显的商业性质,已构成对李小璐肖像权的侵犯。李小璐作为国内具有一定知名度的演员,其肖像具有特定的商业价值。李小璐据此要求趣拿软件公司赔礼道歉,并赔偿一定的经济损失,于法有据,应予支持,一审法院酌定的经济损失赔偿数额与李小璐的知名度、趣拿软件公司侵权过错程度、侵权内容等因素相符,并无明显不当,应予维持。

  1. 趣拿软件公司并未以侮辱、诽谤、贬损、丑化等为目的使用李小璐的肖像,而是进行的正面宣传,根据一般认知,并不会给李小璐带来负面的精神伤害,且李小璐亦不能明确说明给其带来何种精神伤害,故本院对李小璐的该项请求不予支持。一审法院对此适用法律不当,本院予以改判。


案件结果:
一、维持北京市丰台区人民法院(2017)京0106民初15637号民事判决第一项;
二、撤销北京市丰台区人民法院(2017)京0106民初15637号民事判决第三项;
三、变更北京市丰台区人民法院(2017)京0106民初15637号民事判决第二项为:北京趣拿软件科技有限公司于本判决生效后七日内赔偿李小璐经济损失30000元;
四、驳回李小璐的其他诉讼请求。

(虎知队  张艺馨  整理)

附判决书正文:



广州硕星信息科技股份有限公司、广州维动网络科技有限公司与上海壮游信息科技有限公司、上海哈网信息技术有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书

案号:
二审:(2016)沪73民终190号
一审:(2015)浦民三(知)初字第529号

二审法院:
上海知识产权法院

合议庭:
审判长陆凤玉、审判员陈瑶瑶、代理审判员高卫萍

上诉人(一审被告):广州硕星信息科技股份有限公司(原名广州硕星科技有限公司)
法定代表人:田昆明,该公司总经理。

上诉人(一审被告):广州维动网络科技有限公司
法定代表人:汪东风,该公司首席执行官。

被上诉人(一审原告):上海壮游信息科技有限公司
法定代表人:谈黎刚,该公司总经理。

原审被告:上海哈网信息技术有限公司
法定代表人:何明攀。

争议游戏:《奇迹神话》

案件事实:
该网络游戏由案外人网禅公司授权壮游公司在中国独家运营,并赋予壮游公司以自己名义采取起诉、刑事报案等措施维护权益。获得诸多荣誉,并多次被我国各游戏杂志及网站报道。经我国国家工商行政管理总局商标局核准,网禅公司为“MU”注册商标。
2013年12月,硕星公司完成网页游戏《奇迹神话》,并于同年12月21日在国家版权局进行著作权登记,2014年8月6日进行了国产网络游戏备案。至2015年6月2日开庭时,该网站显示开服总数为278个,2015年8月21日一审开庭时,开服总 数为312个。 2014年1月3日,硕星公司授权维动公司在授权区域内独家运营及推广该游戏,并于同年3月1日出具授权书。
根据硕星公司提交的有关《奇迹神话》的游戏素材以及壮游公司在卢湾公证处的试玩情况,将两者进行对比后的情况如下: 《奇迹神话》360级之前的全部地图名称与《奇迹MU》的相应地图名称基本相同;两者的俯视图在颜色搭配、显示的路线图方面相同或相似,但图片的具体造型不同;两者的场景图经比对,仅在线条、图案设计的具体细节方面略有差异,少部分素材差异较大;对于角色的简介,两者存在较大差异,但对于角色技能的描述,除魔法师的毒炎技能描述不同外,其他技能描述相同或者基本相同等等。

主要上诉理由(争议焦点):
1.被上诉人就《奇迹MU》游戏是否有权主张权利 。
2.游戏中被比对内容是否具有独创性,一审认定《奇迹MU》游戏构成类电影作品是否符合法律规定。
3.一审将《奇迹MU》ex702版本作为权利游戏进行比对是否正确;被诉游戏是否侵犯权利游戏的著作权。
4.两上诉人的被诉行某是否构成虚假宣传。
5.一审判定的赔偿数额是否合理。

裁判观点:
1. 结合网禅公司出具的授权书、授权书,壮游公司事实上运营《奇迹 MU》游戏并多次授权案外人使用该游戏的事实情况,在上诉人没有提供相反证据的情况下,法院认为能够认定被上诉人就《奇迹MU》游戏获得合法授权,有权提起本案诉讼。
2. 根据我国《著作权法》规定,作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案《奇迹MU》游戏整体画面,在其等级设置、地图名称以及地图、场景图的图案造型设计、职业角色设置及技能设计、武器、装备的造型设计等方面均具有独创性,且游戏画面可以以有形形式复制,符合上述法律规定的作品的构成要件,属于著作权法意义上的作品。

上诉人所提出的地图名称、个别角色名称等之前曾被使用的元素占《奇迹MU》游戏的少部分,而且如该游戏般的等级设置、角色技能设计以及地图场景等的整合使用,具有独创性,即使个别角色、地图名称之前曾被使用,亦不影响游戏整体画面的独创性,上诉人的该项上诉理由,本院不予采信。
至于《奇迹MU》游戏整体画面的作品类型,上诉人提出网络游戏不应归属于类电影作品。
法院认为,对于具有独创性的网络游戏构成著作权法意义上的作品,我国《著作权法》关于作品的分类以其表现形式为基础,而作品固定在有形载体上的方式并非是作品分类的依据。

类电影作品特征性表现形式在于连续活动画面,网络游戏中连续活动画面因操
作不同产生的不同的连续活动画面其实质是因操作而产生的不同选择,并未超出游戏设置的画面,不是脱离游戏之外的创作。因此,该连续活动画面是唯一固定,还是随着不同操作而发生不同变化并不能成为认定类电影作品的区别因素。

至于固定在有形载体上的方式,随着科学技术的不断发展,特别是网络技术的快速发展,著作权客体也会随之产生新生物,对此应当依据作品分类的实质因素进行判断分析。本院认为,我国著作权法规定了电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品,其中类似摄制电影的方法创作,应是对创作方法的规定,不应仅是制作技术的规定,更应包括对各文学艺术元素整合的创作方法。从此意义上来讲,网络游戏也是采用对各文学艺术元素整合的创作方法。因此,一审认定《奇迹MU》游戏整体画面构成类电影作品,本院予以肯定。

3. 关于比对内容问题,网络游戏整体画面的比对重在其整体性,且是否构成侵权的判断标准在于是否构成实质性相似。网络游戏的连续活动画面变化的是场景视角、角色动作等等,游戏地图、等级设置、角色技能、武器装备、怪物、NPC等元素是角色扮演类网络游戏基本固定的构成元素,这些元素的相似程度 能够决定网络游戏整体画面的相似程度。因此,一审以组成游戏整体画面的上述元素进行比对无不当。

另外,两款游戏的部分元素仅在具体造型上存在差异,比如被诉游戏的勇者之都与权利游戏的勇者大陆,其中的城桥、城桥出口的雕塑、仓库入口、仓库外观、城门铁栅栏、城桥出口连有栏杆的设计、城内大炮建筑物雕塑的位置和基本构成等等的外观造型均相同,仅在视觉美感程度上略有区别,而这些细微区别就游戏整体画面而言,不足以影响其整体相似度的认定。因此,维动公司的该项上诉理由,本院不予采信。

4. 维动公司在其运营的被诉游戏官网发布或者链接编排发布的测评报道内容如:“时光仿佛倒流到10年前”、“ “十年神话,奇迹再现”等等,容易使公众误解为《奇迹神话》是十年前《奇迹MU》的页游版或者两者之间存在关联,因此,该些测评报道内 容属于引人误解的虚假宣传,构成不正当竞争。
同时一审关于硕星公司对此承担连带责任的认定,本院认同。维动公司认为其未实施虚假宣传行某以及该些报道不构成虚假宣传、硕星公司关于其不承担连带责任的上诉理由,与在案证据表明的事实不符,本院不予采信。

5. 诚然,被上诉人二审中亦提供了系列证明知名度的证据,但是该些证据大部分形成于本案被诉侵权行某发生之后,故与本案缺乏关联性,不能作为认定本案游戏知名度的证据。被上诉人提供的广告发布合同或形成于被诉侵权行某实施之后或未明确系为权利游戏支出的宣传费用,故其证明力不足。

此外,因被上诉人撤回关于知名商品特有名称的不正当竞争之一审诉讼请求,故而对于权利游戏知名度因素以及不正当竞争行某部分对本案赔偿数额确定之影响应当有所调整。

判决结果:
原审判决审判程序合法,事实认定清楚,法律适用正确,上诉人上诉理由本院不予采纳。

鉴于被上诉人撤回一审部分诉讼请求,故对于一审判决作相应变更:
1.维持上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决第一项、第四项、第五项;
2.变更上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决第二项为:上诉 人广州硕星信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司于本判决生效之日起立即停止虚假宣传 的不正当竞争行为;
3.变更上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决第三项为:上诉人广州硕星信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿被 上诉人上海壮游信息科技有限公司经济损失人民币4,000,000元及为制止侵权行某所支付的合理开支 人民币104,990元。
(虎知队 张艺馨  整理)

附:判决书原文

广州硕星信息科技股份有限公司、广州维动网络科技有限公司与上海壮游信息科技有限公司、上海哈网信息技术有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书
上海知识产权法院
民事判决书
(2016)沪73民终190号
上诉人(原审被告):广州硕星信息科技股份有限公司(原名广州硕星信息科技有限公司),住所地广东省广州市。
法定代表人:田昆明,该公司总经理。
委托诉讼代理人:王永红,北京市中伦(广州)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:吴婧倩,北京市中伦(广州)律师事务所律师。
上诉人(原审被告):广州维动网络科技有限公司,住所地广东省广州市。
法定代表人汪东风,该公司首席执行官。
委托诉讼代理人黄丽璇,该公司工作人员。
委托诉讼代理人梁思慧,该公司工作人员。
被上诉人(原审原告):上海壮游信息科技有限公司,注册地上海市崇明县潘园公路XXX号XXX室(上海泰和经济开发区,住所地上海市浦东新区。
法定代表人:谈黎刚,该公司总经理。
委托诉讼代理人:傅钢,上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张玲娜,上海市协力律师事务所律师。
原审被告:上海哈网信息技术有限公司,住所地上海市浦东新区。
法定代表人何明攀。
上诉人广州硕星信息科技有限公司(以下简称硕星公司)、广州维动网络科技有限公司(以下简称维动公司)因与被上诉人上海壮游信息科技有限公司(以下简称壮游公司)、原审被告上海哈网信息技术有限公司(以下简称哈网公司)著作权侵权及不正当竞争纠纷一案,不服上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后,依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人硕星公司的委托诉讼代理人王永红、吴婧倩,上诉人维动公司的委托诉讼代理人黄丽璇、梁思慧,被上诉人壮游公司的委托诉讼代理人傅钢、张玲娜到庭参加诉讼,原审被告哈网公司经本院传票传唤,无正当理由未到庭,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院认定事实:
一、原、被告的基本情况
壮游公司成立于2007年8月22日,经营范围包括(计算机、信息技术、网络科技)领域内的技术开发、技术转让等。
硕星公司成立于2013年2月8日,经营范围包括软件开发、游戏软件设计制作等,网站www.hugenstar.com由该公司经营。
维动公司成立于2007年1月22日,经营范围包括游戏软件设计制作、网络游戏服务等,系游戏运营网站www.91wan.com的经营者。
哈网公司成立于2003年12月17日,经营范围包括计算机软硬件、信息技术专业四技服务等,系游戏资讯网站www.99you.com的经营者。
二、《奇迹MU》游戏的开发、运营及宣传情况
(株)网禅公司(WEBZEN株式会社,以下简称网禅公司)为一家韩国公司,经营范围为网络游戏的开发和软件开发。2001年11月,网禅公司创作完成网络游戏《MU(3D****game)》,并于2012年5月向韩国制作权委员会进行了著作权登记。2002年,该网络游戏由案外人引进中国进行运营,获得诸多荣誉,并多次被我国各游戏杂志及网站报道,包括:2002年第41期《游戏世界》载明:“近日,骏网集团斥巨资买断《奇迹》(MU)国内首期实卡总经销权……创下目前网络游戏界首期销售规模之最”、“1999年第九城市进军中国在线游戏市场,今年7月,与韩国WEBZEN公司成立合资公司,正式引入国际顶级网络游戏《奇迹》(MU)。公开测试一个月来,《奇迹》(MU)的同时在线人数已超过10万,并且不断攀升新的记录”。2002年《游戏天地》载明:“奇迹(MU)……将在10月13日开始进行大规模的服务器扩容……扩容后总共将有近100分组服务器为玩家提供服务”。2003年12月10日第12版《中国计算机报》文章“谁在网中游——2003年中国网游的五大疑问”载明:“到了现在,MUD、UO余辉尚存却风光不再……代替它们的是《传奇》、《凯旋》、《奇迹MU》这样的网游生力军……”。2003年第11期《游戏世界》的“网络游戏排行榜”反映,《奇迹》的得票百分比为20.8%,位居第二。2009年7月第8卷第4期《经济学》的“运营商利用消费者的上瘾行某定价了吗——来自中国网络游戏产业的经验证据”一文载明,2005年《奇迹》的中国市场份额为7.60%,排名第4。2012年第13期《大众文艺》的“韩国游戏产业发展的经验分析”一文载明:“根据新浪中国网游排行榜(CGWR)的数据显示:原产韩国的《热血传奇》仅次于《魔兽世界》,名列第二;《龙之谷》和《奇迹MU》分别居第四、五位……”。根据新浪网游戏频道的报道,《奇迹》入围“2003年十大网络游戏”、“2004年度中国十大最受欢迎的网络游戏”第6位、“2010年度新浪中国网络游戏巅峰荣誉奖”。另外,2003年第8期《电脑爱好者》、2003年第7期《软件导刊》、2003年第12期《电脑技术》、2005年8月号《High-Tech》、《青年文学家》、2006年第11期《大学时代》、2009年第一期《远程教育》等亦有相关文章报道。
经我国国家工商行政管理总局商标局核准,网禅公司于2011年4月14日注册第XXXXXXX号“MU”注册商标,核定使用服务范围为第41类教育、健身俱乐部、(在计算机网络上)提供在线游戏、文娱活动,有效期至2021年4月13日。
2013年8月14日,网禅公司出具《授权书》,将《MU》(中文名称:奇迹MU)授权壮游公司在中国独家运营,并赋予壮游公司以自己名义采取起诉、刑事报案等措施维护权益,授权有效期自壮游公司合法运行《奇迹MU》之日开始至终止游戏服务之日,若办理案件过程中到期,授权书的效力延期到案件办理结束时止。2014年9月2日,网禅公司又出具《网络游戏合作授权书》,确认壮游公司获得了网络游戏《奇迹MU》在中国区域的独占性运营权,并授权壮游公司针对侵害《奇迹MU》游戏的著作权、商标权及其他衍生权利的侵权游戏(《勇者国度》、《奇迹神话》、《暗夜奇迹》、《暗夜之神》),以壮游公司自己名义进行维权的权利,授权性质为独占性授权(含转授权),授权范围为中国大陆地区,授权期限自2012年3月19日至2015年8月31日。壮游公司运营该游戏的网站为“《奇迹MU》唯一官方网站_eX702震撼来袭-壮游科技”(网址为http://mu.zhaouc.com,以下简称《奇迹MU》官网)。
三、被诉游戏的开发、运营及宣传情况
2013年12月,硕星公司完成网页游戏《奇迹神话》,并于同年12月21日在国家版权局进行著作权登记,2014年8月6日进行了国产网络游戏备案。2014年1月3日,硕星公司授权维动公司在授权区域内独家运营及推广该游戏,并于同年3月1日出具授权书。并通过哈网公司“99YOU”网站进行宣传。维动公司在其网站的子网站(http://qjsh.91wan.com/)运营该游戏,网页名称为“奇迹神话官网-91WAN”(以下简称《奇迹神话》官网)。至2015年6月2日开庭时,该网站显示开服总数为278个,2015年8月21日一审开庭时,开服总数为312个。
2014年3月21日,壮游公司向上海市卢湾公证处申请证据保全公证,公证处出具了(2014)沪卢证经字第674号公证书。根据公证书内容,在《奇迹神话》官网“新闻中心”栏目中,点击相关新闻,出现十许篇关于试玩测评的宣传文章或者链接,其中有以下内容:“时光仿佛倒流到10年前,又是一个万人空巷的日子,我们还是那个坐在电脑前为韩式经典而疯狂的少年……我们带着美好的回忆,又在一起见证着魔幻史诗巨作91wan《奇迹神话》的首测盛况……”、“十年神话,奇迹再现”、“传承韩式经典网游独树一帜的美术风格和游戏玩法……有亚特兰蒂斯和地下城等地图自由掉落的极品卓越装备……将十年前风靡一时余热至今的游戏玩法最大程度的还原……”、“特色:1、沿用韩国网游MU的经典元素,游戏还原度高。2、在原作经典内容基础上,将新代页游素材相结合……。3、血色城堡、赤色要塞、恶魔广场经典副本重现,激起老MU迷的热血。”“角色创建:延续MU经典职业,目前开放了剑士、法师、弓箭手三种职业,其特点、战斗技能均保留了原作的特征,简单的职业说明和极品装备形象展示很容易引起老MU迷的共鸣……”、“延用MU的勇者大陆、亚特兰蒂斯、血色城堡等场景,熟悉的背景音乐、音效,华丽的角色形象,游戏还原度极高,特别是当宝石掉落时的叮叮声,仿佛往昔的MU场景又在眼前”、“特别值得一提的是保留了背包道具格子占用机制……让老MU迷们在网页上重温了一把极品装备打造的回忆体验”、“从名称中就能感受到其大致的背景了,没错,十年前的《奇迹》”、“十年,叮叮声依旧”、“唯一不变的,大约只有我们这些对恶魔广场、赤色要塞、血色城堡等地还满怀激情的人吧”、“是根据经典游戏《奇迹MU》开发的一款ARPG页游,该作号称重现网页版的奇迹”、“游戏尽力还原了《奇迹》里的经典地图布局,甚至是一花一木、一草一景,似乎都是照着原地图克隆过来”、“这确确实实是一款打着《奇迹》的旗号,套着《奇迹》的马甲的页游ARPG,甚至已经可以称得上山寨了”。
在维动公司经营的91WAN论坛上,网友于2014年1月10日发布的内容显示:“mu终于出页游版了”、“玩奇迹N年了。上班没时间玩了,终于出页游了,等N久了”、“奇迹网页版,今天内测服,有没有一起的,走起了!”、“经典游戏。不知道页游版变成什么样子了呢?有什么新玩法啊……”、“网页版的MU,还能找到以前MU的那种感觉么?有什么改变的啊?”、“进去体验了下,感觉还行,有MU的味道”、“奇迹出网页了,有玩过的吗?”、“没想到开网页版的了,怎么也得试试”、“页游传奇现在已经多种多样了,作为同时代的经典,奇迹也跟随着脚步,终于页游版出来了,可有老玩家要重温”。1月17日有网友发帖“奇迹神话小小的体验攻略”,内容包括“相信奇迹是很多人都有玩过的游戏,一说起来还真是怀念那一段的岁月,不过现在这款其实(奇迹)神话相信会带来另一端的光辉岁月,现在就一起进入游戏体验一下吧……”。此外,其他网页上还有近十篇有类似内容的测评文章。
四、《奇迹MU》与《奇迹神话》比对情况
根据硕星公司提交的有关《奇迹神话》的游戏素材以及壮游公司在卢湾公证处的试玩情况,将两者进行对比后的情况如下:
在地图的名称和等级限制方面,《奇迹神话》360级之前的全部地图名称与《奇迹MU》的相应地图名称基本相同,除了幽暗密林、狼魄要塞外,其余地图的等级设计的相应顺序也一致。
在地图的俯视图及场景图方面,两者的俯视图在颜色搭配、显示的路线图方面相同或相似,但图片的具体造型不同。两者的场景图经比对,仅在线条、图案设计的具体细节方面略有差异,少部分素材差异较大。
在角色及其技能方面,两款游戏均有剑士、魔法师和弓箭手三个角色,《奇迹MU》还有其他角色。对于角色的简介,两者存在较大差异,但对于角色技能的描述,除魔法师的毒炎技能描述不同外,其他技能描述相同或者基本相同。《奇迹MU》中的技能均配有相应造型,为彩色的效果图;《奇迹神话》中弓箭手有2个技能没有造型,其余造型则为简单的黑白图。在技能名称方面,就剑士角色,《奇迹MU》中有14个技能,《奇迹神话》总共5个技能与《奇迹MU》中相应的5个技能的名称相同或者基本相同;就魔法师角色,《奇迹MU》有22个技能,《奇迹神话》总共13个技能,与《奇迹MU》中的相应13个技能的名称相同或者基本相同;就弓箭手角色,《奇迹MU》有17个技能,《奇迹神话》总共8个技能,《奇迹MU》中相应8个技能的名称相同或者基本相同。
在武器和装备方面,将两者29个武器及105个装备比对,名称、适用的角色相同或者基本相同,造型的整体轮廓基本一致,绝大部分武器及装备的颜色、线条的整体设计均基本相同,仅在具体细节设计上略有差异,少量有较大差别。
在怪物及NPC方面,将两款游戏的47个怪物进行对比,其名称相同或者基本相同,造型的整体轮廓基本一致,绝大部分怪物的线条、颜色基本相同,仅在具体细节上略有差异,仅少部分怪物的造型有一定差别。《奇迹神话》提供的6个NPC造型中的5个与《奇迹MU》的相应NPC造型基本相同。
五、其他相关事实
2013年9月,上海塔人网络科技有限公司经壮游公司授权,作为甲方与中联畅想(北京)科技有限公司(乙方)签订《网页游戏授权运营合同》,约定乙方开发的网页游戏《勇者归来》为获取甲方授权,以消除涉嫌侵犯《奇迹MU》游戏著作权等相关权益的影响,甲方授权乙方就《勇者归来》在中国大陆及部分海外地区进行运营,乙方支付甲方固定分成款880万元,并约定中国大陆地区运营收入分成比例为14%,海外地区运营收入分成比例为50%。壮游公司提供了相应银行收款回单,其中2015年1月到6月收到的分成款分别为10万元左右到40余万元不等。
2014年5月,网禅公司、壮游公司与江苏极光网络技术有限公司(以下简称极光公司)签订《(暂定名)网页游戏运营合同》,约定由极光公司使用客户端游戏《MU》开发运营网页游戏《大天使之剑》,极光公司分别向网禅公司、壮游公司支付了授权费,并约定了分成数额。经壮游公司举证,2015年1月起,壮游公司收到的国内运营分成款为100余万元到600余万元不等,港澳台运营分成款为十几万元到二十几万元不等。
硕星公司于2014年11月5日在广东省广州市广州公证处就涉案游戏素材名称的检索网页申请证据保全公证。公证处出具了(2014)粤广广州第186220、186222、186223、186224、186225、186229、186230号公证书,主要内容是:(1)存在名为“奇迹家园”、“奇迹战神”、“奇迹之城”、“奇迹物语”、“FairlyLife:奇迹之日”、“奇迹篮球”、“奇迹时代”的网络游戏,网络游戏“摩尔勇士”中有剑士、弓箭手、魔法师三个职位。(2)“奇迹”、“赤色要塞”、“仙踪林”、“火影忍者疾风传:失落之塔”、“天空之城”、“地下城”、“魔戒”、“亚特兰蒂斯”的出处及早前使用情况、
为本案纠纷,壮游公司支付彩色打印费用2,050元、公证费1,500元、翻译费1,440元、律师费10万元。
原审审理中,壮游公司确认哈网公司网站已无法登陆。庭审结束后,维动公司称其经营的《奇迹神话》官网已于2015年12月23日停止运营该游戏。2016年3月15日,壮游公司经核实,确认《奇迹神话》官网上有一篇发布时间为2015年10月22日的公告,内容称将于2015年12月23日正式停止运营该游戏,但该网站并未删除相应宣传文章。同年4月10日,壮游公司再次核实,确认《奇迹神话》官网上发布的相应的宣传文章已删除。壮游公司表示,硕星公司和维动公司还通过其他平台运营和宣传该游戏,难以确定已停止全部侵权行某。
硕星公司还提交了《奇迹神话》的设计说明、代码、设计稿等内容的打印件,以证明《奇迹神话》为其自主创作的作品,与《奇迹MU》存在很大区别。壮游公司以上述证据均系打印件,且内容与本案无关为由不予认可。一审法院对壮游公司的质证意见予以采纳。
一审法院认为,根据各方的诉辩称意见,诉辩双方对于壮游公司是否具有诉权、壮游公司主张的内容是否构成作品、构成何种作品及三被告是否存在被控侵权行某、硕星公司、维动公司是否侵犯了壮游公司的商标权、三被告是否存在不正当竞争行某及被告应承担的民事责任均存在争议,一审法院评判如下:
一、关于壮游公司是否具有诉权
根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》及我国著作权法的规定,网禅公司对《奇迹MU》游戏享有的著作权受我国著作权法保护。壮游公司经网禅公司授权,享有在中国大陆地区独家运营该游戏的权利,并有权以壮游公司名义针对侵害该游戏著作权、商标权及其他衍生权利的侵权游戏进行维权。硕星公司对壮游公司提供的网禅公司经营者登记证、程序登记证、授权书提出异议,认为其公证方式为“李真满”在公证人面前确认翻译文件与原文完全一致,不符合公证的要求。一审法院认为,公证方式并无定式,关键在于其内容是否能达到证明目的。上述材料显示,“李真满”向公证人出示了三份文件的韩文及中文繁体字版本,并向公证人宣誓二者内容一致。经查,其中网禅公司经营者登记证的韩文文件上有税务局长印章,程序登记证的韩文文件上有韩国制作权委员会委员长印章,授权书的韩文文件上有网禅公司的盖章及该公司代表理事的签字与盖章,相应内容亦与经营者登记证明及《网络游戏合作授权书》能相互印证。上述证据的形式合法,一审法院予以采纳。
壮游公司提交的授权文件还证明,作为《奇迹MU》著作权人和“MU”商标注册人的网禅公司授权壮游公司以自身名义就相关著作权、商标侵权及不正当竞争行某提起诉讼。因此,壮游公司有权提起著作权和商标侵权之诉。壮游公司作为后续被授权人,其对游戏知名度产生的相关权益有权提起不正当竞争之诉。
二、关于三被告是否侵犯了壮游公司的著作权
(一)关于壮游公司主张的内容是否构成作品及作品性质的认定
本案中,就壮游公司主张的游戏整体画面而言,《奇迹MU》作为一款角色扮演游戏,具有一定的故事情节,由游戏玩家操作游戏角色,遵循一定的游戏规则在游戏场景中升级打怪,并可进行组队等互动性操作。当玩家开启操作时,屏幕终端呈现出文字、图片、声音等组合而成的画面,上述画面具有独创性,并能以有形形式复制,是应受著作权法保护的作品。根据《著作权法实施条例》的规定,电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。从表现形式上看,随着玩家的操作,游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情,所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成,并随着玩家的不断操作而出现画面的连续变动。上述游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,通过电脑进行传播,具有和电影作品相似的表现形式。涉案游戏的整体画面是否构成类电影作品,取决于其表现形式是否与电影作品相似,故涉案游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护。
《奇迹MU》作为一个大型的角色扮演类网络游戏,开发商创作了大量游戏素材,编写了大量的功能模块,并非提供游戏工具。玩家操作行某的实质是在游戏开发商创作好的场景中,按照设计好的游戏规则进行娱乐。上述过程中,游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏素材自动生成,并无证据证明玩家在该游戏呈现的画面中增加了不属于开发商预设的内容。因此,在《奇迹MU》的游戏操作中,玩家的行某并不具备作品创作的特征。综上,一审法院认定《奇迹MU》的连续画面构成类电影作品,其著作权属于游戏开发商。
(二)关于两款游戏的整体画面是否相同或实质性相似的认定
游戏画面由游戏人物、怪物等在游戏场景中不断展开一系列情节而呈现的连续画面所构成,其中情节表现为地图的等级设计、角色技能、武器、装备的属性、怪物的战斗力等,因此可以通过比对两款游戏的上述素材来认定二者游戏画面的相似度。经比对,两款游戏400级之前的地图、场景及相应的等级设计、角色及相应技能、武器、装备、怪物及NPC的名称和造型相似度极高,虽然部分造型在线条的组合细节方面有些许差别,但整体造型的视觉效果差别不大。网友对《奇迹神话》的评测文章及论坛留言也显示,两款游戏在游戏素材、玩法、风格、外观等方面高度近似,以至于网友认为《奇迹神话》为《奇迹MU》的页游版。一审法院认定《奇迹神话》的整体画面与《奇迹MU》构成实质性相似。
网络游戏在运营过程中,基于修复bug(瑕疵)、提升功能、增加新的游戏素材等需要会不断进行版本升级,升级版本与初始版本相比未必有实质性区别,权利人也不一定就每一个版本均进行著作权登记。在无相反证据的情况下,该游戏各升级版本的著作权人仍属于网禅公司。现壮游公司用于比对的《奇迹mueX702》,其中“eX702”为版本号,该版本的相应比对页面体现在壮游公司自2014年1月起所作的多份公证书中,故其发布时间至少早于2014年1月,早于《奇迹神话》的内测时间2014年3月。因此,对于被告认为比对缺乏客观性的意见,一审法院不予采纳。
(三)关于三被告是否侵犯了壮游公司的著作权
《奇迹MU》具有较高知名度且发布时间远早于《奇迹神话》,硕星公司、维动公司开发、运营《奇迹神话》时不可能不知道涉案游戏。在此情况下,硕星公司仍开发出与《奇迹MU》游戏整体画面实质性相似的网络游戏,侵犯了壮游公司对《奇迹MU》游戏整体画面享有的复制权。硕星公司授权维动公司在其网站上独家运营该游戏并分享收益,共同侵犯了壮游公司的复制权、信息网络传播权。哈网公司作为游戏资讯网站,仅提供了被诉游戏的简单信息,并提供一个通向维动公司运营官网的链接,现有证据难以证明其对硕星公司和维动公司的上述侵权行某存在主观过错,故不构成侵权。
三、关于硕星公司和维动公司是否侵犯了壮游公司的商标权
被诉“MU”标识的使用系指代涉案游戏的名称,不属于商标性质的使用。因此,对于壮游公司认为被告侵犯其“MU”商标权的主张不予支持。
四、关于三被告的行某是否构成不正当竞争
(一)硕星公司和维动公司的行某构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行某
具有一定知名度的商品特有名称受法律保护,经营者擅自使用与他人知名商品特有名称相同或近似名称从事相同或者类似经营活动,造成相关公众对商品来源产生误认的,属于不正当竞争行某。本案中,涉案游戏在登记时的名称为《MU》,但引进中国运营后,相关游戏期刊、新闻媒体均称呼其为“奇迹”、“《奇迹》(MU)”或“《奇迹MU》”,网禅公司授权给壮游公司时也自称“《奇迹MU》”,壮游公司的运营官网上则使用了《奇迹MU》及相应的版本号。该游戏在中国运营时,其中文名称“奇迹”具有更高的使用频率和辨识度。从字面含义看,“奇迹”一词意为不同寻常的事情,为固有词汇。但作为网络游戏的名称,“奇迹”一词具有识别性、显著性;同时,若“奇迹”一词经使用而产生了足够的影响力,则该词语也会产生特定的第二含义。在此情况下,不能简单地以“奇迹”属于固有词汇为由认为其系魔幻类网络游戏的通用名称。壮游公司提供的各类游戏期刊及获奖新闻可以证明,该游戏在中国的网络游戏行业具有较高的知名度和美誉度。通过多年的经营和媒体的广泛宣传,“奇迹”在网络游戏领域与涉案游戏建立了稳定的关联,已经具备了区别于其字面含义的特定含义,包括游戏从业者及游戏玩家在内的相关公众亦能知悉“奇迹”即指涉案游戏。因此,“奇迹”作为涉案游戏名称中的主要识别部分,已经具备了区别该游戏与其他网络游戏的功能,可以将“奇迹”作为壮游公司的知名商品特有名称进行保护。
诚然,在字面含义的范围内,壮游公司不能禁止他人正当使用“奇迹”二字,但前提是该使用行某须为善意,且不会导致相关公众的混淆或误认。但本案中,首先,被告在其游戏名称中使用“奇迹”远远晚于涉案游戏在中国运营的时间,作为游戏开发企业,其不可能不知道已经具有较高知名度的涉案游戏名称。其次,从维动公司官网宣传材料可以看出,其使用“奇迹”二字并非从字面含义上使用,而是将其作为自己游戏名称的一部分。最后,被诉游戏名称“奇迹神话”与涉案游戏名称的主要识别部分“奇迹”构成近似,维动公司的宣传材料中又将两款游戏捆绑介绍。在涉案游戏已具有较高知名度的情况下,两被告的上述行某极易使相关公众产生混淆,误认为《奇迹神话》与《奇迹MU》存在某种特定的联系。而根据维动公司官方论坛中的网友留言,亦确有玩家认为《奇迹神话》系《奇迹MU》网络游戏的页游版,已实际产生混淆。
综上,硕星公司在明知具有较高知名度的涉案游戏的情况下,为吸引玩家、获取利益,故意将其同为魔幻类风格的网络游戏名称定为与涉案游戏名称近似度较高的“奇迹神话”,且在对外宣传中将其游戏与涉案游戏捆绑宣传,具有明显的搭便车的主观故意。因此,一审法院认定硕星公司对“奇迹”的使用不属于正当使用,其行某已构成对壮游公司的不正当竞争。维动公司作为专业的游戏运营商,其在与硕星公司签订独家运营协议时也应知道具有较高知名度的涉案游戏,但仍运营该游戏并从中获利,存在主观过错,应与硕星公司承担连带责任。
(二)硕星公司和维动公司的行某构成虚假宣传的不正当竞争行某
壮游公司主张维动公司官网及相关第三方网站上对《奇迹神话》的宣传文章内容构成虚假宣传。硕星公司、维动公司则认为,其宣传素材主要是完整展示《奇迹神话》的作品名称,并未刻意与《奇迹MU》进行关联,不会对网友产生误导,第三方网站的文章则与其无关。
经查,壮游公司主张构成虚假宣传的内容包括三类:(1)维动公司在其官网直接发布的文章。(2)维动公司官网文章链接的或其中注明网址所对应的第三方网页文章,虽无证据证明第三方网页上的文章由维动公司发布,但均为对硕星公司网络游戏的介绍文章,维动公司将其收集、整理、编辑后置入自己的宣传专栏,以提供链接或注明来源网址的方式引导用户阅看,其在主观上和客观上均系将第三方网页上的文章作为自己对硕星公司游戏的推广内容,故可视为由维动公司发布。(3)其他第三方网站发布的文章。
一审法院认为,上述由维动公司发布或视为由其发布的文章内容主要为介绍《奇迹神话》的风格、游戏素材、玩法等,多数使用了“十年奇迹”、“将十二年前风靡一时余热至今的游戏玩法最大程度的还原”等用语,并将《奇迹神话》与《奇迹MU》进行比对介绍。结合上下文内容,上述文章并未称《奇迹神话》就是《奇迹MU》,也未直接宣传《奇迹神话》已经营十年。但是,维动公司以“十年奇迹”作为主要宣传语来推广其处于运营初期的《奇迹神话》,而“奇迹”恰为具有较高知名度的、十多年前开始在中国运营的涉案游戏的主要识别部分;同时,《奇迹神话》对涉案游戏的画面进行了大量抄袭,维动公司又将两款游戏的相同之处作为推广游戏的卖点进行捆绑宣传。可见,维动公司“搭便车”的主观意图和客观行某极为明显,容易导致相关公众误认为其游戏与涉案游戏存在某种联系,且事实上已造成相关公众误认,构成虚假宣传的不正当竞争行某。维动公司在独家经营硕星公司网络游戏过程中,为推广该游戏而发布上述宣传文章,因此而产生的收益由两被告分享,故两被告应就此承担连带责任。
至于其他第三方网站发布的文章,均注明了由网友撰写,难以证明与两被告存在关联,故一审法院对该部分内容不予支持。此外,壮游公司还主张维动公司官网上“媒体专区”、“投票专区”中所列的其他网站中亦存在相应推广内容,但并无证据证明,一审法院亦不予支持。
此外,壮游公司主张《奇迹MU》网络游戏的角色、场景、怪物等众多游戏素材为知名商品特有装潢,还主张被告违反《反不正当竞争法》第二条规定构成不正当竞争,一审法院不予支持。
五、硕星公司、维动公司应承担的民事责任
硕星公司、维动公司就其上述侵权行某,依法应共同承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。两被告应停止运营《奇迹神话》网络游戏,停止在涉案游戏中使用“奇迹神话”名称,并停止相关虚假宣传行某。壮游公司要求两被告消除影响的诉讼请求,予以支持。
关于两被告应当赔偿的经济损失。侵犯著作权行某占据主体地位,不正当竞争行某则使壮游公司损失进一步扩大。由于壮游公司的实际损失及两被告的侵权获利均不能确定,故一审法院以两被告侵犯著作权行某造成的损失为基础,结合不正当竞争行某所造成的损失,综合考虑以下因素确定赔偿数额:(1)壮游公司游戏的商业价值和知名度较高。(2)被告在明知具有较高知名度的壮游公司游戏的情况下,仍大量抄袭壮游公司游戏画面,使用与壮游公司游戏名称相似的名称,并捆绑壮游公司游戏进行宣传,主观故意明显,侵权行某较为全面。(3)被告游戏通过玩家充值获利,其开服数量较多,且在壮游公司起诉后仍继续实施侵权行某并增开新的服务器,主观故意进一步加深,侵权行某造成的影响范围也继续扩大。(4)壮游公司许可案外人将《奇迹MU》改编为网页游戏,虽在使用方式、使用时间等方面与两被告行某不一定相同,但可在考虑这些不同的基础上参考上述许可费确定本案赔偿数额。根据壮游公司实际从对外授权中所获得的经济利益,可以证明两被告的涉案侵权行某给壮游公司造成的损失已超过了法定赔偿的最高限额。据此,一审法院综合考虑上述因素,在法定赔偿最高限额以上确定赔偿数额。关于被告应承担的合理费用,考虑到本案的复杂程度、律师的工作量,结合上海市律师服务收费政府指导价标准,壮游公司主张为本案支出律师费10万元属合理范围,一审法院予以支持;对壮游公司主张的公证费、翻译费、打印费则根据壮游公司提供的证据据实予以支持。
哈网公司经合法传唤,无正当理由拒不到庭,视为放弃了相关诉讼权利,一审法院依法缺席判决。据此判决如下:一、硕星公司、维动公司停止侵害壮游公司对《奇迹MU》享有的著作权的行某;二、硕星公司、维动公司立即停止擅自使用涉案知名商品特有名称及虚假宣传的不正当竞争行某;三、硕星公司、维动公司共同赔偿壮游公司经济损失人民币5,000,000元及为制止侵权行某所支付的合理开支人民币104,990元;四、硕星公司、维动公司共同在《中国知识产权报》上发布公开声明(声明内容须经一审法院审核),以消除其因侵犯著作权及不正当竞争行某对壮游公司造成的不利影响,同时分别在各自的网站首页(网址分别为www.hugenstar.com和www.91wan.com)连续三十日刊登相同内容的声明;如不履行,一审法院将在相关媒体上公布本判决的主要内容,所需费用由两被告承担;五、驳回壮游公司的其余诉讼请求。
一审判决后,硕星公司、维动公司不服,向本院提起上诉。
硕星公司上诉请求:撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人壮游公司的一审诉讼请求。事实和理由:1、关于著作权部分。1.1、被上诉人的证据无法证明其已获得著作权人的授权。被上诉人提供的网禅公司授权书的公证书未对内容真实性公证,故该授权书的真实性无法确认。1.2、被上诉人的证据无法证明其运营《MUex702》与《MU》之间存在关联,也无法证明《MUex702》游戏早于《奇迹神话》,故上诉人不存在抄袭的前提条件。1.3、(2014)沪卢证经字第674号公证书步骤混乱、用词随意,且未写明软件来源,其合法性、真实性存疑。1.4、《奇迹神话》游戏是上诉人自行研发,未侵犯被上诉人的著作权。上诉人为此提供了该游戏的设计说明、游戏代码、游戏地图、游戏关卡等设计稿件。一审法院对该些证据未采纳属认定事实不清。1.5、从制作方法、表现形式来看,电影作品与网络游戏存在明显不同,一审法院认定《奇迹MU》游戏构成类电影作品不恰当,网络游戏应当分部分按现行著作权法规定的作品类型予以保护,无需以类电影作品进行著作权法保护。一审对游戏元素进行比对,未比对游戏整体画面,且该些如职业角色等游戏元素不具有独创性,故不能得出游戏整体画面实质性相似的结论。2、关于不正当竞争部分。2.1、被上诉人的证据无法证明涉案游戏具有较高知名度,且“奇迹”非涉案游戏名称的主要识别部分。一审法院将“奇迹”认定为涉案游戏的特有名称,属事实认定不清,适用法律错误。2.2、本案用以对比的《MUex702》游戏与被诉游戏《奇迹神话》名称不同,且无知名度证据;本案被上诉人主张权利并主张知名度的是《MU》游戏,而该游戏知名度证据不充分,绝大部分证据形成于2002年前后。众所周知,一款游戏的生命力很短暂,无论《MU》游戏是否曾知名,历经十多年后其知名度和商业价值已大幅降低,故不能证明上诉人有攀附知名度的恶意。2.3、涉案游戏名称主要识别部分是“MU”,不是“奇迹”,“奇迹”一词是固有词汇,不具有特有性,一审法院将通用名称“奇迹”认定为涉案游戏的特有名称,限制他人合法使用,其保护范围过于扩大,有侵占公共资源之嫌。上诉人在被诉魔幻类游戏上使用“奇迹神话”游戏名称符合游戏类型,合理,无误导消费者之恶意。且“奇迹神话”与“奇迹”、“奇迹MU”不近似。故一审法院认定“奇迹神话”游戏名称构成不正当竞争属认定事实不清、适用法律错误。3、上诉人未对被诉游戏进行宣传,一审法院据以认定上诉人虚假宣传的证据均为案外人行某,与上诉人无关。上诉人不构成虚假宣传行某。4、上诉人不应承担赔偿损失及消除影响的法律责任。即使上诉人被认定存在侵权,一审法院的判赔金额畸高。被上诉人提供的《大天使之剑》授权运营合同的签署背景及履行情况有疑,且该游戏的运营规模、运营范围远远超过被诉游戏,且被诉游戏涉诉后,已于2015年下半年结束运营。
被上诉人壮游公司答辩称:1、《奇迹MU》游戏网禅公司著作权登记的名称为《MU》,未限定版本号,《MUex702》中ex702仅是版本号,而版本升级与初始版本无实质性区别,该版本较之前版本增加了新的镶嵌防具和界面优化,而一审进行比对的游戏元素在游戏开发完成时即已存在。2、网络游戏内容是创作者事先固定的,一审认定《奇迹MU》构成类电影作品符合法律规定,一审比对游戏元素亦符合法律规定及实际需要。3、《奇迹MU》与被诉游戏的17处等级设置、13处俯视地图、12处地图名称均相似,远远超出通用元素内容,构成实质性相似。4、被上诉人提供的证据从运营时间长度、玩家知晓程度、运营成果等方面证明《奇迹MU》游戏均具有极高知名度。5、无论游戏玩家还是业内机构,长期使用“奇迹”称呼涉案游戏,在角色扮演类游戏中已具有识别商品来源的功能,构成知名商品特有名称。6、硕星公司作为游戏开发者,虽未直接参与宣传,但是宣传中使用的相关内容来源于游戏,且其亦共享宣传收益,故对虚假宣传行某应当承担责任。7、一审判赔金额远低于被上诉人授权第三方运营开发的基本授权金,且上诉人运营被诉游戏长达2年多,对被上诉人造成严重的负面影响。
上诉人维动公司上诉请求:撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由:除了硕星公司上诉理由1.1、1.2、1.4、1.5、2.1、2.3、4等之外,还有如下上诉理由:1、《MUex702》与被诉游戏均是采用韩式风格的魔幻类游戏作品,在游戏素材和相关元素的选择上壮游公司与硕星公司存在类似的取向显然是合理的。两款游戏的元素选择上存在共性,但在游戏人物、怪物、装备、角色等表达上存在个体差异,一审认定实质性相似属事实认定不清。2、维动公司没有义务亦无能力判断被诉游戏是否侵权,亦不知道被诉游戏侵权情况,维动公司对被诉游戏资质已履行合理注意义务,不存在侵权故意。3、维动公司与硕星公司不存在共同的意思联络,一审认定共同侵权错误。4、维动公司作为网页游戏运营商,不清楚所有游戏类型,一审认定维动公司应当知道《奇迹MU》具有较高知名度,运营被诉游戏存在过错有误。5、维动公司未实施被控虚假宣传的不正当竞争行某,亦无“搭便车”的故意,在官网上发布的文章符合被诉游戏特点,无虚假宣传内容。一审认定维动公司存在虚假宣传行某错误。6、被上诉人提供的《大天使之剑》等游戏的授权运营合同,并不能作为本案判断赔偿损失金额的参考。每款游戏的研发商实力、游戏制作成本投入、运营方式、卖点、运营规模等均不相同,交由游戏运营企业运营的方式和代理商的方案不一,不具有可比性。且该游戏知名度、运营规模、收入均远超过被诉游戏,以该游戏授权金额类比判断赔偿损失金额有失偏颇。
被上诉人答辩称:维动公司从事网络游戏开发和运营,应当知晓《奇迹MU》游戏,其具有共同侵权故意;其不仅与硕星公司在同一场所办公,还申请被诉游戏内容审查,与硕星公司深度合作,构成共同侵权。虚假宣传部分,无论是维动公司官网还是第三方网络平台,被诉游戏的宣传内容均是基于其意愿或授权产生,其应当承担责任。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院进行庭前会议组织当事人交换证据。
上诉人硕星公司提供《奇迹神话》游戏分成结算单和分成费发票,证明硕星公司为游戏研发者,该游戏的全部收入仅为从维动公司收取的游戏分成费用138万余元,该费用还应扣除成本费用。
被上诉人壮游公司质证认为:该结算单及发票不属于新证据,且其真实性、合法性、关联性均不予认可。两上诉人处于同一办公场所,存在深度合作,不能排除两上诉人之间作假;两份证据亦不能反映该游戏完整的实际营收状况;结算单与发票的金额不对应,且发票开具的信息服务费,亦未指明是《奇迹神话》游戏的分成收入;两份证据反映的期间是2014年6月至2015年11月,没有覆盖整个运营期间及其他网络平台的运营收入。维动公司对上述证据不持异议。
上诉人维动公司提供如下证据:
1、(2016)粤广广州第157621号公证书及网站备案信息,证明《奇迹神话》总开服数350、《大天使之剑》3万多,游戏总开服数量悬殊。
2、《奇迹神话》游戏审计报告,证明该游戏运营规模很小,存在亏损。
3、《奇迹来了》(原游戏名称为《勇者归来》)游戏开服情况,证明《奇迹来了》开服数量2398服,与《奇迹神话》游戏开服数量悬殊。
4、商标注册信息,证明网禅公司于2013年7月16日申请注册“奇迹”商标并获准;维动公司已获准注册“奇迹神话”商标。
被上诉人壮游公司质证认为:9K9K网络平台显示的开服数据准确性无法确认,即使该数据确实,因《大天使之剑》、《奇迹来了》两款游戏营收达数亿以上,权利人获得分成亦远高于一审判赔金额,故不能证明一审判赔额过高;审计报告因单方委托的专项审计,内容简单,对其真实性不予认可;商标注册信息真实性认可,但“奇迹”商标于2015年5月16日注册完成,而本案于2014年提起诉讼,当时无法以商标侵权进行维权,故该商标注册信息与本案无关联性。硕星公司不持异议。
被上诉人壮游公司提供如下证据:
1、2013年11月25日发布的《奇迹MU》版本更新情况,证明《奇迹MU》游戏ex702版本是该游戏的一个升级版本,仅增加了一些镶嵌防具及界面优化,并非实质性变化。
2、中国文化市场网《奇迹神话》内容审查查询结果。
3、“奇迹神话”商标注册信息网页。
4、硕星公司商标注册情况。
以上证据证明维动公司就《奇迹神话》游戏向文化部申请内容审查,硕星公司就其开发的其他游戏申请注册商标,但就被诉游戏由维动公司申请注册商标“奇迹神话”,进一步证明两公司有非常紧密的关联,共同实施被诉游戏的开发和运营。
5、维动公司官方网站产品专区网页。
6、网页游戏开发数据中心网站9k9k奇迹神话开服表。
以上证据证明维动公司运营网游数十款,无法对被诉游戏的成本及利润做准确拆分,《奇迹神话》至2016年3月15日仍在运营,故其提供的审计报告不具有真实性。
上诉人硕星公司质证认为,证据1形成于2014年9月,不属于新证据;证据2、3、4与两上诉人间是否有紧密合作关系无关联性,不能证明壮游公司的证明目的;证据5真实性无法确认,审计报告明确是对《奇迹神话》游戏的审计,而开服数据情况也能印证,应被采信。证据6开服数据有存在非《奇迹神话》游戏开服数的情况。
上诉人维动公司质证意见与上诉人硕星公司的质证意见基本相同。
二审庭审后,被上诉人壮游公司还提供如下证据:
7、关于《大天使之剑》的三篇期刊或网络文章,其中包括:《游戏行业的“IP元年”—影视剧、小说引领改编浪潮》(2014年7月文化月刊)、《新资料片发力再创行业新纪录》(2014年12月)、《2014中国游戏产业报告:页游收入202.7亿元》(2014年12月新浪游戏网)。以证明改编自《奇迹MU》页游《大天使之剑》收入达数亿元。
8、关于《奇迹MU》的宣传报道,其中包括:硕士学位论文《我国游戏产业发展现状及对策研究》中记载新浪中国网游排行榜显示《奇迹MU》位居第五;《壮游S9新版今日正式上线》(2015年5月)、《迎佳节中秋活动上线》(2015年9月)、《总游戏时间达62万年奇迹MU韩服14周年纪念视频》(2015年10月)等报道文章(新浪游戏网);2015年6月至9月5篇玩家对《奇迹MU》的玩法心得文章。
9、《奇迹MU》获2015年度17173游戏风云榜《名游堂》证书、获2015年度CGWR新浪中国游戏排行榜年度十大人气网游证书,以证明《奇迹MU》所获奖项。
10、2013年至2015年广告发布合同,以证明原告支付400万元许的广告宣传费用。
上诉人硕星公司出具书面质证意见认为,上述证据均不属于新证据。该些证据无法核实其真实性、且大部分证据形成于2014至2015年间,不能证明《奇迹MU》游戏在被诉游戏《奇迹神话》2013年年底上线运营之前具有较高知名度和较大影响力,广告发布合同无法证明是为推广《奇迹MU》游戏进行了广告宣传,故其真实性、关联性均不予认可。
上诉人维动公司出具书面的质证意见与硕星公司基本相同。
上述证据中的商标注册信息与本案缺乏关联性,本院不予采纳。其余证据主要涉及知名度及赔偿方面,本院在裁判理由部分一并认证评述。
本院经审理查明,一审认定事实属实,本院予以确认。
另,被上诉人在一审中主张“奇迹”构成《奇迹MU》游戏知名商品特有名称,上诉人及哈网公司的行某侵犯其知名商品特有名称,构成不正当竞争。二审庭审之后,被上诉人申请撤回该一审主张,本院予以准许。
本院认为,本案二审期间的争议焦点在于:一、被上诉人就《奇迹MU》游戏是否有权主张权利。二、权利游戏中被比对内容是否具有独创性,一审认定《奇迹MU》游戏构成类电影作品是否符合法律规定。三、一审将《奇迹MU》ex702版本作为权利游戏进行比对是否正确;被诉游戏是否侵犯权利游戏的著作权。四、两上诉人的被诉行某是否构成虚假宣传。五、一审判定的赔偿数额是否合理。对此,本院评判如下:
关于争议焦点一,本院认为,被上诉人壮游公司就其权利主体主张提供了网禅公司经营者登记证、程序登记证和授权书,其中授权书明确就《奇迹MU》游戏授权被上诉人独家运营权并有权以其名义进行起诉等维权。虽然该三份证据的公证认证文本仅载明翻译文与原文一致之内容,但是结合网禅公司于2013年、2014年连续向壮游公司出具授权书、授权书上盖有网禅公司印章、壮游公司事实上运营《奇迹MU》游戏并多次授权案外人使用该游戏的事实情况,在上诉人没有提供相反证据的情况下,本院认为能够认定被上诉人就《奇迹MU》游戏获得合法授权,有权提起本案诉讼。上诉人关于在案证据不能证明被上诉人所获授权真实的上诉理由,本院不予采信。
关于争议焦点二,一审法院认为《奇迹MU》游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护,该游戏的各部分在本案中已无必要予以单独保护。上诉人提出《奇迹MU》游戏不具有独创性,亦不属于类电影作品,网络游戏应当依照组成元素分别以音乐作品、美术作品、文字作品予以单独保护,不存在整体保护的必要。本院经查,被上诉人在本案起诉时就《奇迹MU》游戏著作权存在多方位的权利主张,其主张的作品是《奇迹MU》网络游戏及其相关游戏素材,权利游戏如不能认定著作权法规定的“其他作品”,则主张游戏整体画面构成类电影作品,同时被上诉人还主张各组成元素构成文字作品、美术作品。
本院认为,根据我国著作权法规定,作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案《奇迹MU》游戏整体画面,在其等级设置、地图名称以及地图、场景图的图案造型设计、职业角色设置及技能设计、武器、装备的造型设计等方面均具有独创性,且游戏画面可以以有形形式复制,符合上述法律规定的作品的构成要件,属于著作权法意义上的作品。上诉人提出一审进行比对的游戏元素均是魔幻类游戏的通用元素,不具有独创性。本院经查,上诉人所提出的地图名称、个别角色名称等之前曾被使用的元素占《奇迹MU》游戏的少部分,而且如该游戏般的等级设置、角色技能设计以及地图场景等的整合使用,具有独创性,即使个别角色、地图名称之前曾被使用,亦不影响游戏整体画面的独创性,上诉人的该项上诉理由,本院不予采信。至于《奇迹MU》游戏整体画面的作品类型,上诉人提出在制作方法上,网络游戏不存在类似摄制电影的制作过程;在表现形式上,网络游戏不存在如类电影般的故事情节、丰富场景,而且画面不固定,是玩家按照游戏规则通过操作形成的动态画面,过程具有随机性和不可复制性。故网络游戏不应归属于类电影作品。本院认为,网络游戏是近年来快速发展的数字文化娱乐类智力成果,对于具有独创性的网络游戏构成著作权法意义上的作品,但是是否可以得到著作权法保护以及如何给予著作权法保护还应当依据现行著作权法的规定。《中华人民共和国著作权法》对于作品按照表现形式进行了文字作品、音乐作品、美术作品等分类,其中亦规定了电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定,电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。可见我国著作权法关于作品的分类以其表现形式为基础,而作品固定在有形载体上的方式并非是作品分类的依据。对于类电影这一类作品的表现形式在于连续活动画面组成,这亦是区别于静态画面作品的特征性构成要件,网络游戏在运行过程中呈现的亦是连续活动画面。本院注意到网络游戏与传统类电影在表现形式上存在区别,即网络游戏的连续活动画面是随着游戏玩家的操作进行的,具有双向互动性,而且不同操作会呈现不同的画面。而传统类电影作品的连续活动画面是固定单向的,不因观众的不同而发生变化。对此,本院认为类电影作品特征性表现形式在于连续活动画面,网络游戏中连续活动画面因操作不同产生的不同的连续活动画面其实质是因操作而产生的不同选择,并未超出游戏设置的画面,不是脱离游戏之外的创作。因此,该连续活动画面是唯一固定,还是随着不同操作而发生不同变化并不能成为认定类电影作品的区别因素。至于固定在有形载体上的方式,随着科学技术的不断发展,特别是网络技术的快速发展,著作权客体也会随之产生新生物,对此应当依据作品分类的实质因素进行判断分析。本院认为,我国著作权法规定了电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品,其中类似摄制电影的方法创作,应是对创作方法的规定,不应仅是制作技术的规定,更应包括对各文学艺术元素整合的创作方法。从此意义上来讲,网络游戏也是采用对各文学艺术元素整合的创作方法。因此,一审认定《奇迹MU》游戏整体画面构成类电影作品,本院予以肯定。上诉人的该项上诉理由,本院不予采信。
关于争议焦点三,关于权利游戏比对版本问题,被上诉人主张对《奇迹MU》享有著作权并以《奇迹MUeX702》作为侵权比对基础。上诉人提出一审用以比对的权利游戏《奇迹MUeX702》不能证明与被上诉人主张权利的《奇迹MU》游戏存在关联并早于被诉游戏发布。本院认为,首先,通常情况下,大型角色扮演类网络游戏,初始版本对游戏的基本元素如角色、地图场景、武器装备、等级设置以及故事情节等均已设计定型,后续版本一般仅对局部元素在功能数量、BUG修复以及视听效果方面作改进优化处理,以在原有体验基础上进一步优化体验效果,从而巩固游戏粘性增加吸引力,故不会对已有基本元素作大范围改动或变化处理。其次,被上诉人二审中提供的2013年11月25日发布于奇迹MU中文官方网站的《奇迹MUeX702》版本更新讯息,系《奇迹MU》官网上公布的更新信息,其真实性可予确认,其中显示涉及新镶嵌防具&界面功能优化,并无一审用以比对的元素。上诉人亦未能提供证据证明一审用以比对的内容是《奇迹MUeX702》版本中新增加的内容。再次,从网络游戏运营现状来看,网络游戏初始版本通常被更新版本覆盖之后即不再运营,故本案以初始版本作为权利游戏进行比对既不符合网络游戏运营现状,亦缺乏现实可能性。因此,本院认为一审采纳被上诉人以《奇迹MUeX702》版本为权利游戏载体的主张并以此作为比对对象无不当,亦符合网络游戏版本更新的行业通常做法。
关于比对内容问题,网络游戏整体画面的比对重在其整体性,且是否构成侵权的判断标准在于是否构成实质性相似。网络游戏的连续活动画面变化的是场景视角、角色动作等等,游戏地图、等级设置、角色技能、武器装备、怪物、NPC等元素是角色扮演类网络游戏基本固定的构成元素,这些元素的相似程度能够决定网络游戏整体画面的相似程度。因此,一审以组成游戏整体画面的上述元素进行比对无不当。经比对,两款游戏前400级三大角色剑士、魔法师、弓箭手的所有技能均与权利游戏中的部分技能相同或基本相同,而等级设置、角色名称及技能、地图场景、武器装备、怪物及NPC等方面均基本相同,足以认定两款游戏整体画面实质性相似,硕星公司开发并授权运营被诉游戏侵犯了被上诉人享有的权利游戏整体画面的复制权、信息网络传播权。从被诉游戏宣传报道内容可见,其侵权可能性是显而易见的,维动公司作为专业的游戏运营商,其应当知晓被诉游戏存在侵权的高度可能性,仍进行运营并大力宣传,与硕星公司共同侵犯被上诉人的复制权、信息网络传播权。综上,上诉人关于一审不应当采用《奇迹MUeX702》版本进行比对以及未比对整体画面、其未抄袭权利游戏、维动公司不具有过错的上诉理由,本院不予采信。
上诉人维动公司还提出在游戏角色、怪物、装备等的表达上存在个体差异,两款游戏不构成实质性相似。本院经查,两款游戏的部分元素仅在具体造型上存在差异,比如被诉游戏的勇者之都与权利游戏的勇者大陆,其中的城桥、城桥出口的雕塑、仓库入口、仓库外观、城门铁栅栏、城桥出口连有栏杆的设计、城内大炮建筑物雕塑的位置和基本构成等等的外观造型均相同,仅在视觉美感程度上略有区别,而这些细微区别就游戏整体画面而言,不足以影响其整体相似度的认定。维动公司的该项上诉理由,本院不予采信。此外,上诉人关于公证书合法性、真实性存疑的上诉理由,缺乏相应证据证明,本院不予采信。
关于争议焦点四,上诉人相关被诉行某是否构成虚假宣传的不正
当竞争行某的问题。本院认为,维动公司在其运营的被诉游戏官网发布或者链接编排发布的测评报道内容如:“时光仿佛倒流到10年前”、“我们还是那个坐在电脑前为韩式经典而疯狂的少年”、我们带着美好的回忆,又在一起见证着魔幻史诗巨作91wan《奇迹神话》的首测盛况”、“十年神话,奇迹再现”、“传承韩式经典网游独树一帜的美术风格和游戏玩法……有亚特兰蒂斯和地下城等地图自由掉落的极品卓越装备……将十年前风靡一时余热至今的游戏玩法最大程度的还原……”等等,容易使公众误解为《奇迹神话》是十年前《奇迹MU》的页游版或者两者之间存在关联,因此,该些测评报道内容属于引人误解的虚假宣传,构成不正当竞争。一审法院关于被诉行某构成虚假宣传的不正当竞争之认定,本院予以认同。同时一审关于硕星公司对此承担连带责任的认定,本院认同。维动公司认为其未实施虚假宣传行某以及该些报道不构成虚假宣传、硕星公司关于其不承担连带责任的上诉理由,与在案证据表明的事实不符,本院不予采信。
关于争议焦点五,两上诉人侵犯被上诉人就权利游戏所享有的著作权,并构成虚假宣传的不正当竞争行某,应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。同时,两上诉人的侵权行某还对被上诉人造成不良影响,应当承担消除影响的民事责任。关于本案的赔偿数额确定问题。二审中,上诉人硕星公司提供被诉游戏的分成结算单以及分成费发票无法证明该些证据是否是所有的分成结算凭证,维动公司提供的审计报告系其单方委托,且审计资料未经开示,故该些证据无法反映上诉人完整真实的营收状况,本院不予采纳。一审法院在确定赔偿数额时考虑上诉人的主观故意、上诉人的获利以及对被诉游戏的运营和开服状况、被上诉人许可改编的授权费用等因素采用酌定赔偿的方法,并主要考量著作权侵权部分,以著作权侵权行某造成的损失为基础结合不正当竞争行某所造成的损失,本院认同。但是,本院经综合审查在案证据,可以看出《奇迹MU》在2002、2003年间进行了相对较多宣传报道,在游戏行业具有知名度,但是并无充分证据证明在之后以及在被诉侵权行某发生时即2013年12月前后仍占有相当的市场份额并具有一定的市场知名度,即使在2009年、2012年的网络报道文章中提到该游戏,亦是评论分析类文章,并未能证明2009年、2012年的运营状况、经营业绩和市场占有率。诚然,被上诉人二审中亦提供了系列证明知名度的证据,但是该些证据大部分形成于本案被诉侵权行某发生之后,故与本案缺乏关联性,不能作为认定本案游戏知名度的证据。被上诉人提供的广告发布合同或形成于被诉侵权行某实施之后或未明确系为权利游戏支出的宣传费用,故其证明力不足。此外,因被上诉人撤回关于知名商品特有名称的不正当竞争之一审诉讼请求,故而对于权利游戏知名度因素以及不正当竞争行某部分对本案赔偿数额确定之影响应当有所调整。本院据此结合以下因素酌情确定上诉人应当承担的赔偿数额。首先,上诉人、被上诉人为证明游戏开服数据,二审中均提供9K9K网络平台显示的开服数据,可见9K9K网络平台显示的开服数据具有些许可参考性。其中《大天使之剑》开服数近3万,《勇者归来》(已更名为《奇迹来了》)开服数2398服,被诉游戏开服数300余服。其次,被诉游戏于2014年3月开始上线运营,被上诉人于2014年6月27日提起诉讼,经由上海市第一中级人民法院指定由一审法院审理,一审法院于2015年3月13日立案受理。可见,被诉游戏在上线运营数月,被上诉人即提起维权诉讼,一定程度上防止了侵权后果的进一步扩大。至于合理费用部分,一审判定合理,本院予以维持。
综上,原审判决审判程序合法,事实认定清楚,法律适用正确,上诉人上诉理由本院不予采纳。鉴于被上诉人撤回一审部分诉讼请求,故对于一审判决作相应变更。据此,依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:
一、维持上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决第一项、第四项、第五项;
二、变更上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决第二项为:上诉人广州硕星信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司于本判决生效之日起立即停止虚假宣传的不正当竞争行某;
三、变更上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决第三项为:上诉人广州硕星信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿被上诉人上海壮游信息科技有限公司经济损失人民币4,000,000元及为制止侵权行某所支付的合理开支人民币104,990元。
一审案件受理费人民币82,430元,由上诉人广州硕星信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司负担人民币57,037元,被上诉人上海壮游信息科技有限公司负担人民币25,393元;二审案件受理费人民币47,534元,由上诉人广州硕星信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司负担人民币42,534元,被上诉人上海壮游信息科技有限公司负担人民币5,000元。
本判决为终审判决。



审判长  陆凤玉
审判员  陈瑶瑶
代理审判员  高卫萍
二〇一七年三月十五日
书记员  沈晓玲

2018-02-23

在民事诉讼法和行政诉讼法上有一个“一事不再理”原则。民事诉讼法上的“一事不再理”原则规定在《民事诉讼法》第一百二十四条第(五)项,即“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外”。另外,行政诉讼法则由相关司法解释进行了明确规定。之所以规定一事不再理原则,是为了节约司法资源,也为了尊重司法既判力。如果一件事情可以反复起诉,法院反复审理,最后判决结果还不一致,既浪费司法资源,也不利于树立司法权威。

我国商标法也规定了“一事不再理”原则,修改前的《商标法》主要规定在第四十二条:“对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标,不得再以相同的事实和理由申请裁定。”《商标法》修改后,根据新《商标法》的规定核准注册后不能再申请复审,而是改成了申请商标无效程序,这条也就删去了。不过,根据《商标法实施条例》 第六十二条的规定:“申请人撤回商标评审申请的,不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的,任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。但是,经不予注册复审程序予以核准注册后向商标评审委员会提起宣告注册商标无效的除外。”我国商标法在商标评审程序中依然体现了“一事不再理”原则。

我国商标法规定“一事不再理”原则是因为商标注册程序虽然是一个行政许可的行为,但是商标异议、商标评审程序更像是准司法程序:有相互对立的双方当事人;解决的问题实际上是民事权利的问题,即谁可以获得商标权、谁不可以获得获得商标权的问题;规定了相应的救济程序,这个救济程序可以一直到法院审判程序的二审。这些特点与民事诉讼法非常接近,如果允许同样的事情可以一再提起和审查则不利于节约行政资源,也不利于维护行政机关裁定、决定和法院判决的既判力。

如何判断是否属于“一事不再理”的范围呢?关键在于在后提出的商标评审与在前提出的商品评审相比,依据的是不是“相同的事实和理由”。在商标评审中,“相同的事实和理由”主要体现在这么几点:

1、法律依据是不是相同。

例如,如果都是依据《商标法》第三十二条上半句提出的无效申请,那么法律依据相同。但是,如果在前的商标评审依据的是《商标法》第三十二条上半句,在后提出的依据的是《商标法》第三十二条下半句,则不属于法律依据相同。

2、在先权利是不是相同。

根据《商标法》第三十二条提出商标无效的,申请人需要列明在先权利是什么,如果在后提出的商标评审依然依据相同的在先权利提起商标无效的,则属于在先权利相同。

3、其他相同事实和理由。

如在前商标无效程序中提出争议商标“有害社会主义道德风尚”没有得到支持,再次提出商标无效,理由依然是“有害社会主义道德风尚”,则属于相同的事实和理由。

4、证明事实的主要证据是不是相同,这一点主要体现在:

⑴、引证商标是不是相同。

如果在前评审中引证商标是A商标,在后商品评审的引证商标也是A商标,则引证商标是相同的,可以认为属于事实相同。在一些案件中,为了避免认为属于相同的事实,申请人会同时提出一些其他的引证商标,但是如果其他的引证商标基本上没有作用,没有比对的价值,这种情况下也属于引证商标相同。

⑵、其他主要证据是不是相同。

例如,依据《商标法》第十三条第二款“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用”提出他人商标无效的,证明引证商标是“未在中国注册的驰名商标”的证据是主要证据,如果在前评审中提出的证据被认为没有能够证明引证商标属于“未在中国注册的驰名商标”,再一次用相同的证据提起商标无效的,则属于“相同的证据”。

另外,关于在判断是否属于“相同的证据”有两点需要注意:

1、“相同的证据”一般只考虑主要证据,前后两次商标评审中,虽然证据未必完全一样,但是主要证据相同的,应认定为属于“相同的证据”。何为“主要证据”,需要根据个案判断,主张的事实不同,依据的法律规定不同,“主要的证据”不一样。

2、不能是“相同的证据”,其实要求再次提出商标评审应该提供“新证据”。这个“新证据”类似与民事诉讼法上的新证据,即:在前商标评审中申请人没有发现的证据、上次评审结束形成的证据,不应包括之前商标评审中能交而未交的证据。

关于这点,《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十九条进行了规定:“当事人依据在原行政行为之后新发现的证据,或者在原行政程序中因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据,或者新的法律依据提出的评审申请,不属于以“相同的事实和理由”再次提出评审申请。”

如在“安莉威Anywhere及图”商标权无效宣告请求行政纠纷一案中,二审法院也提出“本案中,维氏公司结合引证商标一就2001年商标法第十三条第二款所提交的新证据,并不存在在商标争议程序中无法提交的正当理由,其与商标争议程序中提交的证据也不存在实质性差异”,属于“一事不再理”的范围。这说明二审法院在考虑不能是“相同证据”的时候,实际上适用了“新证据”的标准。

综上,有关“一事不再理”原则的适用还有一些特殊情况,司法实践中仍然有一些争议,因为篇幅有限不再讨论。一般情况下如果事实和理由均相同的商标评审请求,除非有法律的明确规定,应该遵守“一事不再理”原则,对在后提出的申请不予受理。

(赵虎,北京市中闻律师事务所合伙人)

2018-02-09

近期,我局收到相关投诉,个别商标代理机构侵害委托人合法利益,扰乱商标代理市场秩序,涉嫌违反《商标法》《反不正当竞争法》《广告法》等法律法规。

我局进一步梳理、汇总了八类代理机构涉嫌违法行为,现予以通告,提醒公众谨防上当受骗。

一、虚假宣传与工商总局、商标局的关系。代理机构宣称其经商标局批准、与商标局长期合作、有内部渠道、与工商总局通用律师等。

二、伪造虚假荣誉。代理机构宣称其被商标局授予相关荣誉称号,伪造商标局授牌、颁牌等。

三、虚假承诺。代理机构承诺申请人通过其代理商标申请通过率百分之百,或提供包过合同等。

四、虚假宣传注册程序、周期。代理机构宣称其代理申请商标可以快速受理、审查、取得注册证等。

五、伪造相关文件、信息。代理机构伪造商标申请审查流程信息,误导商标申请人。伪造商标局文件、印章等,提供虚假材料申请商标注册、分割、转让等。

六、采用其他不正当手段招揽业务。代理机构诋毁其他代理机构,夸大其代理商标驳回复审成功率,欺骗申请人变更代理进行复审或诉讼。谎称申请人的商标在其他类别被抢注,诱骗商标申请人增加其他类别的商标申请。宣称其可以通过非正常手段处理在先权利申请障碍。宣称其能提前获取尚未公开的商标申请审查结果。欺骗申请人商标被驳回,被撤销、被无效宣告。

七、虚构收费项目。假借商标局名义,收取商标申请费用之外的“注册费”“商标申请保险费”“商标预保护费”“领取注册证费”“商标域名保护费”“商标版权保护费”“商标网上运营费”“已注册商标登记费”“已注册商标管理费”“网上商标展示费”“3﹒15标识费”“商标年度维护费”等,欺骗申请人。

八、团伙诈骗。欺骗申请人受让有关商标,另安排他人对上述商标提出撤销、异议、无效宣告等恶意申请,诱骗申请人支付高额费用后撤回相关申请。

相关公众如发现商标代理机构上述涉嫌违法行为,可以将相关线索、证据向商标局、商标代理机构所在地或者涉嫌违法行为发生地工商行政管理部门进行投诉、举报,执法部门将依法严肃查处。

特此通告。

赵虎律师在2016年6月6日发布过一篇题为《一个律师眼里的商标代理行业的bug》一文,文中阐述了商标代理行业市场混乱,部分商标代理机构违反诚实信用原则,进行不公平竞争,存在免费注册、诱导客户全类注册、诋毁同行等行为。

大概两年前,有一个沧州的客户打电话给我,咨询我一个法律问题:他申请注册了商标之后,别人再进行版权登记,是不是他的商标就会被废掉?这个问题的答案很简单,不过我奇怪他为什么会问这么样的问题,就多问了一句:具体什么情况?于是,他给我讲了一个故事:他找一家商标代理公司注册一个文字商标,签了合同、授权书等文件,交了费用。几天后代理公司告诉他商标已经提交申请了,又过了几天,有一个山东的人给他打电话,想购买他的商标。他自然不卖,两个人谈崩了之后,山东人说要登记一个版权,登记之后就可以废掉他的商标。他赶紧问商标代理公司,商标代理公司告诉他是这样的,他要想保住商标,也需要登记版权,不过版权登记费用需要一万多块钱。他这几天正在犹豫呢,又接到一个从北京打来的电话,说是国家商标局的,有一个人登记了版权,申请废掉他的商标,他自己是否登记,登记的话就给他保留了。他急了,马上想去做版权登记,朋友劝他找个律师问问,并给他推荐了我。听完他的故事,我马上意识到这是一个圈套:国家商标局不会直接给他打电话,几个字也没有什么版权,版权登记不会产生版权。我告诉了他我的意见,并建议他可以报警。之后,这样的咨询我又遇到了几次,几乎一模一样的情况,于是我断定这是一个成熟的诈骗方式。这里面有一个我不想看到的问题:这个诈骗方式中,商标代理公司可能起到了很关键的作用,扮演了很不光彩的角色。

商标代理这个行业本应是需要专业知识和专业技能的行业,一部《商标法》内容繁杂,需要深厚的民法和知识产权法学功底才能参透。但是,根据目前的法律规定,开办商标代理公司并不需要特殊的资质,商标代理从业人员也没有学历、专业上的要求,导致这个行业鱼龙混杂。那么,是不是要再一次设定行业门槛呢?本文不做讨论。取消行业门槛有取消的道理,并且即使一时的鱼龙混杂,一段时间之后,龙还是要飞天的,鱼只能在海底——虽然这个问题一时半会得不到解决。


不过,在目前的大背景下,正在发生的一些违反诚实信用原则,进行不公平竞争的事情,这些事情可能会影响整个行业发展,需要我们警醒。比如:免费代理商标注册。一些商标代理公司获得了资本的帮助后,通过各种途径宣传免费进行商标代理注册。免费这个事情是不是真的免费?如果是真的免费,那么就违反了《反不正当竞争法》有关低于成本价销售的规定。如果是假的免费,只不过通过免费获取甚至蓄意制造后面的收费项目,那么又违反了《消费者权益保护法》有关欺诈的规定。比如:诱导客户进行商标全类注册。我国需要对商标进行全类注册的企业不多,即使加上潜在了企业,数量应该也不大。很多时候,我们在办案中发现企业被诱导进行商标的全类注册,因此带来的利益不大,带来的麻烦倒不少。再比如:诋毁同行。有的代理公司得知同行代理注册的商标被驳回后,给申请注册人打电话,诋毁同行,以获取案件。其实,业内人都知道,商标近似的判断主观性是比较强的,谁也无法保证结果。


现在很多企业都有保密意识,但是在实际工作中又分为两类:一类是把什么东西都当做公司的商业秘密进行保密,做了许多无用功,甚至引起了企业内部管理困难的问题;另一类是只有商业秘密的概念,停留在思想上,无法落实在行动上。这两种都是不可取的。企业不但要有保护商业秘密的意识,还要有保护商业秘密的行动,最重要的要知道哪些东西在法律上有可能成为企业的商业秘密,才能有的放矢,防止出现无用功。
根据法律的规定,只有技术信息和经营信息有可能成为商业秘密。这些技术信息和商业信息需要四个要件:1、不为公众所知悉;2、能为权利人带来经济利益;3、具有实用性;4、经过权利人采取保密措施。
根据上面的法律规定,不能或者不宜成为企业商业秘密的是:
1、专利。
商业秘密要求不为公众所知悉,专利授权的前提是公开,只有公开专利的技术方案才能得到保护。既然所有的专利(国防专利除外)的技术方案都是公开的,那么专利就不可能成为商业秘密,或者说专利和商业秘密是死敌。
2、能被反向工程破译的产品。
产品研发出来之后是要推向市场的,只有推向市场才能获得盈利。推向市场之后,即使进行了保密,如果产品的技术方案能够通过反向工程被破译,他人这样获得商业秘密的方式也是不违法的。
对于能够被反向工程破译的产品,企业最好通过申请专利的方式进行保护。
3、行业内通识的商业信息或者商业技巧。
对于行业内通识的商业信息和商业技巧,也许企业获得这些信息和技巧也花费了许多精力、财力和时间成本,但是这些信息和技巧应该也为行业内大多数人知道,不能得到保护,所以没有必要作为商业秘密,比如一些没有特点的客户名单等等。
4、通过违法手段取得的商业信息。
我国多部法律规定了保护公民(或者消费者)信息的制度,比如我国《消费者权益保护法》规定:“经营者收集、使用消费者个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息,应当公开其收集、使用规则,不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息”。假如企业通过违法的方式获得一些特定客户的信息,则不会得到法律的保护。
说完了不能或者不宜成为企业商业秘密的情况,下面说一下有可能或者说优先考虑成为企业商业秘密的情况:
1、制造产品的方法和工艺。
制造产品的方法和工艺的技术方案其实可以申请专利,叫做方法专利,属于发明专利的一种。不过,有些制造产品的方法和工艺申请为专利保护起来比较有利,比如制造某一产品的唯一方法或者工艺,只要他人制造出了产品,他人就有义务说明不是根据权利人的方法和工艺制作出来的——他人往往无法完成这个举证,或者说无法绕过这个专利;但是也有一些制造产品的方法和工艺不是制造某一产品的唯一方法或者工艺,即使发现了他人制造除了相关产品,他人也完全有可能举证证明生产该种产品的其他方法或者工艺。鉴于此,有些方法专利很难得到保护,不如作为商业秘密保护更为合适。
把方法或者工艺本身作为商业秘密保护就存在某些便捷,比如方法和工艺本身就是不能轻易通过方向工程破译的,也很难通过现场观察直接获得。
2、不容易通过反向工程破译的某些产品“秘方”。
某些产品容易通过反向工程破译,比如家具、机器设备等等,通过简单的测量就能复制。
有些产品很难被破译,所以称之为“秘方”。比如可口可乐的配方(实际上有没有存疑)、某些药品的配方(主要成分已经表明,具体比例和非中药成分有些很难通过反向工程获得)。
还有一些产品本身容易通过反向工程破译,但是通过增加一些技术手段,提高了反向工程的难度和成本,也是可以考虑通过商业秘密的方式进行保护。比如芯片的布图设计,如果能够在外面增加一层保护,如果破坏这层保护会连带里面的芯片一起破坏导致不能反向工程,也是可以考虑通过商业秘密的方式进行保护的。
3、独特的客户名单等商业信息。
企业的一些独特的商业信息,比如客户名单等,有不同于行业一般商业信息的特征,可以考虑通过商业秘密的方式进行保护——其实这也是保护商业信息的唯一有效方式。不过,根据本人的经验,商业信息的保护往往更为困难,涉及的法律步骤更多,包括涉及企业管理的调整和改变等,不过这又是另外一个问题,不再详述。
综上,本文简单总结了企业可以作为商业秘密进行保护的东西和不能或者不宜于通过商业秘密进行保护的东西,企业可以根据自身的情况考虑哪些列入商业秘密进行保护。最后还是要提醒企业,知道哪些东西能作为商业秘密进行保护仅仅是第一步,后面还涉及保密制度的顶层设计、管理制度设计和高管培训等等内容,并非易事。

(作者:赵虎律师)